Sentencia Administrativo Nº 771/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 435/2013 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 435/2013

Parte actora: Arsenio

Parte demandada: CONSORCI D'EDUCACIO DE BARCELONA

SENTENCIA nº. 771/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

En Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales D. /ª. Berta Jorba Pamies, y asistido por el Letrado D. /ª. Valentina López Coronado; contra la Administración demandada: CONSORCI D'EDUCACIO DE BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma la Advocada de la Generalitat de Catalunya.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 14 de octubre de 2015, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 LOPJ 6/1985, de 1 de julio , se hace constar que no conformándose la Magistrada Ponente, la Ilma. Srª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT, con el voto de la mayoría expresado en el momento de la votación, el Presidente del Tribunal se turnó la Ponencia , que expresa la decisión mayoritaria de la Sala y a quien se entregan los autos a tal fin. Y una vez está firmada por el Tribunal la resolución acordada por la mayoría junto con la Magistrada discrepante, son entregados los autos a la misma para que pueda formular su voto particular en tiempo y forma.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de 24 de mayo de 2012 que dejó sin efecto la resolución que autorizó la prórroga en el servicio activo de la recurrente que es de fecha 13 de octubre de 2011.

En la demanda, brevemente expuesto, se alega que la prolongación de servicio se concedió al amparo de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 7/2007 , sin objeción alguna, lo que supone un derecho adquirido que no puede dejarse sin efecto de forma unilateral; se vulnera el principio de irretroactividad de las normas; se vulnera la preceptiva motivación, según lo que se dispone en el artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992 , el principio de jerarquía normativa, la competencia propia del Estado, el Estatuto Básico del Empleado Público, la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 de la Generalitat de Catalunya , se debió haber incoado un procedimiento de revisión; se vulnera el principio de buena fe y confianza legítima, según jurisprudencia que se cita. La falta de motivación de la resolución impugnada causante de indefensión y de desviación de poder. Solicita en base a lo expuesto que se declarase la nulidad del acto impugnado se restablezca su anterior situación jurídica individualizada.

En la contestación a la demanda, expuesto de forma resumida, la Administración demandada interesó la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho, al haber sido dictada en el marco de la legislación que resultaba de aplicación que no es otro que el Estatuto Básico del Empleado Público y en especial la Ley 5/2012 y mas en concreto la Disposición Transitoria Novena . Se remite a sentencias anteriores que desestimaron la pretensión de la demanda. Se añade que no se produjo arbitrariedad alguna al estar debidamente motivada la actuación de la Administración, no constituyendo la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años un derecho adquirido del funcionario, negando asimismo cualquier infracción procedimental.

Se alega también que el demandante es funcionario del Cuerpo de Profesores Especiales del ITEM, y por lo tanto, la rescisión de su prórroga vulnera el artículo 24.1 de la Ley 12/1983 , y debe considerarse nula, pues tampoco le es de aplicación la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 por pertenecer a un Cuerpo estatal que tiene normas específicas de jubilación.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias en recursos similares al presente, en sentido desestimatorio. Por ello, en función del principio de unidad de doctrina, reproduciremos los mismos razonamientos jurídicos de dichas sentencias, entre ellas, la de 4 de octubre de 2013 y 16 de diciembre de 2013 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes litigantes, que en atención al principio de unidad de doctrina, así como por la aplicación de la legislación aplicable, no queda más remedio que desestimar la acción jurisdiccional ejercitada, por los siguientes motivos, que también se han expuesto en otras sentencias desestimatorias y que, en el fondo, constituye la doctrina mantenida por este Tribunal en recursos similares al presente, al dar por reproducidos los razonamientos que constan en la contestación a la demanda, por lo que de forma resumida, exponemos lo siguiente.

Debe anticiparse, como mas tarde se analizará, que la resolución de la prolongación del servicio activo, no es sino un mera ejecución o aplicación de lo establecido en una norma autonómica que ha adoptado una serie de medidas en atención a unas circunstancias concurrentes, dando así el acto administrativo cumplimiento a aquella por lo que difícilmente se puede afirmar que se está en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado artículo.

A mayor abundamiento, no es sino en esta sede jurisdiccional cuando la recurrente pone de manifiesto por primera vez este defecto que bien pudo interesar a propia solicitud en sede administrativa.

Deben por tanto, desestimarse los vicios denunciados.

En cuanto al fondo de la litis, y teniendo en cuenta que inicialmente se concedió a la demandante la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años, una vez llegada la edad de jubilación, debe analizarse si como cuestiona aquella, resultaba justificado dar por finalizado aquel, y si ello se ha realizado de forma arbitraria, sin motivación e incurriendo en desviación de poder.

En su momento ya el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar que la jubilación de los funcionarios públicos debía declararse de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establecía que;

'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad'.

Exceptuaba de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tuvieran normas específicas de jubilación quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Calificaba por tanto esta norma como un derecho a la prolongación en el servicio activo.

Posteriormente la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público en el artículo 67-3 determina que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.'

No obstante, continúa diciendo el precepto;

' en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Nuevamente se reconoce la permanencia en el servicio mas allá de los 65 años.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordase que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº31/2010, de 28 de septiembre .

Sentada la competencia autonómica, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución , mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación'.

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se acordó el 15 de Septiembre de 2011 la prórroga en el servicio activo de la actora tras la solicitud formulada por la misma.

Acontece sin embargo que con posterioridad,el 24 de Marzo de 2012, estando la actora en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley5/2012de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.

En el Preámbulo de la norma se indica que;

' Cataluña, como todas las economías de su entorno, sufre las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional. Precisamente, los problemas estructurales de la economía catalana que han conducido a esta crisis y sus repercusiones ilustran la necesidad urgente de algunas de las medidas adoptadas en las disposiciones de la presente ley. Por este motivo, algunas medidas se dirigen a incrementar los ingresos -entre estas, las medidas tributarias recogidas en los títulos I y III-, y otras tratan de reducir el gasto público, fundamentalmente las que recoge el título II, que pretenden una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana.

...El contexto actual obliga a hacer un esfuerzo importante de contención del déficit y de ajuste del gasto público'.

El artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

' La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria'.

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto:

'3. El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.'

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

' Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades mas importantes perseguidas por esta Ley 5/12.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67-3 ), como en el artículo 38 del DL1/1997 , en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96-2 de la Ley 5/12 , y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse sin género de duda que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución , y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Resolución por tanto, que al margen de la excepcionalidad señalada, se formula según el redactado de forma automática y desvinculada, en supuestos como el enjuiciado de cualquier circunstancia personal del afectado.

Al hilo de lo dicho en el anterior fundamento jurídico, es este el momento oportuno para hacer alusión a la vulneración del derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical como garantía institucional de las condiciones de trabajo referida por la demandante.

Los razonamientos contenidos en estas resoluciones son suficiente razón para desestimar al igual que los restantes analizados, este motivo de oposición.

Cabe por tanto extraer una primera y principal conclusión, y es que existe plena cobertura legal para dejar sin efecto una prolongación en el servicio activo que si bien inicialmente pudo estar justificada, ha dejado de serlo atendidas las especiales circunstancias que han motivado la modificación.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, que es lo que en definitiva aquí ha sucedido.

