Sentencia Administrativo Nº 770/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 175/2013 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

Recurso número 175 /2013

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 770/2.015

Ilmos. Sres.Presidente :Don Mariano Ferrando Marzal . Magistrados/as :Don Carlos Altarriba Cano, Doña Desamparados Iruela Jiménez , Mª Belén Castelló Chueca y Doña Estrella Blanes Rodríguez.

En la Ciudad de Valencia, a 9 de septiembre del 2015

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 175 /2013interpuesto por LIMPIEZAS URBANAS MEDITERRANEO S.L.U. ,representada por la procuradora María Agosto Villalonga Tomas y asistida por la letrada Mónica Marco García contra DECRETO DEL CONSELL nº 81 /2013,aprobando definitivamente el Plan Integral de residuos de la Comunidad Valenciana DOGV 26.6.2013 nº 7054, habiendo sido parte, como demandada la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS,TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE,representada y asistida por el letrado de la Generalitat.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y formalizado mediante demanda la recurrente solicitó : a) Se declare el derecho a que el vertedero y la Plana de Tratamiento de RSU de su titularidad en el termino municipal de Elda Partida Las Cañadas, figure expresamente como opción privada en el Plan Integral de Residuos de la Comunidad Valenciana. b) Se declare que se incumplen los objetivos previstos en la ley 10/2000 de 12 de diciembre de residuos de la Comunidad Valenciana y la normativa comunitaria en materia de residuos. c) Se declare que el Plan integral de Residuos de la Comunidad Valenciana infringe la normativa sobre la libre competencia .d) Se condene expresamente a la administración demandada conforme el artículo 139 de la LJCA por mala fe y temeridad manifiesta.

SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para la deliberación votación y fallo el día 8 de septiembre del 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :Constituye el objeto de recurso la pretensión de la actora de que el vertedero de su titularidad, figure expresamente como opción privada, en el Plan Integral de residuos aprobado por Decreto 81/2013 de 21 de junio del Consell, así como la declaración de incumplimiento de dicho Plan de los objetivos previstos en la ley 10/2000 de residuos de la Comunidad Valenciana y normativa comunitaria y la infracción de la normativa de libre competencia.

La recurrente expone los hechos que considera relevantes:

1º.-En el PIR de 1997 estaba incluido su vertedero con la mención de tener solicitada la DIA, con anterioridad a la redacción del Plan y el PIR impugnado lo omite, total e injustificadamente ya que ha obtenido la DIA el 29.6.1998, la autorización administrativa de eliminación de residuos en 1998, la DIC en el año 2002, la licencia de obras y de actividad por Sentencia firme del año 2006 y el reconocimiento por comunicado de 25.5.2008 de instalación existente, la consideración de opción privada en la DIC ( Informes de 19.9.2000 y 21.9.2000 de la Dirección General de calidad, Informes del año 2002 y 2004 e inscripción en la Conselleria de industria de la Planta de tratamiento por resolución del año 2012) tal y como refieren los documentos unidos al escrito de demanda, en particular la Sentencia dictada en esta Sala nº 516 /2006 la Sentencia dictada en el Juzgado nº 2 de Alicante 214/2013, reconociendo el derecho a obtener licencia de primera ocupación para nave industrial en parcela 6 polígono 10 y edificio anexo dedicado a vestuarios, sentencia firme nº Del Juzgado nº 1 de Elche 555/2014 , anulando una sanción por infracción grave e Informe elaborado por D. Fidel Catedrático de economía aplicada.

2º.-Alega como fundamentos de derecho que la instalación de su representada es una instalación existente, y la ley 22/2011 que declara exenta de los requisitos de la autorización a las empresas que llevan a cabo la valorización de residuos no peligrosos (art 28 ) y la Ley 10 /2000 de Residuos de la CV artículos 2 , 15 , 18 , 22 , 24 , 25 , 28 , 29 y 31, el incumplimiento de la ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y el artículo 19 del PIR sobre los criterios en materia impositiva para los residuos generados en la Comunidad Valenciana.

La administración demandada expone que:

1º) Las pretensiones de la actora son contradictorias, por solicitar de un lado que se incluya en el PIR sus instalaciones y de otro, que se declare que el PIR incumple la ley 10/200 y la ley 22/2011, sin solicitar la nulidad o anulabilidad del PIR, incurriendo en grave incongruencia, por lo que de acuerdo con el artículo 71.3 de la LEC deben desestimarse sus pretensiones.

2º) Expone la distribución competencial en materia de residuos, la naturaleza de los planes de residuos, la potestad de planeamiento y sus límites la motivación del PIR impugnado que se expresa en su Memoria y la corrección de la tramitación del PIR,

