Sentencia Administrativo Nº 77/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7461/2009 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00077/2013

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7461/2009

RECURRENTE:ECOENER S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

En A CORUÑA, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007461 /2009 interpuesto por el Procurador/Letrado PROCURADOR D/Dña. RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO y dirigido por el LETRADO D. FERNANDO RODRIGUEZ ALFONSO en nombre y representación de ECOENER,S.L. contra Acuerdo de 26-12-08 conteniendo la relación de anteproyectos de Instalación 'Parques Eólicos seleccionados consonte a Orde do 6-3-08, pola que se determina o obxectivo de potencia max. En Megaw para 2008-2012 e se abre plazo solicitudes'.Comparece como parte demandada CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de enero de 2013 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 26 de diciembre de 2008 dictada por la Conselleria de innovación e industria por la que se aprueba la relación de anteproyectos de instalación de parques eólicos seleccionados conforme a la Orden de 6 marzo de 2008, por la que se determina el objetivo de potencia máxima en megavatios para tramitar en el periodo 2008-2012 y se abre el plazo para la presentación de solicitudes de autorización de parques eólicos, interesando se acuerde anular la mencionada resolución y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de los proyectos, ordenándose que sean evaluados y valorados los proyectos presentados por ECOENER, S.L. sobre la base de tener acreditado el requisito de su capacidad económica, cuya supuesta falta motivó que la Administración demandada le excluyera de tal valoración.

La parte recurrente rechaza esa falta de capacidad económica sobre una triple objeción de orden sustantivo: falta de motivación que justifique el por qué se ha considerado que no cumplió con el requisito de acreditar la capacidad económica que motivó su exclusión y consiguiente no valoración para ser incluida en el proceso de selección, falta de motivación que le ocasiona indefensión, la cual determina la nulidad de la decisión administrativa; infracción por parte de la resolución recurrida de la causa prevista en el art. 62.1 de la ley 30/1992 , que disciplina en los artículos 90 y 91 como uno de los modos de terminación del procedimiento que no está permitido a la Administración, pues sólo reservan ese modo anormal de terminar el procedimiento a la decisión unilateral de los interesados. La tercera objeción versa sobre la supuesta falta de capacidad económica, como luego se verá.

El Letrado de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta se opone en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación según escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Las discrepancias que, en efecto, han dado lugar a este pleito se deben a la opuesta inteligencia o interpretación que la mercantil recurrente y la Administración demandada sostienen sobre la acreditación del cumplimiento del requisito de capacidad económica por dicha mercantil recurrente, ECOENER, S.L., al tiempo de finalizar el plazo de presentación de solicitudes para participar en el concursoregulado en la Orden de 6 de marzo de 2008, que (ya hemos indicado) abría el plazo para la presentación de solicitudes de autorización de parques eólicos, y que se ultimó mediante la resolución de 26 de diciembre de 2008 de la Consellería de innovación e industria por la que se aprueba la relación de anteproyectos de instalación de Parques eólicos seleccionados conforme la citada orden, y en el que se tiene por desistida a la parte recurrente por apreciar en ella la falta de esa capacidad económica ( causa 03 anexo) .

Atendiendo luego a los términos en que las partes han planteado la cuestión, que se discute en esta Litis, de si en realidad existe (tiene) o no capacidad económica (en) la entidad mercantil demandante al hilo de lo establecido en el art. 5 del Decreto 242/2007 , por el que se regía el procedimiento abierto por la Orden de 6 de marzo de 2008, lo primero que conviene dejar sentado es lo que prevé y exige el citado Decreto en su artículo 5, para luego analizar lo que ha sucedido en este caso: 'C) Capacidad económica: la capacidad económica se entenderá cumplida si la promotora presenta documentación acreditativa de poseer fondos propios que supongan como mínimo el 20% de la inversión necesaria para la realización del proyecto o proyectos. En caso de que la promotora sea una persona jurídica, la capacidad económica se entenderá cumplida s una o varias de las personas que participan en su capital aportan la mencionada documentación'.