Esta primera conclusión lleva igualmente a alcanzar otra también importante y es que no incurre la Administración en arbitrariedad ni falta de motivación, ni en consecuencia en desviación de poder porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, habiendo autorizado el Gobierno el 24 de Abril de 2012 la resolución de las prolongaciones, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación a la misma no habiendo actuado la Administración con una finalidad distinta a las previsiones de la ley.

Y en este sentido, y buena prueba de ello, resulta ilustrativa la prueba aportada por la Administración acreditativa de que durante el curso 2011-2012 el número de funcionarios docentes que causaron baja en sus respectivos Cuerpos por motivo de jubilación fueron 1.420 personas, incluidas las jubilaciones a 31 de Agosto de 2012 (como la de autos) por finalización de la prolongación del servicio activo, y de 3092 persona para el curso 2012-2013.

De igual modo, se acompañó certificación de la Subdirectora General de Gestión de Personal Docente de 12 de Julio de 2012 en la que se explicitaba que el número de funcionarios docentes en situación de prolongación en el servicio activo a jubilar el 31 de Agosto de 2012, era de 128 lo que suponía un ahorro en concepto de retribuciones de 23.354.803 euros atendido el momento en que se hubiera producido la finalización del servicio, estableciéndose un coste anual de estos puestos de trabajo de 4'7 millones de euros.

Se ha operado en definitiva, una racionalización de los recursos humanos y ello es independiente, (y sin afectación a la finalidad perseguida por la Ley), de la correcta y adecuada prestación del servicio docente.

Por último, resulta importante por último, indicar que la prolongación en el servicio activo, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias Nº108/1986, de 29/julio , 99/1987 , y 70/1988 , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga, entendió a los efectos de lo que en este caso interesa, que los mismos no vulneraban los artículos 9-3 , 33-3 y 35 de la Constitución , por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes, que es lo que ha acontecido en este caso.

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas (si bien muy limitadamente, al estar interesada en tramitar la jubilación antes de alcanzar el periodo máximo que inicialmente le fue reconocido), y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público.

Asimismo, no concurren los requisitos de la pretendida desviación de poder, ni tampoco se aprecia infracción material o formal que permita fundamentar una declaración jurisdiccional en el sentido postulado de la demanda, de anular la resolución administrativa impugnada. La resolución está suficientemente motiva, aunque de forma parca, pero contiene los elementos necesarios para que el interesado conozca el motivo de su contenido y parte dispositiva o resolutoria de la misma.

Por todo ello, es procedente en consecuencia desestimar el recurso entablado y en cuanto a las costas, aún atendida la fecha de presentación del mismo, estando vigente la Ley 37/2011 que modifica el régimen de imposición de costas, no procede hacer imposición de las mismas, atendida la complejidad jurídica de las cuestiones debatidas.

Fallo

1.- Desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa impugnada.

2.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 260.1 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , FORMULA LA MAGISTRADA Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT, AL DISENTIR DE LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 16 DE OCTUBRE DE 2015 EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 435/2013.

PRIMERO.-Como he dicho en otros votos particulares y sin perjuicio del respeto que me merece la decisión de la mayoría del Tribunal, entiendo que se debería haber abierto un trámite de audiencia para oír a las partes sobre la conveniencia de plantear la cuestión prejudicial por las razones que seguidamente paso a exponer.

SEGUNDO.-El recurrente, funcionario de carrera del Cuerpo de Enseñanza Secundaria (Funcionario civil del Estado) (Profesores Especiales de ITEM) encuadrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de MUFACE, con destino en el Instituto Ausiàs March, impugna la Resolución, de 24 de mayo de 2012, del Gerente del Consorcio de Educación de Barcelona que deja sin efecto la Resolución, de 13 de octubre de 2011, por la cual se le autorizaba a prolongar la permanencia en el servicio activo como Catedrático de instituto y da por finalizada la prolongación de la permanencia en el servicio activo, con efectos a 31 de agosto de 2012.

Consta en la resolución impugnada que el recurrente solicitó el 10 de octubre de 2011 la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años como máximo, la cual le fue concedida en los términos solicitados por Resolución de 13 de octubre de 2011. Dicha Resolución ha sido dejada sin efecto por la Resolución impugnada, al amparo de la Ley 5/2012, de 20 de marzo (Disp. Trans. 9ª).

Sostiene que la decisión de la Administración de revocar un acto administrativo previo es nula de pleno derecho porque ha lesionado sus derechos como consecuencia de no haber seguido los procedimientos establecidos en los arts. 102 , 103 y 105 de la Ley 30/1992 en relación con su art. 62.1.

Cuestiona la legalidad de la resolución impugnada por diversos motivos:

a) El alcance de la competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña en lo relativo a la integración de funcionarios de ámbito estatal en los cuerpos docentes de la Comunidad, de modo que mientras no se haga efectiva la integración, la Ley considera a los funcionarios de los cuerpos docentes estatales como parte de la función pública docente de Cataluña;

b) Entrada en vigor del EBEP y alcance no absoluto de la disposición derogatoria, ya que precisa de un desarrollo normativo del EBEP por la AGE, restando vigente el art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , relativo a las situaciones administrativas, en los términos previstos en el apartado 11 de las Instrucciones dictadas al amparo de la competencia que atribuye el art. 8.a) del Real Decreto 9/2007, de 12 de enero, a la Secretaría General para la Administración Pública ;

c) Adquisición y Pérdida de la condición de la relación de servicio, regulada en los arts. 55 a 68 del EBEP en relación con el apartado 1 de las Instrucciones que mantiene en vigor el art. 33 de la Ley 30/1992 , con carácter transitorio hasta que se regulen les requisitos y condiciones de las modalidades de jubilación previstas en el EBEP, en relación con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1984 , en su redacción dada por la Ley 27/1994, de 29 de septiembre, que constituyen normas estatales específicas de jubilación de los funcionarios de los cuerpos docentes, incluidos los niveles de enseñanza universitaria;

d) Que el actor es un funcionario civil del Estado y no un funcionario de los cuerpos propios de la Generalitat de Catalunya, por lo que la legislación aplicable a la jubilación y a la prórroga es de competencia estatal ( art. 149.1.18 de la CE ) y constituye materia básica; a tales efectos recuerda el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril que da soporte normativo al recurrente para solicitar la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años;

e) Que en este caso solicitó la prórroga y le fue concedida, siguiéndose el procedimiento establecido en la Resolución de la Secretaria de Estado para la Administración Pública, de 31 de diciembre de 1996;

f) Que no es comprensible ni constitucional que el profesorado de las 17 Comunidades Autónomas pueda continuar en activo hasta los 70 años de edad y un profesor de secundaria en Cataluña no pueda hacerlo con sustento normativo en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , de ámbito normativo catalán;

g) Que los profesores o catedráticos de enseñanza pública que están destinados en Cataluña y en resto de las 16 CCAA son Funcionarios Civiles del Estado y no pertenecen a 'cuerpos propios de la Generalitat' (así se desprende de su nombramiento y carné que obra en autos) y si un docente que imparte clases en un instituto de Cataluña quiere trasladarse a otra Comunidad Autónoma puede hacerlo mediante concurso de traslado a cualquiera de las otras CCAA, lo que no pueden hacer los funcionarios propios de las CCAA; en consecuencia, niega que se trate de un funcionario transferido a la Generalitat de Catalunya y

h) Relación entre la extinción por jubilación de la pérdida de funcionario y prestación de jubilación, correspondiendo al Estado la legislación básica y el régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las CCAA ( art. 149.1.17 CE ).