3º) La instalación de Elda que obtuvo por Sentencia del TSJCV licencia de obra y actividad de vertedero de residuos sólidos urbanos y vertedero, está sometida a autorización ambiental integrada, solicitada el 27.12.2006 , habiendo sido dictada por resolución de 10.1.2013 del Director General de Calidad Ambiental y por resolución de 5.6.2013 del Subsecretario de la Conselleria de infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente la caducidad y archivo del expediente, no disponiendo por tanto hasta la fecha de la citada autorización, no siendo por ello instalación existente conforme a la Disposición Transitoria Primera de la ley 16/2002 y articulo 3.d., sin que llegara a tener efectos la autorización de 22.12.1998, sometida a la condición de previo informe favorable de la visita de inspección y comprobación favorable de los servicios técnicos que nunca se realizó, dictando Resolución en fecha 15.6.2004 el Director general de Calidad Ambiental, inadmitiendo la solicitud de inclusión del vertedero de Elda del Plan Integral de residuos confirmada por resolución de 10.11.2004 y desestimando la Sentencia 353/08 del TSJCV la pretensión de reconocimiento del derecho a ser incluida en el Plan Zonal de residuos de la Zona XIII ( Zonal 8 según el nuevo PIR), alegando que nos encontramos ante cosa juzgada, concluyendo que no puede reconocerse la pretensión de la recurrente por carecer de autorización ambiental integrada, que el PIR no supone la legalización de las instalaciones existentes y que en todo caso exigen para su puesto en marcha y funcionamiento, la obtención de autorización administrativa y el reconocimiento de licencia de obras y de actividad no afecta a esta exigencia, la instalación de la actora no es existente, por no estar legalizada y la Autorización Ambiental Integrada que se tramita es para planta de tratamiento y vertedero de residuos no peligrosos y planta de valorización y eliminación de RCD`s y no para vertedero de residuos, sin que procede la exención de los requisitos de autorización a las empresas que valoricen residuos no peligrosos, por no ser de aplicación el artículo 28 de la ley 22/2001 que se refiere a los propios residuos que se generen.

4º) En cuanto al PIR, la administración alega que las alegaciones del escrito de demanda son impresiones, acerca de la actualización de datos, sin tener en consideración que la tramitación e este fue iniciada en el año 2007 , respecto a la libre competencia que el informe se refiere al proyecto de real decreto de residuos de carácter estatal sin referencia al PIR autonómico , los Planes zonales son conformes a derecho ( articulo 12 y 309 de la ley 22/2011 y las Directiva Europea , no se alegan motivos de nulidad respecto a la fiscalidad y las directrices se refieren las tasas municipales articulo 18 y 19.

SEGUNDO: La alegación de cosa juzgada expuesta por la administración demandada no merece acogimiento ya que aun cuando resulte una antecedente jurídico a los efectos de este recurso la Sentencia 353 /08 como luego veremos resolvió un recursos interpuesto contra la Orden de 2-12-2004 de la Consellería de Territorio y Vivienda (DOGV 21-12-2004) que aprobó el Plan Zonal de residuos de la Zona XIII, no dándose por tanto la identidad de parámetros para apreciar ésta causa de inadmisibilidad que además no se formula como tal.

Para la resolución del presente litigio, debemos comenzar señalando la incongruencia existente en los términos del suplico de la demanda, así como la omisión de la pretensión que se insta respecto al PIR impugnado en los términos exigidos en el articulo 71 y siguientes de la LJCA .

En efecto, la recurrente no insta la nulidad o anulabilidad total o parcial del PIR, ni el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, sin mención alguna de en que epígrafe o apartado del PIR ( memoria , documento y /o Anexos) debería incluirse que su vertedero y Planta de tratamiento de RSU figure como opción privada, ni la emisión de un acto o una actuación jurídicamente obligatoria y no tiene en consideración que los órganos judiciales no pueden determinar la forma en han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que se anularan no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados ( artículo 71.1 de la LJCA ) .

Así las cosas la pretensión de que se declare el derecho de la recurrente a que el vertedero y la Planta de tratamiento de RSU de su titularidad figuren expresamente como opción privada el PIR, no puede tener acogida ya que no se alega vulneración de norma jurídica estatal, autonómica o europea que exija que en Plan Integral de residuos de la CV se incluya el derecho que se pretende.

A lo expuesto hay que añadir que a pesar de los esfuerzos argumentales, de la documentación aportada con el escrito de demanda y de las sentencias que le han sido favorables lo cierto es que la recurrente no ha obtenido la autorización ambiental integrada exigida en la ley 16/2001, ya que su solicitud fue declarada caducada y archivada por Resolución firme de 5.6.2013, aun cuando haya sido dictada sentencia en el Juzgado nº 2 de Alicante, que no es firme por haber sido interpuesta contra ella recurso de apelación ante esta Sala y Sección nº 549/2013 pendiente de señalamiento, declarando el derecho de la actora a obtener licencia y de primera ocupación para nave industrial y edificio destinado a vestuarios, asunto que no guarda relación con el objeto de este recurso y sin que sea objeto del recurso que nos ocupa la obtención de la autorización ambiental integrada .

Autorización que como hemos dicho es exigible no siendo de aplicación el artículo 28 de la Ley 22/2011 que se refiere a los propios residuos no peligrosos que generan las propias empresa o entidades en el lugar de producción y no a las empresas que se dedican a la gestión de residuos.

A lo expuesto debe añadirse que, si bien la actora obtuvo la licencia de obra y actividad por silencio administrativo por Sentencia de esta Sala, también en esta Sala han sido dictadas varias sentencias que afectan plenamente a la pretensión deducida en este recurso que la actora conoce y acerca de las cuales guarda silencio.

