Sentencia Administrativo Nº 77/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 204/2010 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 003

VALLADOLID CASTILLA-LEONC/ ANGUSTIAS S/N

SENTENCIA: 00077/2013

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2010 0100235

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2010 LP

Sobre ADMINISTRACION LOCAL

De: D/ña. VODAFONE ESPAÑA, SA

Abogado: JAVIER GUTIERREZ VILORIA

Contra: AYUNTAMIENTO DE ARROYO DE LA ENCOMIENDA

Representante: J. GALLEGO BRIZUELA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintitrés de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 77

En el recurso contencioso-administrativo núm. 204/10 interpuesto por la entidad mercantil Vodafone España, S.A., representada por el Procurador Sr. Díez Astraín Foces y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Viloria, contra la modificación del art. 5 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, en el término municipal de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid núm. 293 de 23 de diciembre de 2009, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), representado por el Procurador Sr. Gallego Brizuela y defendido por el Letrado Sr. García Díaz, sobre Haciendas Locales.

Ha sido ponentela Magistrada doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 28 de enero de 2010 la entidad mercantil Vodafone España, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la modificación del art. 5 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, en el término municipal de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid núm. 293, de 23 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 4 de junio de 2010 la correspondiente demanda formulada frente a la referida Ordenanza Fiscal, en la que solicitaba, previos los trámites oportunos, inclusive el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para el supuesto de que la Sala albergara alguna duda sobre la incompatibilidad entre la Ordenanza Fiscal impugnada con las Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE, se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 12 de julio de 2010 el Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación en su totalidad del recurso interpuesto y que se declare que la misma es conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda, se fijó la cuantía en indeterminada, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 20 de noviembre de 2012 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 17 de enero de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala. El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al artículo 66 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad mercantil Vodafone España, S.A., interpone recurso contencioso-administrativo contra la modificación del art. 5 de Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, en el término municipal de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid núm. 293 de 23 de diciembre de 2009.

Son preceptos relevantes para el enjuiciamiento de la Ordenanza que nos ocupa los artículos 2 y 3 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada por el Pleno municipal de 15 de octubre de 2008, publicada en el BOP de 17-12-2008, con vigencia desde 1 de enero de 2009, y su art. 5 que resultó modificado por el acuerdo del Pleno de 16 de diciembre de 2009, publicado en el BOP de 23 de diciembre de 2009 con vigencia a partir del 1 de enero de 2010.

No es obstáculo para el examen de la legalidad de los referidos artículos la circunstancia de que la Ordenanza impugnada tenga en cuanto a sus modificaciones un alcance limitado, por cuanto la nueva publicación de una disposición general, aunque sea por modificación parcial, reabre la vía de impugnación directa tras su modificación y consiguiente publicación a los artículos no modificados que guarden conexión o sean consecuencia de aquellos: conexión indudable en le caso que nos ocupa habida cuenta de la relación directa entre la base imponible y cuota tributaria regulada en el art. 5 de nueva redacción -con expresa referencia a la participación de la telefonía móvil en la utilización de redes fijas-, y la expresa advertencia en el hecho imponible a la irrelevancia ('con independencia') de la titularidad de las redes utilizadas, y en cuanto al sujeto pasivo ('tanto si') son titulares de las redes utilizadas o no siéndolo lo son de los derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

Artículo 2º, Hecho imponible:

' 1. Constituye el hecho imponible de la tasa el disfrute de la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos

en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario.

2. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la explotación o prestación del servicio de telefonía móvil se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.

3. Se consideran prestados dentro del término municipal todos los servicios que, por su naturaleza, dependan del aprovechamiento del vuelo, suelo o subsuelo de la vía pública o estén en relación, aunque el precio se pague en otro municipio. (...)'

Artículo 3º, Sujetos pasivos.

' 1. Son sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.