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia declarando nula la Resolución de 24 de mayo de 2012, y declare la validez de la resolución de 13 de octubre de 2011, condenando a la Administración a pasar por tal declaración y a indemnizar por los daños y perjuicios que se fijarán en ejecución de Sentencia, con expresa condena en costas.

TERCERO.-La Administración demandada se opone al recurso partiendo de diversas Sentencias dictadas por esta misma Sección que desestiman los recursos contencioso-administrativos interpuestos.

Fija la normativa de aplicación en especial:

a) La Ley 5/2012, de 20 de marzo, que modifica el art. 38.3 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre . Respecto al marco competencial, invoca el art. 149.1.18 de la CE , en relación con el art. 136.a) y b) del Estatuto de Autonomía de Catalunya y la STC 31/2010 . El legislador estatal establece un marco normativo básico, pero ello no impide a las CCAA desarrollarlo en función de unas políticas propias e incluso establecer una configuración legislativa del sector o de ámbito de actividad diferente, pues de lo contrario se negaría su autonomía;

b) El art. 67 del EBEP que establece en principio la edad de jubilación a los 65 años pudiendo prolongarse el servicio activo en los términos que regulen las leyes de la función pública;

c) Que en esta Comunidad Autónoma este precepto ha sido desarrollado por la Ley 5/2012, normativa que fija unos criterios que responden a una política propia de personal y que sirven, a su vez, para articular la contención en el gasto público sobre todo durante el periodo de 3 años regulado por su DT 9 ª, la cual da idéntico tratamiento a todas las personas interesadas en prolongar el servicio activo más allá de los 65 años, tengan o no la correspondiente autorización;

d) Recuerda el ATC, de 23 de abril de 2013, que inadmitió una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra la DT 9 ª de dicha Ley 5/2012, concluyendo que no vulnera el art. 26 de la Ley 55/2003 ;

e) Que la regla general de la Ley 5/2012 es la no prolongación, salvando dos circunstancias excepcionales, tasadas, en los que se puede autorizar la prolongación o mantenerla;

f) Que se han aprobado 9 Acuerdos de Gobierno en el que se autoriza la prolongación de la permanencia en el servicio activo o bien mantenerla a 13 personas funcionarias de la Generalitat de Catalunya;

g) Que la Ley 5/2012, se enmarca en el cumplimiento de objetivos de estabilidad presupuestaria que conlleva la necesidad de reducir el gasto público y, en consecuencia, impone la necesidad de planificar y racionalizar los recursos humanos;

h) Que las medidas de contención del gasto de personal se ha llevado a cabo también con el objetivo de adaptar el desarrollo de las bases del EBEP a las determinaciones del art. 135 de la CE y a la Ley 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que son las norma que de verdad han impuesto la contención del gasto;

i) Que en el marco de políticas de gasto de personal era necesario proceder a un reajuste extraordinario de las condiciones de trabajo de los empleados públicos que no se podían mantener íntegramente en la actualidad, atendida la grave situación financiera de la Generalitat de Catalunya, y que las medidas adoptadas comportan un ahorro muy importante para continuar mejorando la eficacia y racionalización de los gastos de personal y su reducción mientras persistan las circunstancias económicas existentes en los términos que resultan de la exposición de motivos (por ejemplo: reducción de retribuciones; no percepción del complemento de productividad; aprobación de un plan de ocupación que reduce la jornada y las correspondientes retribuciones de los funcionarios interinos o suspensión de las mejoras directas de la prestación económica por incapacidad temporal);

j) Que el Acuerdo del Gobierno de 28 de febrero de 2012 fija los criterios para aplicar y hacer efectiva la Ley 5/2012 (doc. 2);

k) Que el Instituto Ausiàs March, donde estaba destinado el actor, no disponía de una plaza de profesor especial de ITEM;

l) Que el número de funcionarios docentes en situación de prolongación que se jubilarán el 31 de agosto de 2012 es de 128 (doc. nº 5) con un ahorro económico de 23.352.803€. Y el ahorro económico global asciende a 4,7 millones de euros (docs. 6 y 7);

m) El acto administrativo impugnado deriva directamente de lo establecido en la DT 9ª de la Ley 5/2012 y del Acuerdo del Gobierno, de 27 de marzo de 2012 , que aprobó el plan de ocupación pública para garantizar puestos de trabajo y ganar en eficiencia, lo que ha supuesto una reducción de jornada y sueldo al personal interino (como también la reducción de retribuciones establecida por el Decreto Ley autonómico 3/2010, de 29 de mayo, que afecta a los funcionarios públicos y al personal laboral);

n) Niega que el actor no haya sido transferido como lo acredita la Resolución, de 13 de octubre de 2011 de prolongación en el servicio activo que dictó el Gerente del Consorcio de Educación de Barcelona y fue consentida por el recurrente; a tales efectos invoca el art. 88.2 del EBEP y, para el caso concreto del actor, la Ley 12/2009, de 10 de julio - arts. 111 y s.s. en relación con las DA 9 ª y 2 ª- y art. 72 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de julio ; 8.1 de la Ley 9/1986, de 10 de noviembre ; 24 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre , de los que se desprende una doble dependencia funcional del personal transferido que se integra plenamente en al ámbito de la función pública de las CCAA y que pasa a ser funcionario de las mismas a todos los efectos, por lo que se rige por la normativa de la función pública de ésta y no por la que se aplica al personal civil de la Administración General del Estado;

ñ) Que toda la normativa que cita el demandante no le es aplicable porque la Ley 5/2012 desarrolla e incorpora el art. 67.3 del EBEP a la normativa de esta comunidad autónoma, articulando un régimen transitorio de 3 años que afecta a la situación jurídica del actor;

o) Que el régimen de previsión social al que se pueda acoger el funcionario y la competencia para reconocer los derechos pasivos y prestaciones es independiente de la competencia para resolver la jubilación y la prolongación -o no- en el servicio activo;

p) También sostiene que no es procedente utilizar el trámite de la revisión de oficio regulada en el art. 102 , 103 y 105 de la Ley 30/1992 , en relación con su art. 62.1.e);

q) Respecto a la petición de indemnización de daños y perjuicios considera que ha de residenciarse, en su caso, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia caso de ser estimatoria. Además, las cantidades que se reclaman traspasan el restablecimiento de la situación jurídica individualizada y habrían de ser previamente discutidas y acreditadas en el oportuno procedimiento de responsabilidad patrimonial; y

r) Por último, sostiene que la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años no es un derecho adquirido e invoca la potestad de autoorganización de la Administración.

Por todo ello, solicita que se desestime la demanda.