La Administración demandada entiende en su resolución, que ahora se recurre, frente a la alegación de los solicitantes (entre ellos la aquí recurrente) de tener capacidad patrimonial o económica a efectos de ser incluidos en el proceso de selección de referencia, que ese requisito no se justifica por tal solicitante, pese a haber sido expresamente requerida para ello. Tampoco- añade- la ampliación de capital realizada con posteridad a la presentación de la solicitud ' puede servir a los efectos de fondos propios', pues no se (se había realizado-entendemos- y por tanto no se) disponía de aquella capacidad económica, de la que sería exponente, en el momento necesario de su acreditación, que fue el de finalización del plazo de presentación.

Por su parte la entidad mercantil recurrente, vinculadaa esa falta de capacidad económica en base a la que se le tiene por desistidapara participar en aquel concurso, alega falta de motivación, esto es (que ignora-entendemos-) por qué se le ha considerado que no ha cumplido con el requisito de acreditar la capacidad económica, impidiendo a esa parte conocer el razonamiento seguido, -lo que le genera indefensión a la hora de rebatir a la Administración los hipotéticos motivos aplicados-, ignorando (a mayores) quién adoptó esa decisión.

De adverso no se entiende en cambio concurrente esa falta de motivación en la medida en que nos hallamos- arguye la Administración demandada- en un proceso de concurrencia competitiva, con decenas de solicitantes, en el que son expresamente requeridos para completar la documentación, e incumpliendo la misma, se acuerda excluirlos de la convocatoria.

TERCERO.- Analizando la documentación que se adjunta a la demanda ya se advierte que esa falta de motivación desenvuelta en demanda es hipotética por cuanto que no ha impedido a la entidad recurrente conocer que la falta de capacidad económica - en base a la que se le tiene por desistida- se debe a queha de acreditarse el 20% al menos de los fondos necesarios para acometer la total inversión solicitada, conforme a los criterios tenidos en cuenta para su determinación y que fueron recogidos por la Consellería y obran explicitadosen el informe de 12 de noviembre de 2008 de la Jefa de Servicio de la Consellería, incorporado en el expediente a los folios 196 a 201, en concreto al folio 198 (como se expone en el escrito de contestación a la demanda) y en este caso la entidad recurrente no acreditó tal porcentaje ' según la resolución que impugna' . Ese criterio interpretativo de la capacidad económica, dado por la Consellería a través de su página Web como respuesta a las preguntas más frecuentes realizadas de acuerdo con el contenido de la Orden que abrió el concurso, se transcribeincluso (aunque en parte en letra cursiva) en el FJ único de Derecho de ese escrito de contestación a la demanda, justificando en esa contestación que se optó por él, dado que el Decreto habla genéricamente de documentación acreditativa.

Deviene asimismo en gratuitamente fundado el alegato de ignorar quien adoptó la decisión de no tener acreditado- se entiende- ese requisito de capacidad económica que exige el art. 5, c) del citado Decreto- que se transcribe en ese escrito de contestación-, puesto que en el antecedente cuarto de la resolución recurrida se menciona la Comisión que se nombró para formular una propuesta de anteproyectos seleccionados.. así como de promotores tenidos por desistidos, y conforme a esa propuesta se ha resuelto con fecha 26 de diciembre de 2008 por los órganos que en la misma resolución figuran.

El segundo de los motivos, anteriormente anunciados, que integran el caudal argumentario de la entidad demandante es el relativo al desistimientoque la resolución declara y aplica a la misma como figura (modo) de anulación y terminación del procedimiento administrativo en trámite en el que ostentaba la condición de interesada, considerando consecuentemente nula esa resolución por vulneración de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Tal objeción, que se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 90 y 91 de la ley 30/1992 , debe rechazarse por cuanto que el desistimiento en este caso es efecto o consecuencia de la supuesta falta de subsanación o no acompañamiento de los documentos preceptivos para la que fue requerido a tenor de lo establecido en el art. 71 de ese mismo texto legal , con la advertencia de que si no lo hiciere (si no subsanare..) se le tendría por desistida de su petición previa resolución, que fue dictada en los términos previstos en el art. 42 de esa Ley. Cuestión distinta, es que a su juicio haya subsanado tal defecto y de adverso en la inteligencia de no haberlo subsanado se le haya tenido por desistida, cuestión que inexcusablemente ha de venir anudada a la de fondo, a dilucidar en esta Litis.

CUARTO.- La cuestión (de fondo) luego que resulta verdaderamente discutida en la presente litis es la de si en efecto existe o no capacidad económica en la demandanteal hilo del art. 5 de ese Decreto 242/2007 , que según arguye en su contestación la Administración demandada y precedentemente se deja expuesto no acreditó, demandante que, no obstante, se opone a esa apreciación administrativa por las razones y documentos que esgrime y refiere en su escrito de demanda.

