Sentencia Administrativo Nº 768/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 763/2009 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 763/2009

SENTENCIA NÚM. 768 DE 2015

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

________________________________________

En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 763/2009, de cuantía indeterminada, interpuesto por DON Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Calvo Sanz, y dirigido por la Letrada Doña María Dolores Cabrera Martínez, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA, representada y dirigida por la Letrada de su Gabinete Jurídico Doña Begoña Oyonarte Vílchez; interviniendo, como codemandada, la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de abril de 2009, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 2 de octubre de 2009, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte '...sentencia por la que, estimando este recurso, se revoque la resolución recurrida, en base a la nulidad de la misma o, al menos, anulabilidad, en la que incurre la misma por ampararse en un informe desfavorable de compatibilidad, asimismo, nulo y disconforme a derecho, ordene la retroacción del procedimiento al momento procedimental de emisión del informe de compatibilidad, a fin de que se emita dicho informe ajustándose a las prescripciones legales y de motivación indicadas y a la vista de las alegaciones que se consignan en esta demanda y continuación del trámite hasta resolución de la modificación de las características interesada, todo ello, con imposición de las costas que se devenguen a la parte recurrida'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 22 de abril de 2010, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte '...sentencia por la que se desestime la pretensión del actor'.

CUARTO.-En idéntico trámite, la parte codemandada presentó, en fecha 26 de mayo de 2014, escrito de contestación a la demanda, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '...dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando los actos impugnados'.

QUINTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni la celebración de vista pública ni estimándose necesaria la misma por esta Sala, se confirió el trámite de conclusiones, que fue evacuado por todas las partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, del recurso de reposición interpuesto por el hoy actor contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 30 de julio de 2008, que acordó 'DENEGAR la concesión solicitada por Avelino (N.I.F. NUM000 ) para derivar aguas procedentes de POZO-SONDEO EN ACUIFERO NO CLASIFICADO, en solicitud de un caudal de 1,57 l./seg. para RIEGO GOTEO OLIVAR en su finca 'LOS FONTANAREJOS (POL. 13, PAR. 39) sita en el Término Municipal de LINARES (JAÉN)'.

SEGUNDO.-En la súplica de la demanda, la parte demandante pide que se declare la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada, y se ordene la retroacción del procedimiento al momento de evacuación del informe de compatibilidad y la emisión de otro informe favorable a la compatibilidad, ajustándose a las prescripciones legales y de motivación indicadas y a la vista de las alegaciones que se consignan en la demanda y continuación del trámite hata resolución de la modificación de las características interesada.

Funda la actora su recurso, expuesto en un apretado resumen, en que los argumentos de la Oficina de Planificación Hidrológica no justifican la incompatibilidad de su aprovechamiento en el PHC, porque en modo alguno la solicitud que nos ocupa vulnera las normas de explotación de la UH 26, que es en la que se ubica el sondeo en cuestión y, además, de forma completamente desconectado del sistema de regulación general (que no son otras que las aguas subterráneas), que es el que se referencia en el informe de compatibilidad desfavorable que nos ocupa, toda vez que se trata de aguas subterráneas desconectadas de las aguas superficiales, no se encuentra en zona de policía de cauce alguno, la profundidad del sondeo es de 135 metros y, por lo tanto, sin lugar a dudas son aguas subterráneas de las que el informe desfavorable en cuestión sólo se dice que pretende una recuperación de acuíferos para alcanzar un equilibrio en 2012, pero no se ofrece ningún dato que acredite que el acuífero del que se alimenta nuestro sondeo se encuentre en un estado de déficit, sobrecarga o se dificulte con la concesión solicitada la sostenibilidad de su explotación racional, porque, como es notorio, no se encuentra declarado sobreexplotado, ni se conoce ningún Plan de Gestión y Control de las aguas subterráneas que sea aplicable y que prevea la denegación de aprovechamientos de aguas subterráneas en toda esa UH.

Defiende que el acuerdo de la Oficina de Planificación Hidrológica, avalado por la Junta de Gobierno de la Confederación, en que se basa el informe de ésta y a su vez la resolución impugnada, es nulo por carecer la Junta de Gobierno de competencia para modificar el Plan Hidrológico de cuenca y requería publicación.