2. A los efectos de la tasa aquí regulada, tienen la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras de servicios a que se refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes instalaciones o redes, que transcurran por el dominio público local o que estén instaladas en el mismo y a través de las cuales se efectúe la explotación o prestación del servicio de telefonía móvil como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

3. También serán sujetos pasivos las empresas y entidades, públicas o privadas, que presten servicios, o exploten una red de comunicación electrónica en el mercado, conforme a lo previsto en los artículos 6 y concordantes de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de Telecomunicaciones .'

Artículo 5º, tras su modificación de 23 de diciembre de 2009, sobre Base imponible y Cuota tributaria:

' 1. Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de los servicios de telefonía móvil en función de la red de telefonía fija útil para la telefonía móvil instalada en este municipio, la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, se aplicará la fórmula de cálculo siguiente:

A) Base imponible:

Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de las empresas o entidades que prestan los servicios de telefonía móvil que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este Municipio, se utilizará la siguiente fórmula:

BI = (Cmf* Nt) + (NH* Cmm)

La fórmula a aplicar tiene dos componentes:

a) Los ingresos obtenidos por la telefonía móvil en las llamadas que se realizan a teléfonos fijos, y

b) Los ingresos obtenidos en las llamadas realizadas entre dos

teléfonos móviles (deducidos los ingresos del punto a).

Cmf = es la relación existente entre la facturación total de telefonía móvil dirigida a red fija nacional y el número de líneas existente de telefonía fija.

Nt= es el número de teléfonos fijos en el municipio en el ejercicio anterior al año del devengo.

Cmm= es el consumo medio estimado por telefonía móvil, deducida la parte incorporada en el elemento Cmf.

NH= índice de penetración de teléfonos móviles en el municipio de Valladolid o en su defecto el que figure más aproximado de acuerdo con los datos facilitados por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, por número de habitantes del término municipal.

B) Cuota tributaria.

CUOTA BÁSICA: La cuota básica global vendrá determinada por la aplicación a la base imponible del tipo del 1,4%.

CUOTA TRIBUTARIA: Se determinará aplicando a la cuota básica el coeficiente específico atribuible a cada operador según su participación en el mercado.

2. A efectos de determinar el coeficiente específico de participación en el mercado, los sujetos pasivos podrán acreditar mediante documentación oficial, ante el Ayuntamiento, que el coeficiente real de participación en el conjunto de los ingresos de telefonía móvil en el ejercicio objeto de exacción es diferente del imputado. En este caso, las liquidaciones trimestrales se ajustarán aplicando el coeficiente declarado, y debidamente acreditado, por el obligado tributario.

3. Si en el transcurso del procedimiento de liquidación correspondiente a cada ejercicio no se acredita el coeficiente real de participación anteriormente referido, se podrán aplicar los que resulten para cada operador del último informe anual publicado por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones desagregados para el Municipio si constan, o los agregados por la Comunidad Autónoma a la que esta pertenece o para el conjunto nacional total, en su defecto.'

En esencia, la mercantil recurrente en apoyo de su petición de nulidad de pleno derecho de la referida Ordenanza Fiscal formula las siguientes alegaciones, que divide en dos grandes apartados:

I) Relativas a la incorrecta delimitación y alcance del hecho imponible: indebido sometimiento del hecho imponible a la utilización por Vodafone -mediante derechos de acceso e interconexión- de las redes de telecomunicación ajenas propiedad de terceros operadores, con vulneración del derecho comunitario (Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE) y nacional aplicable, con subordinación y desplazamiento en caso de discrepancia de éste respecto de aquél.

