Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 77/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 190/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua

Pamplona/Iruña 31011

Teléfono: 848.42.42.67 - FAX 848.42.42.75

EMail.: juzconpam2@navarra.es

PA00B

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000190/2018

NIG: 3120145320180000580

Materia: PAB Admon. Local Personal

Resolución: Sentencia 000077/2019

SENTENCIA Nº 000077/2019

En Pamplona/Iruña, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Doña Ikerne Aznar Malo, Juez del Juzgado de lo Contencioso/Administrativo nº 2 de los de Pamplona, el Procedimiento Abreviado nº 190/2018, promovido por el AYUNTAMIENTO DE CINTRUÉNIGO, representado por la Procuradora Sra. Zoco Zabala y defendido por el Letrado Sr. Anderez Gonzalez contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA, representado y defendido por la Letrado/Asesor Jurídico de la Comunidad Foral de Navarra, interviniendo como codemandados DON Agustín , DON Alejo y DON Alfonso , representados y defendidos por el Letrado Sr. Lizarbe Baztán, DON Aurelio , DON Baldomero , DON Adolfo y DON Basilio , representados y defendidos por la Letrado Sra. Lasterra Sánchez, DOÑA LETICIA SANZ LAZARO, en su propio nombre y representación y DON Casimiro y DON Apolonio , representados y defendidos por el Letrado Sr. Eslava de Miguel, dicto la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2018 y por el demandante expresado, se interpuso recurso Contencioso-administrativo, contra la Resolución nº 979 del TAN de fecha 16 de mayo de 2018, en virtud de la cual se acumulaban y estimaban los recursos de alzada interpuestos por un grupo de Policías Municipales del Ayuntamiento de Cintruénigo -entre los que se encontraban los hoy codemandados- estableciendo el derecho de los mismos a ver retribuidas las horas extraordinarias realizadas con una cuantía mínima igual a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria, con efecto retroactivo para todos los abonos anteriores no afectados por prescripción, con los intereses legales correspondientes.

En su escrito rector, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, suplica el dictado de una sentencia por la que anule la resolución impugnada, con condena en costas.

SEGUNDO.- El recurso fue admitido a trámite por Decreto de 25 de julio de 2018 y, previo cumplimiento de los preceptivos trámites con remisión del expediente administrativo, se citó a las partes a una Vista el día 6 de marzo de 2019.

A la misma comparecieron ambas partes y, abierto el acto por S.Sª, por el actor se afirmó y ratificó en su escrito de recurso, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.

Por la demandada y codemandas se impugnó el recurso con base en los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, solicitando, previo recibimiento del pleito a prueba, la confirmación del acto recurrido.

Propuesta la prueba que cada una de las partes, por S.Sª se admitió en su integridad, consistiendo en diversa documental incluyendo la reproducción del expediente administrativo.

Formuladas conclusiones finales por las partes por su respectivo orden, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se muestran las partes conformes en que la cuantía del presente pleito es indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución nº 979 del TAN de fecha 16 de mayo de 2018, en virtud de la cual se acumulaban y estimaban los recursos de alzada interpuestos por personal funcionario -Policías Municipales del Ayuntamiento de Cintruénigo- estableciendo el derecho de los mismos a ver retribuidas las horas extraordinarias realizadas con una cuantía mínima igual a la de la hora ordinaria.

Según se constata en el Expediente Administrativo a tales funcionarios -entre los que se encuentran los codemandados- se les han venido retribuyendo las horas trabajadas fuera de la jornada ordinaria, como horas extraordinarias, con la cuantía establecida en el artículo 41 del Decreto Foral 158/1984, de 4 de julio por el que se aprueba el Reglamento provisional de retribuciones de funcionarios y que establece, tras la redacción dada por el Decreto Foral 271/1986, de 11 de diciembre, que '1. La retribución de una hora extraordinaria se determinará incrementando en un 25 por 100 el resultado de dividir el sueldo inicial del correspondiente nivel por el número de horas de trabajo que se establezca para cada ejercicio; 2. La retribución por hora extraordinaria efectuada los domingos o días festivos se incrementará en un 25 por 100 sobre la que corresponda en día laborable (...)'.

Considera el TAN, en síntesis, que tal norma no debe aplicarse al resultar contraria al ordenamiento europea que proscribe la discriminación, resultando discriminatorio que no se aplique a los funcionarios públicos el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores que impide que la hora extraordinaria sea abonada en menor cuantía que la ordinaria. A modo de ejemplo recoge los criterios aplicados por determinados Ayuntamientos de grandes ciudades españolas en los que, en virtud de diversos acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo, las horas extraordinarias son gratificadas con un incremento porcentual sobre la hora ordinaria.

El Ente Local recurrente entiende que dicha resolución no es conforme a derecho debiendo compensarse las horas extraordinarias conforme al artículo 41 precitado no siendo de aplicación a los funcionarios el E. T .