Afirma que el informe desfavorable evacuado incurre en falta de objetividad y motivación y por ello genera indefensión, ya que la Oficina de Planificación Hidrológica estaba obligada a dar razones técnicas y jurídicas concretas para establecer la incompatibilidad y escasez de recursos en el acuífero afectado.

Mantiene, en fin, que la solicitud formulada es plenamente compatible con las previsiones del Plan Hidrológico de cuenca y disposiciones concordantes, y la resolución impugnada infringe el principio de igualdad, pues hay sectores que vienen disfrutando, sin otorgamiento de concesiones administrativas, de caudales que ni siquiera se encuentran contabilizados.

TERCERO.-La denegación de la concesión del concreto aprovechamiento se fundó en el informe desfavorable emitido, en fecha 3 de marzo de 2008, por la Oficina de Planificación Hidrológica del Organismo de Cuenca (folios 13 y 14 del expediente administrativo), que concluye que '...se deduce que no es compatible con las previsiones de gestión del recurso en la Cuenca, derivadas tanto del PHCG como de la normativa de superior rango actualmente vigente, el otorgamiento de nuevas concesiones para uso del agua a superficies de riego que incrementen las existentes en el Sistema de Regulación General, con excepción de las previsiones que pudieran derivarse directamente de las expresamente establecidas en dicho Plan y las de interés autonómico o estatal que asimismo deriven de éste para horizontes futuros'.El carácter desfavorable fue ratificado en el ulterior informe de fecha 7 de julio de 2008, en el que se expresa que 'la captación de aguas subterráneas solicitada se encuentra ubicada en un acuífero conectado directamente con el R. Guadalquivir, y aguas arriba del futuro embalse Breña II. Y dada la situación deficitaria del Sistema de la cuenca y la fecha de su petición, y en virtud del Art. 57.4 del RDL, 97 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD.849/1986), 78 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica ( RD.927/1988) y el Art. 21 , 23 y 65 de las Normas del Plan Hidrológico del Guadalquivir (R.D. 1664/1998), no se considera compatible con dicho Plan asignar recursos a dicho aprovechamiento de riegoque iría en perjuicio de las demandas existentes, y/o de las declaradas de interés general o autonómico, previsto en el Plan' , por lo que resolvía informar desfavorablemente la concesión solicitada (folio 20 del expediente administrativo).

CUARTO.-Se plantea también por la recurrente que el informe de incompatibilidad se fundamenta en el acuerdo de la Junta de Gobierno de 28 de julio de 2005, que incurre en nulidad de pleno derecho, porque no ha sido publicado y procede a modificar las previsiones del Plan Hidrológico de cuenca sin tener competencia para ello. Como ha dicho esta Sección en su reciente sentencia 450/2014, de 24 de febrero de 2014 (recurso ordinario 2432/2008), ' esta Sala se ha pronunciado en sentencias dictadas en otros recursos sustancialmente iguales, como por ejemplo en las recaídas en los recursos números 1951/2007 y 1897/2007 que señalaban: de la resolución administrativa deriva que el informe de incompatibilidad fue emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica en el ejercicio de su competencia y en el seno del procedimiento concesional, dado que en aplicación del artículo 7 del RD 984/1989, de 28 de julio , por el que se determina la estructura orgánica dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas, establece que corresponde precisamente a la Oficina de Planificación Hidrológica el informar de la compatibilidad con el Plan Hidrológico de cuenca de las actuaciones propuestas por los usuarios. Lo que ocurrió en el presente caso es que el Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica, miembro de la Junta de Gobierno de la Confederación, decidió someter el informe de incompatibilidad a la deliberación de la referida Junta, que procede a ratificarlo. Pero esto no significa que el referido informe fuera adoptado por órgano incompetente, pues se emitió por la Oficina de Planificación, y tampoco puede exigirse que este acuerdo de la Junta de Gobierno debiere cumplir determinadas exigencias de publicación, puesto que el referido informe de incompatibilidad se reproduce en la resolución administrativa recurrida, la cual se notifica al recurrente, el cual interpuso el oportuno recurso de reposición y finalmente la impugnó ante esta jurisdicción, teniendo, por todo ello, debido conocimiento de aquel informe, y pudiendo ejercitar las acciones pertinentes en defensa de sus intereses'.