La inversión necesaria para la realización de los tres proyectos solicitados por ECOENER, S.L., tal y como se desprende del sumatorio de los apartados correspondientes al presupuesto de ejecución por contrata que figura en cada uno de los anteproyectos presentados por dicha mercantil ascendía, en efecto, a la cantidad de 40.625.388,84 euros y de acuerdo con aquel Decreto debía disponer de fondos propios que ascendieren, al menos, al 20 % de la citada cantidad de 40.625.388,84 euros, esto es a 8.125.077,76 euros, puesto que a tal exigencia se anuda el cumplimiento del requisito de la capacidad económica a los efectos del concurso de referencia, que -como precedentemente se deja dicho- la Administración demandada no considera acreditado, pese a haber sido requerida para ello la mercantil recurrente. Los documentos presentados, sin embargo, por ésta, para acreditar que cumplía con tal exigencia, fueron las cuentas anuales del año 2007 en estado de formulacióny la escritura pública de 13 de junio de 2008, otorgada ante el Notario de a Coruña D. Enrique Santiago Rajoy Feijoó, bajo el número 2205 de su protocolo, de acuerdo con la que disponía, a fecha 31 de diciembre de 2007, de 8.048175,95 euros, resultando dicho importe de la adicción del capital social entonces suscrito (6.000.000 euros), del capital correspondiente a reservas (1.850.784,53 euros) y del capital relativo a ganancias de ejercicio (197.387,67 euros), mientras que, como consecuencia de la ampliación de ese capital social en 3.000.0000 de euros, reflejada en aquella escritura pública, el capital social (que poseía) en esa fecha era de 9.000.0000 de euros, concluyendo por ello la Administración demandada que la propia demanda reconoce (afirma) que el capital necesario solose alcanzóel último día de plazo de presentación de las solicitudes , entendiendo con todo que nose justificó por la entidad recurrente aquel requisito de la capacidad económica para participar en dicho concurso regulado por la Orden de 6 de marzo de 2008 por medio de alguno de los modos exigidos en la orden ni tampoco se observaron los criterios de interpretación de la comisión, por lo que considera la resolución recurrida conforme a derecho.

Ciertamente si conforme a esos criterios, obrantes en el expediente y trascritos en el escrito de contestación relativos incluso a la expresión 'fondos propios' por su remisión a la Ley de Sociedades Anónimas y Plan General de Contabilidad, se indica que la manera de acreditarlos es a través de las cuentas anuales de la sociedad,(cuentas formuladas, cuentas aprobadas, cuentas auditadas o cuentas registradas) o cuando la vía de acreditación por la que la demandada pretenda acceder sea la de que los socios que participen directamente en el capital social, que se hará a través de la declaración de patrimonio o libros de contabilidad debidamente legalizados, olvida, sin embargo, la Administración o cuando menos no explica que, si a través de la contabilidad se pueden juzgar en efecto las virtudes y defectos de la política comercial desarrollada en la empresa, con el fin de mejorar futuras decisiones, para, una vez depurados los datos contables de errores, omisiones y fraudes cometidos en el proceso de captación y síntesis del quehacer microeconómico, proceder al estudio e interpretación de la realidad aprehendida en el balance y cuentas de resultados, puesto que un verdadero diagnóstico de la empresa debe apoyarse no solo en datos correctos ( revisión y censura de cuentas), sino también en unos valores regularizados y revalorizadosen consonancia con el nivel de inflación, e incluso procediendo a la integración del patrimonio y resultados, cuando se trate de empresas que formen una unidad económica frente al exterior, llegados a esos datos conviene analizarlos e interpretarlos, haciendo hablar, inteligentemente a esa masa inerte de cifras, verdadero filón de extraordinaria ri queza que la Administración a efectos de control y el empresario también a efectos de controlar su explotación, tienen a disposiciónpara ayudarle a tomar decisiones racionales. En este caso la Administración para adoptar la decisión de que adolece de falta de capacidad económica y que le tiene por consiguiente excluida del concurso a que hemos aludido.