CUARTO.-En votos precedentes (algunos recaídos en piezas de suspensión) he examinado la normativa aplicable y la posibilidad de que la Disposición Transitoria 9ª, dada su excepcionalidad, vulnerara el principio de igualdad de trato por ausencia de una justificación objetiva y suficientemente razonable.

En concreto en una pieza de medidas cautelares he aludido al Derecho Nacional y al Derecho de la UE en los siguientes términos:

Respecto al Derecho Nacional:

1º) Leyes aprobadas por las Cortes Generales y por el Parlamento Catalán que, a mí entender, justificarían dar audiencia a las partes y, en su caso, examinar si procede plantear la cuestión prejudicial, son las siguientes:

a) La ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, que tiene carácter básico, y cuyo art. 67.3 establece que: '3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.'

b) La ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública. En su art. 33 determina que: 'La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.'

Esta norma, por su carácter básico y a pesar de haber sido derogada por el EBEP es de aplicación supletoria a partir de la entrada en vigor del EBEP en todas aquellas Comunidades Autónomas que tienen competencias en materia de función pública (dentro del marco territorial, objetivo y subjetivo que se fije en cada Estatuto de Autonomía y de las respectivas transferencias competenciales) y que no han desarrollado la Ley 7/2007, tal como establece la disposición final 4 ª, por disposición derogatoria única.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

c) La norma autonómica que regula la función pública de esta Comunidad Autónoma es el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública. Su art. 38 (según nueva redacción dada por la Ley 5/2012, de 20 de marzo - ex. art. 96) dice lo siguiente: '1. Se modifica el apartado 1 del artículo 38 de la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, aprobada por el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , que queda redactado del siguiente modo: «1. La jubilación forzosa se declara de oficio cuando el funcionario cumple la edad determinada legalmente.»'

Se añade un apartado, el 3º que queda redactado en los siguientes términos:

«3. El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.»

Este precepto del Decreto Legislativo 1/1997 no ha entrado en vigor por la aplicación de la Disposición Transitoria Novena de la ley autonómica 5/2012, de 20 de marzo, de Medidas de Cataluña 2012.

Y esta disposición transitoria dice lo siguiente: 'Prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y al personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud.

Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.' La norma aplicable a este supuesto fáctico es el primer inciso.

d) Interesa mencionar otras normas específicas que regulan el derecho a la jubilación y los efectos de la prolongación en el servicio activo más allá de la edad legal (65 años). Tal es el caso de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que tiene carácter básico, y cuyo art. 26.2 determina que '1. La jubilación puede ser forzosa o voluntaria.

2. La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años.

No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.'

El apartado 3 incluye una previsión excepcional 'Procederá la prórroga en el servicio activo, a instancia del interesado, cuando, en el momento de cumplir la edad de jubilación forzosa, le resten seis años o menos de cotización para causar pensión de jubilación.

Esta prórroga no podrá prolongarse más allá del día en el que el interesado complete el tiempo de cotización necesario para causar pensión de jubilación, sea cual sea el importe de la misma, y su concesión estará supeditada a que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.'.

Por último, la Disposición transitoria séptima incluye un régimen transitorio de jubilación en los siguientes términos 'El personal estatutario fijo, que a la entrada en vigor de esta Ley hubiera cumplido 60 años de edad, podrá, voluntariamente, prolongar su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo de cinco años sobre la edad fijada en el artículo 26.2 de esta Ley y siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento.'

Igualmente, la Ley 5/2012, además de incluir también al personal del ICS en la disposición transitoria 9 ª, en su Disposición Adicional Decimotercera, regula la jubilación forzosa del personal del Instituto Catalán de la Salud en los siguientes términos:

'1. La jubilación forzosa del personal estatutario y del personal laboral del Instituto Catalán de la Salud al que son aplicables las mismas condiciones que al personal estatutario se declara de oficio cuando la persona interesada cumple los sesenta y cinco años de edad.

2. La prolongación en el servicio activo hasta los setenta años de edad, con la solicitud previa de la persona interesada, solamente puede autorizarse en los siguientes casos:

a) Si en el momento de cumplir la edad de jubilación forzosa, le quedan seis años o menos de cotización para causar pensión de jubilación. La concesión de la autorización está condicionada al hecho de que la persona interesada tenga la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. La prolongación autorizada por esta causa finaliza en el momento en que la persona interesada acredita el tiempo de cotización necesario para causar la pensión de jubilación, sea cual sea el importe.

b) Excepcionalmente, por necesidades asistenciales, mediante una resolución expresa motivada en las causas previstas en el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud que atienden a motivaciones específicas de necesidad asistencial al territorio o por el prestigio profesional de la persona interesada.

En ningún caso se puede prolongar la situación administrativa de servicio activo sin autorización previa mediante una resolución expresa y motivada.

3. Lo dispuesto por el presente artículo es aplicable al personal titular de sanidad local que presta sus servicios de forma total o parcial en el Instituto Catalán de la Salud.'

e) La ley 40/2007, de 31 de diciembre, de Medidas de Seguridad Social promulgada con la finalidad que su propia Exposición de Motivos refleja y que no es menester reproducir, cuyo art. 3º-Cuatro, dio una nueva redacción al art. 163 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos 'Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 163 en los siguientes términos:

«2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 161.1.b), se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por 100 por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevará al 3 por 100 cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.'

f) La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, cuyos art. 27 y 28 señalan lo siguiente:

'Este capítulo tiene por objeto establecer medidas para la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación, en particular por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, en los términos que en cada una de sus secciones se establecen.

2. Este capítulo será de aplicación a todas las personas, tanto en el sector público como en el sector privado.' (art- 27).

Y el art. 28 que incorpora las definiciones, determina que:

'1. A los efectos de este capítulo se entenderá por:

a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona.

b) Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

c) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

[...]

2. Cualquier orden de discriminar a las personas por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se considerará en todo caso discriminación.'

El artículo 34, que delimita el ámbito de aplicación de la Sección 3ª, dispone que

'1. Esta sección tiene por objeto establecer medidas para que el principio de igualdad de trato y no discriminación sea real y efectivo en el acceso al empleo, la afiliación y la participación en las organizaciones sindicales y empresariales, las condiciones de trabajo, la promoción profesional y la formación profesional ocupacional y continua, así como en el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional y la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona.

Las diferencias de trato basadas en una característica relacionada con cualquiera de las causas a que se refiere el párrafo anterior no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.'

El art. 34 incorpora el régimen especial sobre la carga de la prueba al imponer que:

'En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respecto de las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

g) Por último, existen también normas imperativas que incluyen un régimen excepcional, tanto en la norma general como en la sectorial, tal como han quedado ya citadas (por ejemplo, el art. 26.3 de la Ley 55/2003 , el art. 38 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre ) o la misma Ley 5/2012, que permiten que el empleado público pueda, en determinados casos, continuar en el servicio activo cuando demuestre su capacidad funcional y por el tiempo indispensable para completar un periodo mínimo de cotización, siempre con el límite de los 70 años, medidas que responden a finalidades de protección en materia social pero que no es el caso.