QUINTO.-En relación con la denunciada falta de motivación del informe de incompatibilidad alegada por los recurrentes, tal como mantuvimos en nuestras anteriores sentencias antes citadas, concluimos que, al estar reproducido su tenor en la propia resolución administrativa, determina la aplicación de la exigencia de motivación de los actos administrativos, lo que constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. La motivación, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ), señala que el deber de la motivación no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ). El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 1981 , ya afirmaba que 'la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito. Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones. En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, consideramos que la primigenia resolución denegatoria, de fecha 30 de julio de 2008 (folios 21 y 22 del expediente administrativo) está suficientemente motivada ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece que 'la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma', lo que acontece en el presente supuesto, ya que aquella resolución incorpora el texto íntegro del informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 7 de julio de 2008.

No consideramos, por otra parte, que el informe de incompatibilidad haya causado indefensión alguna al recurrente, pues, como del mismo se colige y del ulterior de fecha 7 de julio de 2008, que ratifica el de 3 de marzo de 2008, la captación de aguas subterráneas se encuentra en el Sistema de Regulación General (Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio), estando en el origen de los informes censurados las propias previsiones del Plan Hidrológico del Guadalquivir.

Tampoco la Sala comparte el argumento esgrimido por los recurrentes relativo a la vulneración del principio de igualdad, que se produciría, según el decir de aquéllos, ya que por el Organismo de Cuenca que viene gestionando las concesiones de aguas, antes, durante y después de su solicitud, en la misma UH 26 se han concedido aprovechamiento de aguas públicas, de forma que difícilmente se puede mantener que existe una limitación concesional o situación de sobreexplotación o déficit, que haga inviable su solicitud, cuando, con fechas posteriores a la misma, se han seguido otorgando caudales concesionales con cargo a la mencionada UH 26. Y no convenimos con los actores en la expresada tesis, porque, además de que no se conocen los antecedentes y circunstancias concretas de los supuestos ofrecidos y, por ende, no podría partirse de un término válido de comparación, en todo caso, y aun aceptando a efectos meramente dialécticos que se hubieran concedido improcedentemente otras concesiones, ello no podría servir de fundamento a la infracción del principio de igualdad, pues, de acuerdo con una reiteradísima doctrina jurisprudencial, el principio de igualdad '...no puede transformarse conforme al ordenamiento jurídico en una igualdad que se ejerce fuera de la ley, ni puede invocarse para exigir un trato respecto a situaciones ilegales' ( sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2001 ), o, como dice la sentencia de la Sección 5ª de la misma Sala, de fecha 23 de noviembre de 2000 , 'no cabe la igualdad en la ilegalidad', o, como declara la sentencia de la Sección 6ª de dicha Sala, de fecha 2 de febrero de 1999 , 'la igualdad sólo se puede predicar en la legalidad'.

SEXTO.-Finalmente, sobre la alegación relativa a que el sondeo que se pretende explotar no se ubica en zona declarada sobreexplotada ni en riesgo de estarlo que impida la explotación, como recordábamos en la precitada sentencia 450/2014 de esta Sección , ya la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011 señalaba que no cabe invocar un derecho subjetivo previo al otorgamiento de una concesión de uso privativo de aguas para riegos. El otorgamiento de una concesión demanial de aguas concede a quien la obtiene el derecho a un uso privativo del agua según los artículos 52 y 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio vinculado al interés público, que es distinto de los usos comunes de cualquier ciudadano ( artículo 50 de la Ley de Aguas ). Sin embargo, antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público, y la apreciación de la insuficiencia de caudales no está condicionada a la previa declaración, ni aun provisional, de que los recursos hidráulicos subterráneos de una zona están sobreexplotados o en riesgo de estarlo , tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 171.2 y 4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , y así lo ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo (por ejemplo, en la sentencia de 21 de mayo de 2013 ).

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Avelino frente a la desestimación presunta, por parte de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, del recurso de reposición formulado contra la Resolución del Presidente del indicado Organismo de Cuenca, de fecha 30 de julio de 2008, de que más arriba se ha hecho expresión, por ser dichos actos conformes a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024076309, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.