El estudio dinámico de esos datos contables se ha de llevar a cabo analizando balances, incluso de varios ejercicios consecutivos, a fin de conocer la situación económica o patrimonial de la empresa, y después de examinar el patrimonio de esa empresa en su visión estática y en su visión dinámica, conviene hacer también el examen de su equilibrio,porque la falta de equilibrio patrimonial de una empresa nos permite explicar si carece de beneficios y por tanto de liquidez, esto es si goza de solvencia económica- y por tanto de capacidad- económica o no. El análisis patrimonial nos permite, sin duda, conocer la estructura del capital en funcionamiento y de las fuentes de financiación, ASI COMO LAS CORRELACIONES EXISTENTES ENTRE AMBOS, no solo en lo que respecta al ejercicio en cuestión, sino también en lo que se refiere a los precedentes y sucesivos no cerrados aún, por cuanto que ello nos ayuda a interpretar las variaciones de resultados obtenidos y a prever el ulterior desarrollo de la unidad económica; ciertamente ese análisis debe estar relacionado a su vez con el análisis financiero y económico de la empresa, análisis financiero que consiste ciertamente en comprobarla CAPACIDAD DE LA EMPRESA PARA SATISFACER SUS OBLIGACIONES y CARGAS DE LA EXPLOTACION y análisis económico que nos proporciona una visión gráfica de esa capacidad.

QUINTO.- Respecto de tales correlaciones hemos de decir que hay correlación patrimonial cuando las fuentes de financiación son adecuadas a las inversionesy a su vez éstas se corresponden con las primeras. Es decir las fuentes de financiación deben asegurar la normal explotación y las inversiones deberán hacerse sin que se resienta la capacidad económica y financiera de la empresa; para ello de acuerdo con la doctrina sobre análisis económico-financiero de las empresas se estima (y hasta se recomienda) como correlación óptima que el activo corriente sea mayor que el pasivo pasivo corriente, para que las empresas no tengan problemas de liquidez y puedan atender a sus pagos y que los capitales propios, también denominados capital no exigible - dato en el que se hace hincapié en este supuesto de litis, dicho sea de paso bien sea para negarlo o en su caso afirmar la capacidad económica que se exige con la finalidad antes indicada- han de ascender al 40% o 50% del total del activo, para que la empresa esté suficientemente capitalizada y su endeudamiento no sea excesivo de suerte que no tenga - se insiste- problemas de liquidez y evite entrar en problemas concursales.

Desde esa perspectiva ya se advierte que la resolución recurrida, efectuando un análisis estático de la situación patrimonial de la mercantil recurrente, por cuanto considera que los capitales propios de la entidad aquí recurrente no superan el 20%de la inversión que comportan los proyectos de la misma que no han sido seleccionados , hasta el punto de que concluye (como se deja recogido con anterioridad) que la propia recurrente en su demanda reconoce que el capital necesario solo se alcanzó el último día del plazo de presentación de las solicitudes, a través de una ampliación de capital realizada ante notario el 16 (en demanda se dice el 13) de junio de 2008, por lo que no resulta justificado el requisito de la capacidad económica exigido.., ignora que la recurrente aumentó los capitales propiospara reducir su endeudamiento y mejorar en consecuencia la relación entre su activo y pasivo, solventando así problemas de liquidez que le pudieren impedir participar en el concurso de referencia, como acredita EN ESTE CASO aquella escritura notarial y demás documentación que refiere en su apartado II PROTOCOLIZACIÓN, letra a) relativa a certificación expedida por el administrador único y letra b) relativa a certificaciones bancarias acreditativas de los DESEMBOLSOS EFECTUADOS, o cantidades que se entregaron en concepto de aportación para ampliación de capital social en las fechas que en las mismas se indican (8 de abril de 2008 y 12 de junio de 2008 según las del Banco Santander de 11 de junio de 2008) y en fechas que en cambio no se indican según certificaciones del Banco Gallego de 11 de junio y 13 de junio de 2008, cantidades que en todo caso se ingresaron antes del último día de plazo previsto (el 17 de junio de 2008) por la orden de 6 de marzo de 2008, formando esas certificaciones parte del documento número cuatro de los que se adjuntan a la demanda rectora del presente recurso.