II) Relativas a la incorrecta fijación de la fórmula de determinación y cuantificación del importe de la tasa: la Ordenanza grava rendimientos originados fuera del territorio municipal, vulnerando la prohibición del artículo 6 TRLHL; la cuantificación de la tasa excede del valor de mercado del dominio público local utilizado ex artículo 24.1.a), a cuyo fin se acompaña con la demanda informe pericial tendente a acreditarlo; infracción del artículo 24.1.c) en cuanto establece la incompatibilidad del régimen especial de cuantificación con el régimen general de la letra a), de suerte que al quedar sometida al régimen especial de cuantificación por la prestación de servicios de telefonía fija queda excluida la aplicación del régimen especial por expreso mandato legal; la cuantificación supone una aplicación encubierta del régimen especial del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil; vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE así como principios constitucionales conexos (doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos); y que la tasa no responde al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 7 de marzo, con infracción de los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

El Ayuntamiento de Arroyo se opone a la demanda sosteniendo la plena conformidad con el ordenamiento jurídico de la Ordenanza impugnada.

Finalmente, la parte recurrente efectuó manifestaciones sobre el alcance de la STJUE de 12 de julio de 2012, asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.-Por Auto de 28 de octubre de 2010 dictado en el recurso de casación 4307/2009 interpuesto contra la sentencia de 12 de junio de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recaída en el recurso núm. 505/2008 , promovido por VODAFONE ESPAÑA S.A. contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del domino público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general del Ayuntamiento de Santa Amalia, sentencia ésta en la que se declaró nulo de pleno derecho el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia, el Tribunal Supremo acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión cuestión prejudicial en los siguientes términos:

' 1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?'

Por otro lado, por Auto de fecha 29 de octubre de 2010, aclarado por otro de 10 de diciembre de 2010, dictado en el recurso de casación nº 861/2009, interpuesto por la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., (antes Airtel Móvil, S.A.), contra la sentencia nº 728/2008 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 30 de diciembre de 2008 , recaída en el recurso nº 108/2008, promovido por aquélla contra la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil en el término municipal de Tudela, publicada en el BON nº 158, de fecha 21 de diciembre, el Tribunal Supremo formuló al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones idénticas a las ya referidas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (en los asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11), en los siguientes términos:

' 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil'.

'2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

El TJUE razona en su sentencia lo siguiente:

' Primera cuestión

26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por 'los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C 339/04, Rec. p . I 6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C 85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los 'derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma' en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el vuelo de los bienes públicos o privados.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos 'recursos' e 'instalación' remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de 'canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

35. Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Cuestiones segunda y tercera

36. En vista de la respuesta dada a la primera cuestión, procede responder únicamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en la que éste pregunta fundamentalmente si el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que, en circunstancias como las de los procedimientos principales, un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

37. A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C 397/01 a C 403/01, Rec. p. I 8835, apartado 103; de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, C 152/07 a C 154/07, Rec. p . I 5959, apartado 40, y de 24 de enero de 2012 , Domínguez, C 282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33).

38. En el caso de autos, como señaló la Abogado General en los puntos 48, 97 y 98 de sus conclusiones, el artículo 13 de la Directiva autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

39. Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Así las cosas, la STS, sección 2, de 10 de Octubre del 2012 dictada en el recurso 4307/2009 , tras recoger la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaló lo siguiente: ' En aplicación de esta doctrina habrá que entender que sólo los operadores de telefonía móvil quedarán liberados del pago de la tasa municipal cuestionada; no así, el resto de operadores de servicios de comunicaciones electrónicas (telefonía fija, televisión, servicios de datos...). El alcance de la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE se limita a la telefonía móvil, pues sólo sobre la misma versaba la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo y sólo a este tipo de telefonía se refiere la sentencia.

3. Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

4. Las sentencias prejudiciales del TJUE tienen efectos vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional que plantea la cuestión prejudicial, que ha de atenerse al criterio del Tribunal comunitario y en su virtud aplicarlo para cerrar el razonamiento jurídico que permita la resolución final del asunto planteado.

La interpretación que concreta la sentencia del TJUE por la vía del artículo 256 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no tiene efectos de cosa juzgada sino de cosa interpretada por vía prejudicial pero de manera objetiva y abstracta.