Así las Sentencias STSJ firme CV 1206 /2007- Sección:3, Nº de Recurso:136/2005, Nº de Resolución:1206/2007 Fecha de Resolución:10/07/2007 y la STSJ CV 2168/2008 Nº de Recurso:272/2005 Nº de Resolución:353/2008 Fecha de Resolución:02/04/2008 que devino firme al declararse desierto por Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de septiembre de 2.008 declarando ambas la desestimación de los recursos contencioso-administrativo, interpuestos por LIMPIEZA URBANA MEDITERRÁNEO S.L, García, contra la Orden de 2-12-2004 de la Consellería de Territorio y Vivienda (DOGV 21-12-2004) que aprobó el Plan Zonal de residuos de la Zona XIII, que desestimó las pretensiones de la actora de que : se declarase su derecho a la revisión del Plan Zonal de Residuos de la Zona XIII de la Comunidad Valenciana de modo que pueda darse cumplimiento a las previsiones del PIR como Plan de Acción Territorial en materia de residuos y a la Sentencia nº 516/2006 de 27/6/2006 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y que se declarase su derecho a que el vertedero y la Planta de Tratamiento de RSU de la que es titular en el término municipal de Elda, Partida de 'Las Cañadas', figuren expresamente como opción privada en el Plan Zonal de Residuos de la Zona XIII de la Comunidad Valenciana señalando en su fundamentos jurídicos que el Plan sólo hace un análisis de la situación existente en el momento de su aprobación que no afectaba a las licencias y autorizaciones cuya existencia, por otro lado, no exime del cumplimiento de otras exigencias medioambientales como la Evaluación Medioambiental Estratégica.

Y más aun la sentencia

STSJ CV 7058/2012 Sección:1, Nº de Recurso:286/2009 Nº de Resolución:1193/2012 Fecha de Resolución:07/11/2012 Desestimandoel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Limpiezas Urbanas Mediterráneo S.L.contra: 1º. La desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud que, con fecha 17 de junio de 2.009 dirigió a la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Territorio de revisión del Plan Zonal de residuos de la Zona XIII; y2º. La Resolución del Director General para el Cambio Climático de fecha 7 de diciembre de 2.009 por la que se inadmitía a trámite dicha solicitud.

Y en particular por afectar directamente a la pretensión ejercitada en este recurso acerca de que su instalación es existente la reciente sentencia dictada en esta Sala y Sección, que aun recurrida en casación expresa el criterio jurisprudencial seguido respecto a la consideración de instalación existente STSJ CV 6309/2014 Nº de Recurso:71/2012, Nº de Resolución:715/2014 Fecha de Resolución:11/07/2014 :

' PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo del Director General de Calidad Ambiental de 26 de enero de 2011 por la que se impone a la actora una multa de 20.001 €, por una infracción del artº 83.3ª), de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental , por el ejercicio de una Actividad sujeta a Autorización Ambiental Integrada sin el preceptivo instrumento, lo que además conllevaba la reposición o restauración y el cese de la actividad hasta tanto y cuanto no se regularice su situación obteniendo el correspondiente instrumento.

El recuso se amplió al acto de expresa desestimación del recurso de reposición, articulado contra el anterior, en virtud de resolución de fecha 11 de mayo de 2012.

f).- Nulidad por tratarse de una instalación existente, a efectos de la transitoria 1ª de la Ley Valenciana 2/2006 de contaminación y calidad ambiental....................

SEXTO.- Alega la actora que, se trata de una instalación existente, a efectos de la transitoria 1ª de la Ley Valenciana 2/2006 de contaminación y calidad ambiental.

En este sentido determinaremos primero las normas aplicables, para después fijar los hechos y finalmente hacer la subsunción pertinente.

I.-En cuanto a las normas, debemos destacar las siguientes:

a).- DT 1ª de la ley valenciana de residuos que establece:

Disposición Transitoria Primera. Régimen de adaptación aplicable a las instalaciones existentes

1. Las instalaciones existentes en las que se desarrolle alguna de las actividades comprendidas en el anexo I de la presente ley, de acuerdo con la definición recogida en ésta, deberán contar con la autorización ambiental integrada antes del plazo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación , en los términos establecidos en la misma.

La actora, como tendremos ocasión de comprobar, pretende la instalación de una gestora de residuos, que va desarrolla una actividad de las mencionadas en el anexo I de la Ley. En concreto el 5.4 del anexo, por tratarse de un vertedero que, ' reciba más de 10 toneladas por día o que tengan una capacidad total de más de 25.000 toneladas con exclusión de los vertederos de residuos inertes'.

b).- Por otra parte, la disposición transitoria de la ley estatal 16/2001, establece que:

Los titulares de las instalaciones existentes, definidas en el art. 3.d) de esta Ley, deberán adaptarse a la misma antes del 30 de octubre de 2007, fecha en la que deberán contar con la pertinente autorización ambiental integrada.

A estos efectos, si la solicitud de la autorización ambiental integrada se presentara antes del día 1 de enero de 2007y el órgano competente para otorgarla no hubiera dictado resolución expresa sobre la misma con anterioridad a la fecha señalada en el párrafo anterior, las instalaciones existentes podrán continuar en funcionamiento de forma provisional hasta que se dicte dicha resolución, siempre que cumplan todos los requisitos de carácter ambiental exigidos por la normativa sectorial aplicable.

c).- En fin, el artº 3 d, de la ley estatal define como d) «Instalación existente»:

c ualquier instalación en funcionamiento y autorizada con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, o que haya solicitado las correspondientes autorizaciones exigibles por la normativa aplicable, siempre que se ponga en funcionamiento a más tardar doce meses después de dicha fecha.