Por otro lado si en orden a la inteligencia o interpretación de la expresión capitales propios, denominados recursos propios, los criterios de la Administración explicitados en el expediente remiten sin mása la Ley de Sociedades Anónimas y al Plan General de Contabilidad, con esa remisión no se explica ni siquiera de modo implícito si atendió exclusivamente a la cuenta de capitalestricto sensu, entendida según la legislación mercantil(a la que se alude incluso en demanda) que es de aplicación en este caso como aportación neta del empresario, o en sentido lato según esa misma legislación, entendida la expresión sinónima recursos propios como un conjunto de cuentas que ofrecen la representación abstracta del patrimonio perteneciente al titular de la unidad económica, puesto que si señalan (o se refieren a) la financiación propiadel empresario, la cual está constituida por el exceso de capital en funcionamiento (activo) sobre las fuentes de financiación ajenas (pasivo), esto es capital en funcionamiento menos fuentes de financiación ajena= NETO, éste y por tanto esa financiación propia ciertamente está representada sólo por un conjunto de cuentas que aparecen vinculadas a la titularidad jurídica de la empresa, por lo que se denomina según tal normativa no exigible por terceras personas, constituyendo en consecuencia el capital de la empresa en sentido lato, como se deja dicho, esto es un conjunto de cuentas dentro del que se integran,en efecto, la propia aportación del empresario o Capital estricto sensu, los resultados (positivos o negativos)y por supuesto las reservas(autofinanciación); la propia actora, después de exponer que se entiende por capacidad económica, expone en efecto según aquella legislación que se entiende por fondos propios las siguientes cuentas: capital suscrito, primas de emisión, reserva de revalorización, reservas, resultados de ejercicios anteriores y resultado de ejercicio (pérdida o beneficio) conforme al artículo 175 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , integrante de esa legislación, previsión que desparece sin embargo tras la reforma operada del mismo por la ley 16/2007 (aplicable al caso por tanto ratio temporis), de 4 de julio, integrante también de tal legislación, dando lugar a una nueva estructura de la contabilidad empresarial (viéndose afectado también el código de comercio), que determinó el nuevo plan general de contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, nueva estructura en la que los fondos propios subsisten, aunque englobados en una estructura superior denominada Patrimonio Netoincluida dentro del Pasivo del Balance y que conforme a ese nuevo plan se compone de capital (escriturado y capital no exigido), prima de emisión, reservas en sus modalidades: legales, estatutarias, otras reservas; acciones y participaciones en patrimonio propias; resultados de ejercicios anteriores: remanente y resultados negativos de ejercicios anteriores; otras aportaciones de socios; resultado de ejercicio; dividendo a cuenta y otros instrumentos del patrimonio netos y así lo podemos comprobar (y corroborar en consecuencia la demanda en ese punto) analizando ese plan contable del 2007, cuya parte quinta se dedica a las definiciones y relaciones contables a que dan lugar el grupo 1 financiación básica en relación con otros grupos, pese a no ser este órgano jurisdiccional experto contable.

SEXTO.-Otro aspecto discutido que viene anudado a la controversia de esta Litis y que haría inviable la resolución recurrida en cuanto le tuvo por desistido del concurso de referenciaes el relativo a la forma de acreditar esa capacidad económica y por consiguiente los fondos propios que se poseena efectos de selección de los anteproyectos presentados y de su participación de la entidad recurrente en ese concurso.

Según el informe que se refiere en la contestación a la demanda y que según esa contestación obra en el expediente (en realidad del índice que contiene el soporte informático que se remite en concepto de expediente - por cuanto que no puede accederse a su contenido- se desprende que no pasa de ser contestación a unas meras alegaciones que se han hecho por las partes) la existencia de fondos propios será acreditada mediante la presentación de las correspondientes cuentas anuales de la promotora, o en su caso, de los socios que participen directamente en su capital y en supuesto de que la promotora sea una persona física aportará los documentos equivalentes- por ejemplo libros de contabilidad debidamente legalizados o declaración de patrimonio-.