QUINTO.-En relación con el Derecho de la Unión, citaba la siguiente:

a) La Directiva 2000/78/CE del Consejo:

1º) Como se desprende de su exposición de motivos, de conformidad con el art. 6 del Tratado de la Unión Europea , la Directiva toma como punto de partida el hecho de que la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respecto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho (apartado 1).

Se trata de principios comunes a todos los Estados miembros y la Unión Europea de modo que existe un compromiso de respetar 'los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como principios generales del Derecho comunitario' (apartado 2).

El derecho de toda persona a 'la igualdad ante la ley y a estar protegida contra la discriminación constituye un derecho universal' que viene reconocido en diversos instrumentos internacionales, entre ellos el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo que prohíbe la discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación' (apartado 4).

Las Directrices para el empleo del año 2000, subrayan la necesidad de promover un mercado de trabajo favorable a la integración social, mediante la formulación de una serie coherente de políticas dirigidas a combatir la discriminación respecto de grupos y 'Subrayan asimismo la necesidad de prestar especial atención al apoyo concedido a los trabajadores de más edad, a fin de prolongar su participación en la población activa' (apartado 8), puesto que el 'empleo y la ocupación son elementos esenciales para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y contribuyen decisivamente a la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social, así como a su desarrollo personal' (apartado 9).

Este principio es objeto de protección en el Derecho comunitario hasta el punto de que 'La discriminación por motivos de ... edad ... puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas' (apartado 11). Y, a tal fin, se deberá prohibir en la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de edad, entre otros (apartado 12).

Por ello, 'en muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la edad constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado' (apartado 23).

La prohibición de discriminación por razones de edad 'constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo', aunque 'en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los estados miembros' de ahí que sea esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y deba prohibirse la discriminación (apartado 26).

Como elementos fundamentales para garantizar la finalidad perseguida, las personas que hayan sido objeto de discriminación basada en la edad deben disponer de medios de protección jurídica adecuados, como lo es en nuestro derecho el acceso a los Tribunales (apartado 29) hasta el punto de que las normas relativas a la carga de la prueba deban 'modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación' pues en 'el caso en que se verifique tal situación la carga de la prueba ha de recaer en la parte demandada' (apartado 31), con las salvedades que dispone la directiva y que no es el caso (apartado 32).

2º) El artículo 1 de la Directiva 2000/78 determina:

«La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.»

3º) El artículo 2, apartados 1 y 2, de esta Directiva, establece que:

«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

[...]»

4º) Dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, el artículo 3 señala que se aplicará a todas las personas y tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con 'las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración' letra c).

5º) El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva tiene el siguiente tenor:

«No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:

a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y [remuneración], para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas.»

SEXTO.-En nuestro ordenamiento la jubilación está concebida como un derecho subjetivo del funcionario o trabajador a cesar en su trabajo y a percibir a cambio -siempre que cumpla los requisitos legales- una pensión vitalicia (renta de sustitución) cuya cuantía se determina en función de diversos parámetros.

Así resulta del art. 14.n) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público y que tiene carácter básico o del art. 17 . l) de la Ley 55/2003, de16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, precepto también básico, y de la normativa de la Seguridad Social y Clases Pasivas del Estado.

De ahí que la jubilación haya de declararse 'forzosamente' por el empleador cuando el empleado cumple la edad legal de jubilación. A partir de este momento se extingue el contrato de trabajo o, en el ámbito de la función pública, se cesa automáticamente en la relación funcionarial que deriva de su nombramiento.

No obstante, cuando el empleado público alcanza la edad de jubilación forzosa (que la normativa aquí aplicable fija en 65 años) [aunque se ha modificado para que se fije gradualmente en función de la edad y los años cotizados] puede renunciar voluntariamente a ella y solicitar la prórroga en el servicio activo la cual, en caso de ser admitida por la Administración como empleadora, equivale a una posposición de la edad de jubilación, con todos los efectos jurídicos que ello comporta. En cualquier caso la resolución que autorice o deniegue la prórroga ha de ser motivada.

Para que el trabajador pueda continuar en el servicio se exigen, de ordinario, dos presupuestos básicos. Uno objetivo: que su prórroga tenga cabida dentro de la organización empresarial (organización o gestión de recursos humanos en función de las necesidades del servicio o de la organización) concediéndose a tales efectos un margen de flexibilidad. No obstante, en caso de que las medidas que se adopten no respeten la finalidad de la Directiva y cause una discriminación que no se ajuste al ordenamiento jurídico, aquel que se sienta perjudicado puede acudir a los Tribunales de Justicia alegando y acreditando tal discriminación.

El otro requisito es subjetivo y exige que funcionario o empleado público mantenga su capacidad funcional para el desempeño del cargo o función que venía desarrollando en virtud de su nombramiento.

SÉPTIMO.-El fundamento esencial de mi voto particular ha pasado por apreciar si la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 5/2012 , que ha sido aplicada en la resolución impugnada, puede haber introducido un elemento de discriminación injustificado que, a su vez, pudiera ser contrario a la Directiva 2000/78.

Salvando las excepciones, dos son los supuestos fácticos que entran dentro del régimen jurídico temporal y excepcional que regula la norma.

1º) No cabe autorizar la prolongación en el servicio activo por el hecho de cumplir los 65 años a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2012 y dentro de los tres años siguientes a la misma.

2º) Deben resolverse las autorizaciones concedidas a aquellos que tienen más de 65 años, lo cual ha de llevarse a cabo dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley. Este es caso de la parte recurrente a quien se le aplicó la norma general de la Disposición Transitoria 9ª.

3º) En ambos casos se admite la prolongación con carácter excepcional.

Es decir, con los elementos de que se dispone hasta el momento, la aplicación o inaplicación de la Disposición Transitoria 9ª obedece tan solo a un hecho natural: haber nacido los afectados en una determinada fecha que entra dentro del periodo excepcional de 3 años y en la que o bien cumplen los 65 años o bien ya los tenían cumplidos y tenían autorizada la prórroga sin haber alcanzado los 70 años, caso en que dicha prolongación debe dejarse sin efecto, que es el caso de la recurrente (lo que ha de hacerse con efectos dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley; en este caso se ha hecho efectiva el último día del curso escolar, 31 de agosto de 2012).

El parámetro fáctico comparativo que me lleva a plantearme la duda no lo hago en función de la edad de jubilación (que pertenece al ámbito estatutario que reconoce el derecho a que el funcionario se jubile al cumplir la edad forzosa de jubilación, causando el derecho a percibir la correspondiente pensión) sino en relación con la situación jurídica en que se encuentran o encontrarán los siguientes colectivos:

a) Aquellos funcionarios que fueron autorizados a seguir en el servicio activo y que cumplieron los 70 años antes de entrar en vigor la Ley 5/2012 (22 de marzo de 2012) a quienes se les concedió y respetó un derecho subjetivo a permanecer en el cargo hasta los 70 años de edad (el cual por supuesto no es absoluto sino condicionado).

b) Aquellos otros funcionarios que cumplan los 65 años de edad una vez finalizado el periodo temporal de vigencia de la Ley 5/2012 (tres años) que se someterán al régimen común del Decreto Legislativo 1/1997 (art. 38.3 ).

c) Aquellos otros funcionarios a quienes sí se les autoriza la prolongación en el servicio activo al amparo de la misma Ley 5/2012.