La ley valenciana en la letra g del artº 4º define, de manera simétrica, como Instalación existente: cualquier instalación en funcionamiento y autorizada con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente ley, o que haya solicitado las correspondientes autorizaciones exigibles por la normativa aplicable, siempre que se ponga en funcionamiento como máximo doce meses después de dicha fecha.

Así las cosas, las instalaciones existentes, que son aquellas autorizadas y en funcionamientoa la entrada en vigor de la ley, están obligadas a solicitar Autorización Ambiental Integrada antes del 1 de de enero de 2007 y en tal caso, quedan autorizadas a continuar en funcionamiento de forma provisional, hasta que se dicte la citada resolución de intervención ambiental.

Así pues, dos son los requisitos necesarios para que se produzca la aplicación de la DT: uno de ellos, que se trate de instalaciones autorizadas y el otro, que se trate de instalaciones en funcionamiento. Ni es suficiente que estén en funcionamiento instalaciones no autorizadas; ni que están autorizadas instalaciones que aun no han entrado en funcionamiento en las fechas que se dicen.

II.- En cuanto a los hechos y para una mejor determinación de esta cuestión, procede hacer las siguientes precisiones fácticas, para lo que emplearemos los datos que proporciona la actora, obrantes en el expediente, que no han sido negados por ninguna de las administraciones:

a).- El 27 de junio de 1997 la actora presentó licencia de apertura para la instalación de un vertedero de basuras en el paraje de 'Las cañadas' (Exp. 65/97) (F.1 a 5), para una superficie de 357.125 m2. En el mismo se hacía constar que el área de vertido era de 135.000 m2 y el resto hasta los 357.000, lo integraban el área de servicio y la de tratamiento de los efluyentes líquidos.

El resto de la finca, según se expresaba en el proyecto quedaba, ' como zona de reserva para las futuras ampliaciones, o instalación de otro tipo de actividades relacionadas con el tratamiento de RSU'

El 16 de agosto de 1997, se publica el edicto de información pública

b).- En fechas subsiguientes emiten informes favorables: el arquitecto municipal, (F 7 y 47); el ingeniero técnico industrial (F.9); sanidad (F. 10); el ingeniero técnico agrícola municipal (F.55); Comisión de Gobierno del Ayuntamiento (F.52); Comisión Municipal de Urbanismo (F.64 y 65).

c).- El 29 de julio de 1998, se formuló declaración de Impacto Ambiental favorable, por la Dirección General de Desarrollo Sostenible de la Conselleria de Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana, (F.68 a 72). Exclusivamente referida a la solicitud de vertedero que afectaba a los 135.000 m2 a que antes hemos hecho referencia.

d).- El 24 de marzo de 1998, el Conseller de obras públicas admite a trámite la Solicitud de Declaración de Interés Comunitario. (F. 105 a 107)

e).- El 22 de diciembre de 1998, por la Dirección General de Calidad Ambiental de la Conselleria de Medio Ambiente, se concede autorización administrativa, por un periodo de cinco años prorrogables, para realizar la actividad de eliminación de residuos tipo D-1 vertidos, de acuerdo con el anexo II de la Decisión de la Comisión 96/350/CE, en la finca 'Lo Caminato ', en la partida rural de 'Las Cañadas'.

Dicha autorización quedaba condicionada a la correspondiente visita de comprobación a las instalaciones, lo que al parecer, nunca pudo materializar la administración, por actividad obstativa del actor, de lo que podía derivarse que, la autorización concedida nunca tuvo efectos jurídicos, por lo que la administración no incluyó a la actora en el Plan Integral de Residuos de la Comunidad Valencia, lo que determino la interposición de un Recurso Contencioso nº 136/2005, con sentencia desestimatoria de esta sala de fecha 10 de julio de 2007 .

f).- Estos acontecimientos y la entrada en vigor de la Ley de residuos de la CV, determino que, el 14 de marzo de 2001, se presente solicitud de instalación de un Centro Integral de Residuos sólidos Urbanos (RSU), acompañando la documentación necesaria para adecuar el vertedero en centro integral de recogida selectiva de intensidad media, al tiempo que continuaba con su actividad de vertedero en los 135.000 m2, que determinaron su primera solicitud, sin que mediara acto expreso de concesión de licencia para esta actividad y faltando, al parecer, requisitos necesarios para su obtención, entre otras cosas la Declaración de Interés Comunitario, según después veremos.

Consta en el proyecto que, la razón de dicha transformación no era otra que ' la entrada en vigor de la ley 10/2000 de 12 de diciembre, de residuos de la Comunidad Valenciana... que obliga al establecimiento de la recogida selectiva de basuras para los municipios de más de 5.000 habitantes,... considerando oportuno adecuar el actual vertedero de RSU de 'las cañadas' ... puesto que las características, tamaño y utilidad según el ordenamiento de la zona lo colocan como idóneo para esta actividad. Por ello se ha decido la presentación de un proyecto que complete el actual vertedero dotándolo de las instalaciones, para el tratamiento integral de las basuras atendiendo al procedimiento de recogida selectiva que se ha de implantar y que conste de planta de compostaje, planta de recogida de envases para su posterior validación y vertedero de residuo final.