Siendo la entidad recurrente una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, como se desprende de la documentación adjunta a la demanda, ésta según ese informe al que se refiere la contestación a la demanda, debe presentarlas cuentas anuales (cuentas formuladas, cuentas aprobadas, cuentas auditadas o cuentas registradas), aunque se nos diga por la Administración demandada en su escrito de conclusiones que se valora, por una banda, que no era necesario exigir que las cuentas estén depositadas en el Registro Mercantil.. y por otra banda, en la medida que no todas las sociedades están obligadas a auditar sus cuenta s, no se podía exigir ese requisito, en el presente supuesto ' habiendo presentado no obstante las correspondientes al año 2007 en estado de formulación',de conformidad con las que disponía a fecha 31 de diciembre de 8.048.175,95 euros, resultando dicho importe de la adición del capital social entonces suscrito (6.000.000 euros), del capítulo correspondiente a reservas (1.850.784,53 euros) y del capítulo relativo a ganancias del ejercicio ( 197.387,67 euros), de suerte que su contabilidad se ha iniciado con la apertura de cuentas cerradas en el precedente ejercicio 2006 y se terminó con el cierre de esas cuentas al final de ese ejercicio 2007 y como quiera que en el curso del siguiente ejercicio 2008 amplió la cuenta de capital social en 3.000.000 de euros, según escritura pública de fecha 13 de junio de 2008, dentro del plazo de presentación de solicitudes - que finalizaba el 17 de junio de 2008,- la empresa estaba de esa suerte suficientemente capitalizada, y mejorada en consecuencia la relación de los recursos o capitales propios con el total del activo , por lo que lógicamente su capacidad económica para satisfacer su obligaciones y cargas que pudieren derivar de la inversión necesaria para la realización del proyecto o proyectos en los que solicitó participar estaba garantizada, al quedar acreditada mediante dicha escritura pública obrante entre la documentación que se adjunta a la demanda, en concreto la que configura el documento núm. cuatro, la operación societaria mediante la que se han inyectado nuevos fondos en la empresa(por la que incluso tributó a la Xunta por el concepto de ITP y AJD según impreso de autoliquidación, documento inscrito incluso a tal efecto tributario en el Registro Mercantil de A Coruña de fecha 16 de junio de 2008 en su condición de oficina liquidadora de partido y que también integra el documento número cuatro de los que se acompañan con la demanda), aunque nose haya practicado la correspondiente inscripción en ese Registro Mercantil (de esa operación de ampliación de capital según lo manifestado en la propia demanda), sin perjuicio de que ésta fuere obligatoria, - operación que se acredita no obstante desde el punto de vista materialcon las certificaciones que se mencionan en tal escritura, en su apartado II PROTOCOLIZACIÓN: letra b)- ni tampoco fuerenpresentadas en ese Registro las cuentas formuladas en el 2007 (según documento diez obrante también dentro de dicha documentación), si tenemos en cuenta como se afirma- en efecto- en el escrito de contestación a la demanda, que las cuentas se han valorado sin exigir que fueren depositadasen el Registro Mercantil, por limitarse éste a una simple verificación formal ( art. 365 del RRM ), y aparte de que no todas las sociedades tienen obligación de auditar las cuentas.