SEGUNDO.- La primera cuestión sobre la que debe incidirse en la presente litis es que no se cuestiona por el Ayuntamiento que sus Policías Municipales hayan venido prestando horas extraordinarias y que estas deben ser gratificadas. Como ya se ha apuntado el Ayuntamiento recurrente las ha venido abonando conforme a lo previsto en el artículo 41 del Decreto Foral 158/1984, de 4 de julio , esto es, incrementando en un 25% el sueldo inicial correspondiente al nivel por hora. Se discute, por tanto, el importe de dicha retribución.

No obstante, no está de más recordar que en el sistema retributivo de los funcionarios públicos de la administración local, la Ley de Bases de Régimen Local y el Real Decreto 861/1986, no se prevé la forma de fijar el importe de las horas extraordinarias, ya que no se prevé este tipo de retribución, sino que se asemeja a dicho concepto el de las llamadas gratificaciones extraordinarias.

El artículo 24 del Texto Refundido del Estatuto del Empleado Público , Ley 7/2007, de 12 de abril, establecía que 'la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: ... d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo' y el artículo 23. 3. d de la Ley de Reforma de la Función Pública , Ley 30/1984, de 2 de agosto, preveía que 'son retribuciones complementarias... las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'.

Por su parte, el artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 abril , por el que se aprueba el Régimen de las retribuciones de Funcionarios de la Administración Local, señala, en relación a las gratificaciones, que '1. Corresponde al Pleno de la Corporación determinar en el presupuesto la cantidad global destinada a la asignación de gratificaciones a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el artículo 7. 2, c), de este Real Decreto .

2. Corresponde al Alcalde o Presidente de la Corporación la asignación individual, con sujeción a los criterios que, en su caso, haya establecido el Pleno, sin perjuicio de las delegaciones que pueda conferir conforme a lo establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril.

3. Las gratificaciones, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo'.

Sentado lo que antecede, no consta ningún Acuerdo del Alcalde del Ayuntamiento fijando los criterios para la asignación de tales gratificaciones ni tampoco la negociación de un Acuerdo entre los responsables municipales y los funcionarios afectados como sería deseable.

Dicho esto, lo cierto es que, en Navarra, el artículo 41 del Decreto Foral 158/1984, de 4 de julio que regula el Reglamento de retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra establece la fórmula que viene aplicando el Ayuntamiento recurrente.

Tal fórmula, al contrario de lo que razona el TAN no discrimina injustificadamente a los empleados públicos respecto de los trabajadores - para los que el artículo 37 E. T . sí contiene previsión de pago de la hora extra como mínimo como la ordinaria-. Todas las menciones que hace el TAN es a normativa europea genérica que no analiza la concreta cuestión que se debate. Y no se advierte tal discriminación dado que el sistema retributivo de los funcionarios públicos y el de los trabajadores por cuenta ajena es sustancialmente distinto y se integra por conceptos distintos. En este sentido, el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , establece que '1. Las retribuciones de los funcionarios son básicas y complementarias.

2. Son retribuciones básicas:

a) El sueldo que corresponde al índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en que se organizan los Cuerpos y Escalas, Clases o Categorías.

b) Los trienios, consistentes en una cantidad igual para cada grupo por cada tres años de servicio en el Cuerpo o Escala, Clase o Categoría.

En el caso de que un funcionario preste sus servicios sucesivamente en diferentes Cuerpos, Escalas, Clases o Categorías de distinto grupo de clasificación, tendrá derecho a seguir percibiendo los trienios devengados en los grupos anteriores.

Cuando un funcionario cambie de adscripción a grupo antes de completar un trienio, la fracción de tiempo transcurrido se considerará como tiempo de servicios prestados en el nuevo grupo.

c) Las pagas extraordinarias, que serán de dos al año por un importe mínimo cada una de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios, se devengarán los meses de junio y diciembre.

3. Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

4. Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio'.

Tales conceptos retributivos no integran el salario de los trabajadores señalando el artículo 26 del E. T . que 'Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa'.

Es evidente que existe jurisprudencia europea que impide dar un trato desigual a los trabajadores respecto de los funcionarios (por ejemplo en materia de contratación temporal), pero no existen pronunciamientos en tal sentido en materia de retribuciones/salarios, por ser sustancialmente distinto el régimen de unos y otros, reconociéndose a los funcionarios una serie de retribuciones complementarias que premian su trabajo.

Por lo demás, no puede acogerse la tesis de algunos codemandados en el sentido de que el artículo 41 ha de ser interpretado tomando como base la totalidad de las retribuciones, dado que el precepto es claro al limitarlo a las correspondientes al nivel.

Por último, si los funcionarios estiman que el Ayuntamiento está utilizando esta fórmula para encomendarle trabajos ya programados y previsibles evitando contratar más personal, en su mano está impugnar tal decisión municipal dado que la posibilidad de realizar este tipo de servicios es excepcional.

Por lo expuesto se estima la demanda.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede hacer expresa imposición de costas al existir dudas de derecho en el caso de autos.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CINTRUÉNIGO, representado por la Procuradora Sra. Zoco Zabala contra la Resolución nº 979 del TAN de fecha 16 de mayo de 2018, declarando que la misma no es conforme a derecho por lo que se anula.

No se hace expresa imposición de las costas.

Hágase saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días, debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, cuenta número 31710000 85 0000190/2018 la suma de 50 euros con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.