Más adelante, al hablar de la localización pone de manifiesto que: ' La finca tiene una superficie de 2.330.300 m2, de los cuales actualmente se encuentran afectados a la explotación de vertedero autorizado 357.124 m2, según estudio de impacto ambiental presentado y autorizado'

Acompañando al proyecto aparece la planimetría donde claramente constan los diversos espacios que integran la llamada adecuación, formados por los siguientes elementos:

1).- Celda 1-A, a la que después nos referiremos, pero que es donde se desarrollaba la actividad de vertedero de Residuos Urbanos, hoy ya sellada y compactada;

2).- La celda 1-B, situada al noroeste, objeto del expediente sancionador 362/10, no materia de estos autos;

3).- La Celda 2, balsa de lixiviados y balsa de aguas pluviales;

4).- La celda 3;

5).- La nave de transformación.

Como sabemos, son objeto de estos autos la Celda 2 y la Nave de transformación.

Aunque es un proyecto básico, generalista y no suficientemente explicito, es ese proyecto el que determinará la obtención de licencias por silencio a las que después nos referiremos.

g).- Seguidamente, se emiten los preceptivos informes de los técnicos municipales favorables a la instalación de Centro Integral de RSU

h).- El 7 de mayo de 2001 la Conselleria de obras públicas otorga la Declaración de Interés Comunitario (F. 195 a 205), como se desprende de la misma, este instrumento afectaba a 357.125 m2 de la finca de referencia situada en la partida de 'Las Cañadas'. Es decir se compaginaba con la solicitud del 27 de junio de 1997 por la que la actora, solcito licencia de apertura para la instalación de un vertedero, que ya había sido desbordada por la ulterior pretensión, formalizada el 14 de marzo de 2001, que como hemos visto, afectaba a una superficie de mas de dos millones de metros cuadrados.

El 11 de julio de 2002, la actora solicito licencias de obra para el proyecto citado de centro de transformación de residuos, que fue informada favorablemente por el Sr. Arquitecto Municipal y la Comisión Municipal de Urbanismo.

i).- Tras diversas incidencias la Comisión Provincial de Actividades Calificadas el 10 de julio de 2003 emitió informa favorable, estimando suficiente la garantía y la eficacia de los sistemas correctores propuestos (F. 212), de manera que, según se explicitaba en el mismo acuerdo, la Alcaldía debía resolver sobre la solicitud de licencia, en termino de 10 días.

j).- El 19 de abril de 2004, el ayuntamiento de Elda denegó tanto la licencia de obra como la de actividad, ante cuyo acto la actora interpuso recurso Contencioso Administrativo, que terminó por sentencia de 27 de junio de 2006, de esta Sala, dictada en el recurso de Apelación 44/06, nº 516/06 , en la que se reconocía al recurrente haber adquirido, por silencio, licencia de obra y de actividad.

k).- El 27 de diciembre de 2006, (en cumplimiento de la, DT citada), se solicitó autorización ambiental integrada, para vertedero y planta de tratamiento, en función del proyecto al que antes hemos hecho referencia.

l).- El 29 de enero de 2008, la sociedad 'Asfaltos Reunidos y Obras SA' certifica que, ha finalizado las siguientes unidades de obra que esta ejecutando para la actora en el centro integral de RSU: ' vial de acceso; movimientos de tierra en vaso 2 y 3; impermeabilización vaso 2; balsa de lixiviados; balsa de pluviales; sistema de auscultación ambiental; canalización de aguas pluviales; caminos perimetrales y cerramientos'

m).- El 31 de marzo de 2011, un técnico de la administración autonómica se persona en las instalaciones de la actora para comprobar si se ha materializado el proyecto de clausura y sellado de la zona relacionada con el llamado vaso nº 1, el afectado por la primera solicitud de 1997, de 357.125 m2, comprobando que estaba totalmente colmatado, cubierto de tierra y piedras y con el sistema de captación de biogás.

Es precisamente en este mismo momento, cuando en el acta que se le levanta, se hace constar que se encuentra en funcionamiento la planta de tratamiento y que los residuos que en esta se rechazan, son vertidos en el llamado vaso 2.

Estos hechos son lo que constituyen el objeto de los presentes autos

n).- La actora solicitará licencia de 1ª ocupación el 9 de febrero de 2012, que le será denegada por la administración, dando lugar al Rec. Contencioso nº 294/12, en el que se dictará sentencia estimatoria nº 214/2013, de 16 de mayo; hoy apelada ante esta Sala .

III.- De estos hechos destacamos como esenciales los siguientes:

a).-Que en la fecha del levantamiento del acta, la actora estaba realizando la actividad de tratamiento de basuras, que integraba el proyecto para el que había solicitado licencia el 14 de marzo de 2001.

b).- Que dicha actividad estaba legalizada, como se reconoce en sentencia de la Sala de 27 de junio de 2006 , que declaraba que el actor había obtenido las necesarias licencias por silencio.

c).- Que la terminación de la obra circunscrita al proyecto que determinaba esta actividad se produjo, según certifica el constructor, el 29 de enero de 2008; solicitándose licencia de primera ocupación el 9 de febrero de 2012.