En relación, a mayor abundamiento, con la manifestación que hace la recurrente 'de que en caso de aumento de capital para acreditar éste bastaría la escritura en la que se refleja, incluso aunque no se haya practicado la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil,' procede señalar que tal aserto no se compadece con la legalidad vigente de aplicación, porque si esa inscripción según el recurrente 'no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo, sí resultaba obligatoria', desde el momento que el acuerdo de aumentode capital se documente en la correspondiente escritura.., el art. 11 por su parte de la ley reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada exige, con carácter imperativo, que esas sociedades, incluso en su modalidad de unipersonal (originaria y sobrevenida) y demás modalidades, se constituya en escritura pública y ésta se inscriba en Registro Mercantil, por lo según los requisitos de formay publicidad establecidos en ese precepto 'tienen carácter constitutivo', porque sin ellos lo no inscrito no produce efectos jurídicos propios para la escritura de constitución de ese tipo de sociedad, pues sin ella carecería de personalidad jurídica (excepción a la regla), fuera de ese supuesto se desprende de esa normativa y del RRM que le desarrolla que la regla es que respecto de actos o contratos que deban resultar inscritos, la inscripción en efecto es normalmente declarativa , y si el aumento o reducción de capital social es un supuesto de modificación de la escritura de la sociedad en cuanto es un dato o circunstancia que se menciona en esa escritura y forma parte de su contenido, en este caso la inscripción no quita ni añade nada a lo inscrito, aparte de su publicidad, por lo que parece lógico y razonable que la inscripción tenga en este caso carácter declarativo de acuerdo con la normativa reglamentaria de aplicación y si la ley reguladora de la sociedad de responsabilidad limitada (aplicable ratio temporis) en su capítulo XI regula las peculiaridades (declaración de unipersonalidad, llevanza de libro-registro con socio único..) de la sociedad unipersonalde responsabilidad limitada, en el resto es de aplicación en cambio el régimen jurídico previsto para la sociedad tipo (la de responsabilidad limitada), régimen conforme al que la modificación de todas ellas queda sujeta a la observancia de los requisitos previstos en el art. 74 y 78, estableciendo en el apartado 3 de ese art. 78 'que si transcurridos seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento de capital, no se hubieren presentado para su inscripciónen el Registro Mercantil los documentos acreditativos de la ejecucióndel aumento, los aportantes podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas', condicionando por tanto dicho régimen a que esa modificación se acuerde por los socios previa convocatoria en junta y su validez, al voto favorable en esa junta general debidamente convocada, ' requisitos cuya inobservancia, supuestamente motivadora de su nulidad, en este caso no resultó censurada y alegada por la Administración' ; tal modificación si queda luego sujeta a que se inscriba también en Registro Mercantil, a cuya falta se anuda( nola sanción de nulidad- puesto que esa falta de inscripción obligatoria no figura entre las causas de nulidad de la sociedad que la ley de sociedades de responsabilidad limitada establece en su art. 16 - que se desencadenaría de no acordarse por los socios en previa convocatoria y sin el voto favorable en la junta correspondienteen caso de impugnación de acuerdos sociales e implicaría falta de validez de la ampliación y consiguiente falta de capacidad económica sino) la sanción o consecuenciade poder exigir los aportantes la restitución de las aportaciones realizadas, solo el ejercicio de esa potestad en este caso afectaría por tanto a esa capacidad económica para poder participar en el concurso de referencia, puesto que se adolecería de la misma, pero para la hipótesis de que no se haya ejercido ni se ejerza, como parece no haberse ejercido de hecho en el supuesto que ahora se enjuicia, tal capacidad, una vez efectuada aquella ampliación que tanto se ha cuestionado por la administración EN ESTE CASO CONCRETO, no se vio ni se ve luego afectada en orden a poder participar en ese concurso.

SEPTIMO.- Ciertamente los efectos de todo sistema de publicad a través del Registro Mercantil se apoya en varios principios normativos de naturaleza imperativa, entre los que figura el de material, que establece las consecuencias que frente a tercero produce la inscripción y publicación en el BORM de un acto o contrato sujeto que es susceptible de inscripción, así como los efectos que surgen de la no inscripción o publicación de ese acto o contrato sujeto a inscripción, hablándose por ello de un efecto de publicidad material positiva, en cuya virtud se presume iuris et de iure que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito o publicado no fuere efectivamente conocido por ellos ( art. 21 del C. de C . y art. 9 del RRM ), los cuales no podrán alegar su ignorancia y (hablándose) por el contrario de un efecto de publicidad material negativo en el sentido de que frente a terceros no producirán efecto los hechos, actos y contratos que, estando sujetos a inscripción, no estuvieren efectivamente inscritos. No obstante ello, el Código reduce ese efectopara escrituras de la sociedad y poderes otorgados por empresarios mercantiles en el sentido de que no perjudican a terceros, pues éstos podrán, caso de conocerlos, invocarlos y utilizarlos en lo que les favorezca, a pesar de no estar inscritos, puntualizó el TS en su sentencia de 8-VI- 1978. Ergo si la finalidad de la publicidad a través del Registro Mercantil es una obligación que se impone al empresario, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda directamente interesar a terceros o al Estado mismoy cuya finalidad es proteger a quienes se relacionan con aquel, en este caso la comunidad autónoma (en cuanto subestructura que resulta subsumida dentro de la organización de ese Estado), no se sustrajo a la finalidad de tal publicidad con el alcance que acaba de exponerse desde el momento que a través de la Oficina liquidadora de Partido recaudó el impuesto que gravó(lo que no se considera evidentemente un perjuicio para la misma en esa condición de tercero afectado por la falta de inscripción) la referida operación societaria de aumento de capital que ha supuesto el incremento de su capacidad económica a los efectos de participar en aquel concurso del que se le tuvo por desistida.