Reitero, la cuestión aquí no es comparar la edad de la jubilación que, en tanto en cuanto no se modifique, está fijada con carácter general en 65 años (a salvo de otras especificidades que no vienen al caso); sino la posible negativa indiscriminada -por razones de edad- a que unos determinados funcionarios (sin atender o distinguir siquiera a Cuerpos, Escalas, etc.) puedan permanecer en el servicio activo más allá de lo 65 años, por lo que falta un indicio relevante para resolver la pretensión concreta de suspensión del acto cuyo presupuesto fáctico (tener cumplida la edad de 65 años y estar en situación de prórroga o cumplir la edad de jubilación de 65 años) queda bajo el régimen jurídico excepcional de la DT 9ª y, en consecuencia, no se les puede conceder la prolongación en el servicio activo cuando así lo soliciten voluntariamente (obviamente teniendo la capacidad funcional necesaria para desempeñar sus funciones públicas y que no se cuestiona).

Se nos dice que la Disposición Transitoria 9ª permite la prolongación, motivada en 'causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos'. Ahora bien, la Administración se limita a ofrecer datos globales que nada aportan sobre la presente cuestión.

Ni siquiera la circunstancia de que el Instituto ya no disponga de ninguna dotación de profesor especial d'ITEM, pues la causa de ello es la amortización de la misma por la jubilación del recurrente, sin que conste motivación añadida que justifique tal supresión, pues no olvidemos que la actora tenía concedida la prórroga para permanecer en el servicio activo y que tal prórroga había quedado justificada en unas necesidades del servicio (doc. 4 aportado por la Administración).

La Ley 5/2012 introduce otro elemento de excepción, puesto que para el caso de que se considere procedente la prolongación en el servicio activo de un funcionario, solicitada voluntariamente, o la de mantener la autorización ya concedida, el órgano competente en materia de personal habrá de elevar la petición de prórroga del funcionario (recordemos que siempre es voluntaria) al máximo órgano de gobierno de esta CCAA, el Consejo Ejecutivo de la Generalidad, que es el único que tiene competencia ex lege 5/2012, quien habrá de motivar tal autorización o prolongación en 'causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.' Tal exigencia y excepcionalidad facilita todavía más que la Administración autonómica demandada pueda aportar datos estadísticos de las resoluciones del Gobierno de la Generalidad que hayan autorizado la prórroga o mantenido la concedida a algún funcionario público, fuera de aquellos en que quede incluido en las disposiciones excepcionales por motivos de política social y que no vienen al caso.

La Ley 40/2007, de 31 de diciembre, ya citada, viene a estimular la prolongación de la vida laboral más allá de los 65 años mediante el incentivo del incremento de pensión en un 2% o 3% según el caso. Esta norma también se aplica en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, dentro de su ámbito objetivo y subjetivo.

El recurrente es funcionario público y desempeña sus funciones en el sector público. Si hubiera desempeñado sus funciones en el sector privado, por cuenta ajena, podría haberse acogido a la disposición de la Ley 40/2007 y prolongar sus servicios más allá de dicha edad siempre admitiendo el grado de flexibilidad que corresponde al empresario. Y lo mismo sucedería si decidiera entrar a desempeñar su actividad en el sector privado. En estos casos se encuentra con el incentivo de incrementar su pensión de jubilación sin que el empleador pudiera adoptar una política de gestión de personal discriminatoria sino a lo sumo aquellas que le permitan, como se ha dicho, un cierto marco de flexibilidad.

Precisamente, la Directiva 2000/78, incluye una norma específica sobre la carga de la prueba (artículo 10 ), normativa que, en lo que ahora nos interesa, ha sido traspuesta por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, en los términos que resultan más arriba.

OCTAVO.-Las Directivas son instrumentos del Derecho Comunitario que persiguen una finalidad. Los Estados miembros están obligados a conseguirla pero tienen un margen de actuación para ello y pueden utilizar los instrumentos que tengan por conveniente. A estos efectos, se les da un plazo razonable que permite adaptar su normativa interna.

Ahora bien, es una competencia propia del TJUE la de interpretar de modo uniforme el Derecho de la Unión, como mecanismo de control a los Estados miembros. De esta forma, se puede salvaguardar que las normas de la Unión se interpreten y apliquen de forma uniforme en todo su ámbito territorial lo cual es sustancial a la esencia misma de la existencia de la Comunidad.

Las Directivas obligan a los Estados miembros a adaptar su Derecho interno a aquellas finalidades perseguidas y tanto los Tribunales nacionales como el Tribunal Europeo, entre otros, se constituyen en garantes de esa aplicación uniforme ( sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2009 -apartados 41 y 42), cada uno en su respectivo marco competencial.

La doctrina del TJUE es clara cuando reafirma su propia competencia en la interpretación del sentido y alcance de una norma de Derecho comunitario. La Directiva 2000/78 tiene la finalidad de que se aplique de forma uniforme en toda la Unión, persiguiendo una interpretación que colme las exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la norma y las limitadas excepciones que admite exigen una justificación razonable y proporcionada por lo que yo consideraría oportuno, en principio, someter a las partes un trámite de audiencia a fin de que se pronunciaran sobre la conveniencia -o no - de instar al TJUE una integración de la interpretación de la norma comunitaria, que está vedada al Juez nacional, para después resolver valorando todas las alegaciones de las partes y decidir si es procedente solicitar del TJUE auxilio en la citada interpretación.

NOVENO.-Aplicando la doctrina del TJUE al caso, cabe puntualizar, como nos dice su sentencia de 12 de octubre de 2010 (asunto C-45/09 ) y las que en ella se citan, que cuando no existe indicación del objetivo que persigue la normativa nacional, es necesario que otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, permitan la identificación del objetivo que subyace en la misma, a fin de posibilitar el ejercicio del control judicial sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo (apartado 58).

La Ley 5/2012 ciñe la motivación de la medida en la necesidad de contener el déficit público y reducir el gasto de personal.

En el Derecho interno, la Ley 40/2007 no prohíbe que una persona que haya alcanzado la edad que le permite obtener el cálculo y reconocimiento de sus derechos de pensión siga ejerciendo una actividad profesional. Y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, incorpora la prohibición de discriminación y considera que cualquier orden de discriminar a las personas por razón de edad se considera 'en todo caso discriminación' por motivos de edad salvo en los casos en que la medida presuntamente discriminatoria adoptada quede justificada en el marco de la citada Ley y de la Directiva 2000/78.

Un trabajador que se encuentre en tal situación podrá continuar trabajando voluntariamente beneficiándose de la protección legal frente a la discriminación por motivos de edad (apartado 75).

El artículo 16, letra b) de la misma Directiva impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para velar por que 'se declaren o puedan declararse nulas e inválidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos [caso allí examinado]' (apartado 79).