De todo lo anterior, podemos concluir que, de una parte, a la fecha de la entrada en vigor de la Ley valenciana 2/2006 de contaminación y calidad ambiental, debía entenderse que, por el juego de la norma determinante del silencio, se había obtenido licencia para el desarrollo del proyecto que integraba la solicitud de 14 de marzo de 2001, concretamente referido a un Centro Integral de Residuos Sólidos Urbanos. Pero de otra, a la fecha de entrada en vigor de ley citada, la obra que integraba ese proyecto, no estaba terminada y consiguientemente, no podía materializarse la actividad que con el mismo se perseguía. Se trataba consiguientemente, de una actividad que no estaba en funcionamiento a la entrada en vigor de la ley.

Así las cosas y subsumiendo estos hechos en las normas antes apuntadas debemos concluir que, a la entrada en vigor de la ley Valenciana 2/2006, la sociedad actora, en lo que a estos autos importa, no tenía la consideración de instalación existente, porque en esa fecha no estaba en funcionamiento, de manera que, no estaba actualizando la actividad relacionada con el proyecto de 2001, ni podía actualizarla ni siquiera de manera provisional, hasta que no obtuviera la necesaria Autorización Ambiental Integrada.

Reiterando lo expuesto respecto a la no consideración de instalación existente Roj:STSJ CV 804/2015 sección 1. Nº de Recurso:201/2012 Nº de Resolución:193/2015, Fecha de Resolución:27/02/2015, que como hemos dicho aun no siendo firme expresa el parecer de esta sección

Hay que decir, antes de cualquier consideración que la Sala, en el recurso del que deriva la pieza de medidas que alude el actor, ya ha dictado sentencia desestimatoria de su pretensión, íntegramente confirmatoria de la sanción y de las medidas antedichas, en base, entre otras, a los siguientes argumentos, que resumíamos en el último considerando:

III.- De estos hechos destacamos como esenciales los siguientes:

a).-Que en la fecha del levantamiento del acta, la actora estaba realizando la actividad de tratamiento de basuras, que integraba el proyecto para el que había solicitado licencia el 14 de marzo de 2001.

b).- Que dicha actividad estaba legalizada, como se reconoce en sentencia de la Sala de 27 de junio de 2006 , que declaraba que el actor había obtenido las necesarias licencias por silencio.

c).- Que la terminación de la obra circunscrita al proyecto que determinaba esta actividad se produjo, según certifica el constructor, el 29 de enero de 2008; solicitándose licencia de primera ocupación el 9 de febrero de 2012.

De todo lo anterior, podemos concluir que, de una parte, a la fecha de la entrada en vigor de la Ley valenciana 2/2006 de contaminación y calidad ambiental, debía entenderse que, por el juego de la norma determinante del silencio, se había obtenido licencia para el desarrollo del proyecto que integraba la solicitud de 14 de marzo de 2001, concretamente referido a un Centro Integral de Residuos Sólidos Urbanos. Pero de otra, a la fecha de entrada en vigor de ley citada, la obra que integraba ese proyecto, no estaba terminada y consiguientemente, no podía materializarse la actividad que con el mismo se perseguía. Se trataba consiguientemente, de una actividad que no estaba en funcionamiento a la entrada en vigor de la ley.

Así las cosas y subsumiendo estos hechos en las normas antes apuntadas debemos concluir que, a la entrada en vigor de la ley Valenciana 2/2006, la sociedad actora, en lo que a estos autos importa, no tenía la consideración de instalación existente, porque en esa fecha no estaba en funcionamiento, de manera que, no estaba actualizando la actividad relacionada con el proyecto de 2001, ni podía actualizarla ni siquiera de manera provisional, hasta que no obtuviera la necesaria Autorización Ambiental Integrada.

TERCERO: Concluyendo: los mismos argumentos expuestos en las sentencias mencionadas, deben aplicarse en este recurso desestimando la pretensión de que se declare el derecho de la actora a que el vertedero y la planta de tratamiento de RSU de su titularidad en el termino municipal de Elda, figuren expresamente como opción privada en el PIR objeto de recurso, pretensión que esconde el interés de la recurrente de obtener la obtención de la consideración de instalación existente, que no ha obtenido, por carecer de autorización ambiental integrada.

1º. Las razones expuestas anteriormente deben llevar a esta Sala a desestimar la pretensión en cuanto al reconocimiento por la Administración de su derecho a incluir en el PIR impugnado la Planta Residuos de la Partida de Las Cañadas de Elda por una cuestión de principios: no se puede reivindicar un derecho subjetivo frente a una potestad de planeamiento de carácter público, frente a la potestad del Generalitat Valenciana para cumplir y hacer cumplir la planificación prevista en el artículo 22 de la Ley 10/2000 , que somete las actividades públicas y privadas de gestión de residuos a los planes de la Generalitat Valenciana (Plan Integral y Zonal de residuos).