Sus efectos son erga omnes y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma --en el caso de autos, la Directiva autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno. La doctrina expuesta ha sido desarrollada en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (Asunto 106/77 ) en la que se señala que en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos'.

Y concluye que ' A la vista de lo que antecede procede estimar este motivo de casación, lo que conlleva, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Santa Amalia:

a) Del artículo 2.2 en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2.2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas' (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

b) Del artículo 3.2 en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado 1 del propio artículo 3, 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'.

La solución a que se llega es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

Asimismo, la STS, sección 2 de 15 de Octubre del 2012 dictada en el recurso de casación 1085/2010 promovido por Telefónica Móviles España, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 14 de Enero de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 108/2008 , en su día interpuesto por aquélla contra la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de Tudela, declaró lo siguiente ' Ante este pronunciamiento, procede estimar el motivo de casación, lo que comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación del último inciso de los art. 2 y 3 del Ayuntamiento de Tudela, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos.

Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

Asimismo, la STS, sección 2 de 15 de Octubre del 2012 dictada en el recurso de casación 861/2009 ya citado, a la vista de la doctrina del TJUE señala lo siguiente ' En consecuencia, procede estimar este motivo de casación, y estimar el recurso, anulando los artículos 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, en la parte que expresan la frase 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'.

Queda por resolver la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil. Esta Sala formuló la cuestión al Tribunal de Justicia, aunque de forma subsidiaria para el caso de que se estimara conforme a la Directiva que era susceptible de la tasa la utilización de redes ajenas. Como dicho Tribunal consideró que dicho establecimiento de la tasa no era conforme al Derecho europeo, no estimó necesario resolver la segunda cuestión. Sin embargo, esta Sala en su sentencia de esta misma fecha relativa a la misma Ordenanza resolvió en sentido anulatorio del art. 4, con base en los siguientes fundamentos...'

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha reproducido tales pronunciamientos en diversas Sentencias de 7 de diciembre de 2012 -en relación con municipios de la Comunidad Valenciana -, 23 de noviembre de 2012 -municipios de la Comunidad Valenciana y Extremadura-, y 16 de noviembre de 2012 -Extremadura-.

TERCERO.-Así las cosas, la aplicación al presente caso de la doctrina anteriormente expuesta conlleva la anulación por disconformidad con el ordenamiento jurídico del artículo 2º, apartado 2, en cuanto a la expresión ' con independencia de quién sea el titular de aquéllas'; del 3º apartado 2, en cuanto a la expresión ' como si, no siendo titulares de dichas redes , lo son de los derecho de uso , acceso e interconexión a las mismas'; y delartículo 5º en cuanto la Base Imponible incorpora los parámetros 'Cmf' y 'Cmm' entendidos según los términos de la propia Ordenanza, tras su reforma mediante publicación de fecha 23 de diciembre de 2009, como ' la relación existente entre la facturación total de telefonía móvil dirigida a la red fija nacional y el número de líneas existente de telefonía fija'y como 'Consumo medio estimado por telefonía móvil, deducida la parte incorporada en el elemento Cmf'.

CUARTO.-No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Vodafone España, S.A., contra la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, en el término municipal de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid núm. 293 de 23 de diciembre de 2009, declarándose la nulidad de pleno derecho del artículo 2º, apartado 2, de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, en el término municipal de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), aprobada por el Pleno municipal de 10 de diciembre de 2008 y publicada en el BOP de 17 de diciembre de 2008, en cuanto a la expresión ' con independencia de quién sea el titular de aquéllas', del 3º apartado 2, en cuanto a la expresión ' como si, no siendo titulares de dichas redes , lo son de los derecho de uso , acceso e interconexión a las mismas',y del artículo 5º, también tras su nueva redacción mediante publicación de 23 de diciembre de 2009, en cuanto la Base Imponible incorpora los parámetros 'Cmf' y 'Cmm'. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada.

Una vez firme, publíquese en el B.O.P. de Valladolid.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.