Por último, los art. 1 y 2 de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un Estado miembro declare de aplicación general un convenio colectivo como el controvertido en el litigio principal, siempre que dicho convenio no prive a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación de la protección que, frente a la discriminación por motivos de edad, les confieren los mencionados artículos (apartado 80), ya que los Estados miembros tienen la obligación de garantizar, mediante medidas legales, reglamentarias y administrativas adecuadas, que todos los trabajadores puedan beneficiarse en toda su amplitud de la protección que, frente a la discriminación por motivos de edad, les confiere la Directiva 2000/78, teniendo en cuenta la imposición que hace el artículo 16, letra b) de la citada Directiva a los Estados miembros (apartado 79).

La sentencia del TJUE, 5 de julio de 2012 (y las que en ella se citan; apartados 24 y 38), nos dice que cuando en el instrumento de Derecho interno (en aquel caso las leyes de protección de empleo y de condiciones laborales, apartado 6) no exista indicación de la finalidad perseguida por la regla adoptada, es necesario que otros elementos propios del contexto general de la medida en cuestión permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo (apartados 23 y 24).

La prohibición de discriminación por motivos de edad que enuncia la Directiva 2000/78, debe entenderse a la luz del derecho a trabajar reconocido en el art. 15, apartado 1 , de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de manera que debe prestarse una atención especial a la participación de trabajadores de más edad, ya que 'el mantenimiento en activo de estas personas favorece la diversidad en el empleo, que es un objetivo reconocido en el vigésimo quinto considerando de la Directiva 2000/78. Este mantenimiento contribuye asimismo al desarrollo personal y a la calidad de vida de los trabajadores afectados, conforme a las pretensiones del legislador de la Unión expresadas en los considerandos octavo, noveno y undécimo de esta Directiva' (apartado 37).

Para examinar si la medida controvertida en el litigio principal excede de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos y menoscaba de un modo excesivo los intereses de los trabajadores que alcanzan la edad (en aquel caso de 67 años) procede situar tal medida en el contexto normativo en el que se inscribe y tomar en consideración tanto el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas como los beneficios que de ella obtienen la sociedad en general y los individuos que la componen (apartado 38).

La sentencia del TJUE, 5 de marzo 2009 , resuelve que, de la interpretación del art. 6, apartado 1 de la Directiva 2000/78 , se desprende que 'los objetivos que pueden considerarse 'legítimos' en el sentido de dicha disposición y que, por tanto, pueden justificar que se establezcan excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad son objetivos de política social como los vinculados a políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional. Por su interés general, estos objetivos legítimos se distinguen de los motivos puramente individuales, propios de la situación del empleador, como la reducción de costes o la mejora de la competitividad, sin que, pese a ello, pueda excluirse que una norma nacional reconozca a los empleadores, para la consecución de dichos objetivos legítimos, un cierto grado de flexibilidad (apartado 46), correspondiendo, en último término, al juez nacional, que es el único competente para apreciar los hechos del litigio de que se conoce y para interpretar la normativa nacional aplicable, determinar si 'una disposición que permite a los empleadores extinguir la relación laboral de los trabajadores que hayan alcanzado la edad de jubilación está justificada por objetivos 'legítimos' en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 y, de ser así, en qué medida' (apartado 47).

Por otra parte, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que 'no se opone a una medida nacional que ...., no contiene una enumeración precisa de los objetivos que justifican el establecimiento de excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad. Sin embargo, el mencionado artículo 6, apartado 1, restringe la posibilidad de establecer tales excepciones a las medidas justificadas por objetivos legítimos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional' y corresponde 'al juez nacional comprobar si la normativa controvertida en el litigio principal responde a un objetivo legítimo de este tipo y si la autoridad legislativa o reglamentaria nacional podía estimar legítimamente, habida cuenta el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en materia de política social, que los medios escogidos eran adecuados y necesarios para lograr tal objetivo' (apartado 52).

No obstante, 'el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en el marco de una remisión prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional nacional en su interpretación (véase, en particular, la sentencia de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado, C-238/05 , Rec. P.I-11125, apartado 40 y jurisprudencia citada)' (apartado 48). En consecuencia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente 'verificar si las finalidades que subyacen' al artículo 3 del Reglamento [en referencia a la normativa nacional cuestionada aprobada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte], en virtud del cual se adaptó el Derecho interno a la Directiva 2000/78 , mediante un Reglamento relativo a la igualdad en materia de empleo (edad)' [ apartado 10]; 'son legítimas, en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 , por enmarcarse en un objetivo de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional' (apartado 49).

Además, el órgano jurisdiccional nacional debe 'verificar, habida cuenta de todos los elementos pertinentes y de la posibilidad de alcanzar por otros medios el eventual objetivo legítimo de política social, si el artículo 3 del Reglamento [norma nacional examinada en aquel caso], en tanto que medio para conseguir este objetivo, es 'adecuado y necesario', conforme a los propios términos del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 2000/78 ' [apartado 50], ya que, los Estados miembros disponen, a estos efectos, de un amplio margen de apreciación en la elección de los medios que les permitan lograr sus objetivos de política social (véase, en este sentido, la sentencia Mangold, antes citada, apartado 63)'.

Sin embargo, este margen de apreciación no puede abocar a que la aplicación del principio de no discriminación por razón de edad se vea menoscabada y las 'meras generalizaciones acerca de la idoneidad de una medida determinada para contribuir a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional no bastan para deducir que el objetivo de esta medida puede justificar el establecimiento de excepciones al mencionado principio ni constituyen elementos que permitan estimar razonablemente que los medios escogidos son adecuados para la consecución de dicho objetivo (véase, por analogía, la sentencia de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 , Rec. P. I-623, apartados 75 y 76)' (apartado 51).

La quinta cuestión que examina esta sentencia es qué interpretación ha de darse a la discriminación directa ( artículo 2, apartado 2) y a la indirecta ( artículo 6, apartado 1) así como a sus límites, llegando a concluir que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 permite a los Estados miembros adoptar en su Derecho nacional disposiciones que establezcan diferencias de trato por razón de edad incluidas, en particular, en la categoría de discriminaciones directas, tal como se define en el artículo 2, apartado 2, letra a), de dicha Directiva. Precisamente en esta medida, debe interpretarse el mencionado artículo 6, apartado 1, en el sentido de que se aplica, a tenor de su párrafo primero, 'no obstante lo dispuesto en el artículo 2, apartado 2' de dicha Directiva. Sin embargo, esta facultad, en tanto que excepción al principio de prohibición de la discriminación, debe ajustarse estrictamente a los requisitos previstos en el mismo artículo 6, apartado 1'(apartado 62).

Y 'Si bien es cierto que el término 'razonablemente' no figura en el artículo 2, apartado 2, letra b) de la Directiva 2000/78 , debe señalarse que no es posible concebir que una diferencia de trato pueda estar justificada por una finalidad legítima, perseguida por medios adecuados y necesarios, sin que dicha justificación sea razonable. Por lo tanto, no debe reconocerse especial significación a la circunstancia de que el término referido solo figure en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva. No obstante, procede subrayar que esta última disposición se dirige a los Estados miembros y les impone, pese al amplio margen de apreciación de que disponen en materia de política social, la carga de demostrar la legitimidad del objetivo perseguido a un nivel elevado de exigencia probatoria' (apartado 65).