El presente razonamiento nos lleva de pleno a la doctrina de la discrecionalidad técnica en el ámbito de la planificación administrativa, que obliga a adoptar una única solución correcta en cada caso, en función de las normas técnicas que, por lo general, proporcionan otras ciencias no jurídicas. Esa discrecionalidad debe ceñirse a los supuestos en los que la potestad de decisión va precedida de una valoración técnica en la que es el propio órgano administrativo quien ejercita con autonomía su poder de apreciación sobre una idoneidad, característica, cualidad o suficiencia técnica, sin depender del apoyo, asesoramiento o colaboración de un órgano o servicio técnico.

El límite a la potestad discrecional de la Administración en general y a la discrecionalidad técnica en particular, lo establece el art 106.1 de la Constitución Española , cuando los somete al control judicial, que supone que los Tribunales partan de la comprensión de la naturaleza jurídica de la potestad que la norma otorga a la Administración, para saber discernir cuando el acto es reglado o discrecional y valorar si goza de la necesaria motivación y razonabilidad, si atiende a los interese públicos o si, por el contrario, incurre en arbitrariedad.

Dicha discrecionalidad técnica de la Administración no puede ser cuestionada eficazmente por los interesados sino a partir de la imputación y adecuada prueba de la existencia de arbitrariedad o falta de racionalidad, sin que los órganos jurisdiccionales puedan sustituir los criterios técnicos y objetivos de la Administración por otras determinaciones que no sean rigurosas, motivadas y debidamente acreditadas.

En el presente supuesto litigioso consta acreditado, a partir del expediente administrativo y, particularmente, del documento de ordenación (memoria justificativa, criterios de selección de zonas e infraestructuras aptas para la gestión de residuos, planos de ordenación), que la Administración autonómica ha dado una respuesta razonable y motivada a las exigencias normativas, sin aparente arbitrariedad, lo que impide que prospere una pretensión particular en la que subyace una suplantación interesada de la voluntad pública por una privada, incluso modificando el criterio administrativo en cuanto a la selección de plantas de tratamiento de residuos y su ubicación, lo que en la práctica supone la indebida asunción de potestades públicas de planificación ambiental contrarias al ordenamiento jurídico, todo ello sin necesidad de entrar a valorar si la planta de Elda reúne los requisitos legales necesarios.(Sentencia STSJ CV 2168/2008)

2º. La instalación de la que la recurrente es titular no tiene la consideración de instalación existente: a la entrada en vigor de la ley Valenciana 2/2006, la sociedad actora, en lo que a estos autos importa, no tenía la consideración de instalación existente, porque en esa fecha no estaba en funcionamiento, de manera que, no estaba actualizando la actividad relacionada con el proyecto de 2001, ni podía actualizarla ni siquiera de manera provisional, hasta que no obtuviera la necesaria Autorización Ambiental Integrada. ( STSSTSJ CV 804/2015 y STSJ CV 6309/2014)

Siendo irrelevante que en el PIR de 1997 estuviera incluido su vertedero con la mención de tener solicitada la DIA, con anterioridad a la redacción del Plan, ya que como hemos visto su pretensión de ser incluido en el Plan Zonal de residuos de la Zona XIII fue desestimada.

TERCERO: En esta Sala ha sido dictada Sentencia nº 433 en fecha 15 de mayo del año 201 contra el mismo un Decreto del Consell 81/2013, de 21 de junio de aprobación definitiva del Plan Integral de Residuos de la Comunidad Valenciana, (PIRCV) objeto de este recurso en la que en lo que aquí interesa se ha resuelto.

'quedan sometidos a Autorización Ambiental Integra, según el Artº 6, 1º A de la ley valenciana citada las actividades e instalaciones que se mencionan en el nº5, relativo a la 'Gestión de residuos', del Anexo 1º de le Ley. coincidentes con las del anexo I de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación y en concreto:

5.1. Instalaciones para la valorización de residuos peligrosos, incluida la gestión de aceites usados, o para la eliminación de dichos residuos en lugares distintos de los vertederos, de una capacidad de más de 10 toneladas por día.

5.2. Instalaciones para la incineración de los residuos municipales, de una capacidad de más de 3 toneladas por hora.

5.3. Instalaciones para la eliminación de los residuos no peligrosos, en lugares distintos de los vertederos, con una capacidad de más de 50 toneladas por día.

5.4. Vertederos de todo tipo de residuos que reciban más de 10 toneladas por día o que tengan una capacidad total de más de 25.000 toneladas con exclusión de los vertederos de residuos inertes.

Además, según expresa el Artº 6º arriba citado, también las que menciona el nº 5. del Anexo II, referidas a la Gestión de residuos, que concretamente son la siguientes:

5.1. Instalaciones cuya actividad principal sea la valorización de residuos no peligrosos o la eliminación de dichos residuos en lugares distintos de los vertederos, de una capacidad de más de 10 toneladas por día.

5.2. Vertederos de residuos no peligrosos no incluidos en el anexo I.

5.3. Instalaciones cuya actividad principal sea el almacenaje de residuos peligrosos con una capacidad total de almacenaje de más de 50 toneladas.