OCTAVO.- De todo lo expuesto, pues, por ambas partes en sus respectivos escritos advertimos, ciertamente, que el problema de fondo en esta Litis radica obviamente en la acreditación de esa capacidad, puesto que según la entidad recurrente existe contradicción entre la previsión del art. 5 del Decreto 242/2007 que simplemente habla de documentación acreditativa de poseer fondos propiosy la decisión (según manifestación meramente verbal) del órgano administrativo actuante, que se aparta de lo en él preceptuado: cuentas anuales depositadas, cuando ni siquiera la llamada a las normas sobre contratación pública justificaría la sola aceptación de las cuentas anuales depositadas, dado que dichas normas permiten un abanico probatorio más amplio con el objeto de dar fe sobre un estado financiero.

Como puede observarse ese Decreto habla genéricamente de documentación acreditativa- y así lo estima y concluye la representación procesal de la Administración demandada-, que le llevó a optar por un criterio interpretativo amplio entendiendo como documentación acreditativa las cuentas aprobadas por órgano competente correspondientes al último ejercicio, pero por las fechas en que se sustancia el procedimiento las únicas cuentas de ejercicio que se han aprobado y depositado son las de 2006; en cambio las del 2007 sólo se han aprobado y no depositado, cuentas que junto con las del 2006, sin embargo, se presentaron previo requerimiento de subsanación de falta de documentación que en su día le hizo la Administración demandada, presentación con la que a su juicio no dio, sin embargo, debido cumplimiento a tal requerimiento, determinando ello que le tuviere por desistida del concurso de referencia; ciertamente si las cuentas han de cerrarse al final de ejercicio, el 31 de diciembre de 2008,y ser presentadas en el Registro Mercantil, como aconteció en los ejercicios precedentes, dentro del mes siguiente al de aprobación de las cuentas por el órgano competente, aprobación que ha de llevarse a cabo en el plazo de seis meses a partir del cierre de ejercicio, no es lógico tenerle por desistida ante esa falta de depósito en el Registro Mercantil, porque o bien estaba en plazo aún respecto de las del 2007 o no era viable respecto de las del ejercicio 2008, si el plazo de presentación de solicitudes terminaba el 17 de junio de 2008, ya que su momento de presentación a mitad de ejercicio contable no era el preceptuado por la normativa contable; consecuentemente considerar que no había acreditado el requisito de capacidad económica en el último día de plazo de presentación de su solicitud con las cuentas del último ejercicio, fuere el 2007 o el del 2008 (según concluye la representación de la Administración en su escrito de conclusiones) constituye una exigencia extemporánea y abusiva por parte de esa Administración.

NOVENO.- En cuanto a las costas, se aprecian motivos que obligan a su imposición a la Administración demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional puesta en relación con aquella jurisprudencia ( SSTS de 27 de Mayo de 2000 y 8 de enero de 2007 ) que aprecia la existencia de temeridad cuando no se cuenta con un fundamento que al menos suministre la más pequeña base para que la postura ejercitada pueda prosperar, y que en el caso presente resulta imposible de advertir no solo atendido los argumentos expuestos en el escrito de contestación sino también en el de conclusiones, lo que a su vez impide que se pueda apreciar incluso una confusión entre temeridad y la falta de fundamento de la pretensión opositora, resultando en definitiva y a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior que la oposición a la demanda carecía de absoluta de viabilidad de la misma, tanto por ser irrazonable la vía elegida para la defensa de los intereses pretendidos como hemos visto, como por carecer absolutamente de fundamento, razón o motivo lo que se alega, razones todas ellas que obligan la imposición de las costas causadas a la Administración demandada y cuya cuantía se fija en este instante procesal en la suma de 850 euros conforme a criterio seguido también en sentencia de 5 de diciembre de 2012 dictada en el recurso ordinario núm. 7900/2009 en el que al menos esa Administración fue también parte.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo número 7461/2009 interpuesto por la representación de ECOENER, S.L. frente a la resolución de 26 de diciembre de 2008 dictada por la Conselleria de innovación e industria por la que se aprueba la relación de anteproyectos de instalación de parques eólicos seleccionados conforme a la Orden de 6 marzo de 2008 debemos revocar el mismo a los solos efectos de declarar que la entidad demandante gozaba de capacidad económica exigida y se acuerda en consecuencia anular la mencionada resolución, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de los proyectos para que los presentados por la demandante sean evaluados y valorados. Con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7461-09-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña,Veintitres de enero de dos mil trece.