Así pues, cualquier Plan Zonal que desarrolle el plan integral o cualquier instalación concreta, necesitará, como instrumento esencial, la Evaluación Ambiental Estratégica, donde todas las circunstancias medio ambientales se harán patentes y se pondrán de manifiesto para garantizar una visión global e integrada de todas las facetas de la contaminación. '

'Ciertamente el Plan no persigue una determinación concreta de cada uno de los emplazamientos, lo que tampoco puede hacer porque se trata de un instrumento de dirección y coordinación, de todas las actuaciones que se realicen en la comunidad valenciana, en materia de gestión de residuos.

Ahora bien, aunque es evidente que, la localización concreta de una unidad de tratamiento no es una función del Plan Integral que aquí se examina, porque será objeto de sus planes de desarrollo; si es necesariamente una determinación del plan, según dispone el Artº 25 de la Ley valenciana de residuos, que se expliciten de manera clara y terminante, ' los criterios que han de considerarse para la localización de las infraestructuras de gestión de residuos'.

Esto no es una exigencia más o menos razonable, sino una determinante imposición de la norma valenciana, que quiere que sea el Consell, órgano supremo de gobierno valenciano, el que determine, sino su localización si al menos, los criterios necesarios para el emplazamiento de las estructuras de tratamiento de basuras.'

En cuanto a los defectos que la actora expone del PIR impugnado al margen de que no insta, ni su anulación, ni su nulidad parcial o total, entendiendo no obstante que se ejercita esta pretensión y en aras a la tutela judicial efectiva, hay que señalar resultan comentarios más o menos afortunados que no tienen repercusión jurídica alguna en la norma impugnada ya que no se predica de ellos que conlleven la anulación o nulidad de del PIR .

El Informe sobre el PIR del catedrático de economía aplicada ratificado y sometido a contradicción que trata de las características del PIR impugnado, la prestación de servicios en régimen de monopolio, el funcionamiento de los consorcios la normativa sobre Planes Zonales y el impacto del PRI 13, sobre los mismos, los precios y cánones aplicados y la necesidad de directrices que ordene el sistema de residuos en la CV, resulta interesante para conocer este sector su complejidad y su problemática pero no es un estudio jurídico que justifique, si esa fuera la pretensión ejercitada por la actora de nulidad o anulación del PIR por vulneración de Directiva Europea , norma estatal o autonómica y así puede verse incluso de las preguntas y respuesta del perito en el acto de emisión de su informe que considera un incumplimiento de la ley estatal los malos datos utilizados sin la recurrente, concretar respecto a que extremos del PIR y que las consecuencias jurídicas que de ello se derivan , se refiere a la problemática en términos económicos y a lo que califica de monopolios zonales sin de nuevo las consecuencias jurídica que conlleva y lo mismo respecto a las opiniones sobre los Consorcios y la consideración del texto como retórico.

Tal y como afirma la administración demandada, respecto a la actualización de los datos y la exigencia de la ley al respecto, hay que tener en cuenta que la tramitación del PIR fue iniciada en el año 2007 por lo que la mayoría de los datos son anteriores a esta fecha sin que se concrete como hemos dicho la repercusión jurídica de la utilización de los datos, las alegaciones sobre la restricción de la libre competencia contenidas en el Informe del Catedrático de economía aplicada Don Fidel Economista aportado como documental pericial, se refieren al RD sobre traslados de residuos estatal, sin referencia al PIR que nos ocupa y lo mismo hay que señalar respecto del Informe de la Comisión Nacional de libre competencia .

Respecto al régimen monopolístico en el ámbito de la Comunidad Valencia basado en planes zonales, consistentes en agrupar los municipios en zonas que gestionan los residuos de manera integrada la recogida, transporte, tratamiento y depósito que el Informe atribuye a la normativa valenciana, son acordes a la Directiva 20008/98 y de la ley 22/2011, recogiendo los principios de esta directiva de autosuficiencia y proximidad en el PIR objeto de recurso, la administración tiene la potestad de acuerdo con el artículo 12 de la ley 22/2011 para declarar servicio público todas o algunas de las operaciones de gestión de residuos, sin que se justifique que se contravenga la libre competencia al licitarse la gestión de un plan zonal y porque además en la elaboración de los planes zonales pueden presentarse alegaciones.

Por último en cuanto a las alegaciones referentes a la fiscalidad, en efecto el PIR contienen directrices respecto a las tasas municipales.

El articulo 18 prevé la creación de una Comisión de coordinación de Consorcio y la homogenización de los proceso de valorización y eliminación de residuos, y el articulo 19 las diferentes tasas y los criterios que han de tenerse en cuenta para la determinación de las tasas reiterando de nuevo que las alegaciones de la recurrente resultan genéricas y contradictorias con su primer pretensión, al no solicitarlas alternativa o subsidiariamente y en todo caso no son mas que meros comentarios críticos sobre el PIR y transcripción de artículos, sin que se alcance a comprender que vulneración de norma jurídica se produce, que repercuta en la anulación o nulidad de algún precepto o de todo el PIR.

CUARTO.De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso 175 /2013interpuesto por LIMPIEZAS URBANAS MEDITERRANEO S.L.U.contra DECRETO DEL CONSELL nº 81 /2013,aprobando definitivamente el Plan Integral de residuos de la Comunidad Valenciana DOGV 26.6.2013 nº 7054 condenado a la actora al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo 3.000 euros por la defensa letrada .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,