Como conclusión, responde a esta quinta cuestión planteada en el sentido de que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 reconoce a los Estados miembros la posibilidad de prever, en el marco del Derecho nacional, ciertas formas de diferencias de trato por razón de edad cuando estén 'objetiva y razonablemente' justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo invocado como justificación a un nivel elevado de exigencia probatoria. No debe reconocerse especial significación a la circunstancia de que el término 'razonablemente', empleado en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, no figura en el artículo 2, apartado 2, letra b), de ésta' (apartado 67).

DÉCIMO.-En definitiva, la Directiva 2000/78 comprende toda aquella normativa nacional relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una medida nacional que, al igual que la disposición de Derecho interno examinada, 'no contiene una enumeración precisa de los objetivos que justifican el establecimiento de excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad. Sin embargo, el mencionado artículo 6, apartado 1, restringe la posibilidad de establecer tales excepciones a las medidas justificadas por objetivos legítimos de política social, como los vinculados a políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional', y corresponde al juez nacional comprobar si la normativa controvertida en el litigio principal responde a un objetivo legítimo de este tipo y si la autoridad legislativa o reglamentaria nacional podía estimar legítimamente, habida cuenta del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en materia de política social, que los medios escogidos eran adecuados y necesarios para lograr tal objetivo'.

Por último, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 reconoce a los Estados miembros la posibilidad de prever (en el marco del Derecho nacional), ciertas formas de diferencias de trato por razón de edad cuando estén 'objetiva y razonablemente' justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Este mismo precepto impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo invocado como justificación a un nivel elevado de exigencia probatoria, sin que deba reconocerse especial justificación a la circunstancia de que el término 'razonablemente' empleado en el artículo 6, apartado 1, no figure en el artículo 2, apartado 2, letra b) (ambos de la Directiva 2000/78 )

DÉCIMO PRIMERO.-En este caso, resulta incuestionable que, a falta de otros elementos (que pueden invocar los Estados incluso en el seno de la cuestión prejudicial), la finalidad perseguida por la Ley 5/2012 es exclusivamente económica, por lo que tal medida pudiera no resultar, por sí misma, suficientemente objetiva, adecuada, necesaria y razonablemente justificada en el caso de que se pudieran adoptar o existieran otras medidas más adecuadas a la finalidad que persigue la Directiva 2000/78 ( SSTS de 8 de junio y 17 de julio de 2015 ).

Resulta por lo demás que la política legislativa estatal va dirigida a la prolongación de la edad de jubilación (materia en la que el Estado tiene competencia básica, art. 149.1.17 CE ).

También puede cuestionarse que el ahorro que pretende alcanzar la Disposición Transitoria 9ª, no ha de contemplarse solo en función de la Administración que paga los servicios públicos que desempeña el funcionario recurrente, sino en términos globales. Si tenemos en cuenta que la jubilación del funcionario comporta el derecho a percibir una pensión de la Seguridad Social, aunque sea inferior a las retribuciones que mantiene en activo, el ahorro no está tanto en la diferencia económica entre sueldo que se percibe en activo y la pensión, sino que con dicha medida se traslada el gasto de personal al Estado que tiene que pasar a abonar la pensión de jubilación.

Dado el carácter imperativo y excepcional de la norma autonómica puede concluirse que por sus términos carece de flexibilidad y que no permite tener en cuenta ni la situación global del mercado de trabajo en cuestión, ni las características propias de los puestos de que se trata ni se alcanza a comprender la finalidad legítima de la norma más allá de las circunstancias económicas mencionadas en la exposición de motivos y que, de acuerdo con lo dicho más arriba, no permiten concluir que estos medios utilizados sean, por sí solos, adecuados y necesarios a tal fin. Esta misma doctrina resulta de la sentencia del TJUE, de 6 de noviembre de 2012 y las que en ella se citan.

Por ello, desde mi personal apreciación, entiendo que hubiera sido conveniente conceder un trámite de audiencia a las partes para que se pronunciaran sobre este punto y para posteriormente pasar el Tribunal a examinar la procedencia o no de plantear una cuestión prejudicial porque la finalidad de la Directiva es impedir la discriminación, entre otras circunstancias, por razones de edad. Y este elemento es a mi juicio trascendental para resolver sobre la cuestión de fondo.

DÉCIMO SEGUNDO.-También he de remitirme a lo razonado en otros votos particulares formulados por mí a diversas sentencias, por todas, la recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 726/2012. Decía que:

- En primer lugar, de la lectura de la Disposición Transitoria Novena de la Ley que nos ocupa cabe destacar que aísla un segmento de empleados públicos que no podrán obtener la prórroga a la jubilación, por razón de edad ligada a la fecha de su nacimiento (aquellos que, menores de 70 años, cumplan o hayan cumplido los 65 años dentro del periodo transitorio de tres años de vigencia de la disposición), salvo que queden comprendidos dentro de la excepción -restrictiva- contenida en la propia norma cuya concreción se traslada, siquiera en líneas generales, al ejecutivo y que se ven sorprendidos por la no renovación que hasta ese momento se venía aprobando o por la revocación de la prolongación ya concedida. Además, como ya se ha apuntado, no se podrán beneficiar del incremento de pensión, recogido en la Ley 40/2007 ni de determinados beneficios fiscales.

- Como nos dice la STJUE, de 26 de septiembre de 2012 (Sala Segunda) Caso Dansk Jurist - og Økonomforbund contra og Sundhedsministeriet:

'Tanto del título y de la exposición de motivos como del contenido y de la finalidad de dicha Directiva se desprende que ésta tiene por objeto establecer un marco general para garantizar a todas las personas la igualdad de trato «en el empleo y la ocupación», ofreciéndoles una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos mencionados en su artículo 1, entre los que figura la edad (véase la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Hennings y Mai, C-297/10 y C-298/10, Rec. p. I-7965, apartado 49)...'

'En virtud de dicha disposición, el «principio de igualdad de trato» debe entenderse como la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos contemplados en el artículo 1 de la citada Directiva, entre los cuales figura la edad. El artículo 2, apartado 2, letra a), de ésta precisa que, a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo 2, existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra que se halle en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 de la referida Directiva.'

'La estructura general y la finalidad de la Directiva 2000/78 corroboran dicha conclusión. En efecto, la citada Directiva concreta en el ámbito del empleo y la ocupación el principio de no discriminación en función de la edad, considerado un principio general del Derecho de la Unión (véase, en ese sentido, la sentencia de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07 , Rec. p. I-365, apartado 21). La prohibición de toda discriminación, en particular por razón de edad, se ha incorporado al artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que, desde el 1 de diciembre de 2009, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados.'

'En virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, una diferencia de trato por razón de edad no constituye una discriminación si está justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.'

- En este caso el diferente trato se justifica en el acto impugnado exclusivamente en la aprobación y entrada en vigor de la Ley 5/2012, trasponiendo la Disposición Transitoria 9 ª. Es en la contestación a la demanda cuando se argumenta en una necesaria minoración del gasto público, tal como recoge la exposición de motivos de la ley. Pero no podemos olvidar que la citada Directiva exige que ante cada discriminación concreta estemos ante una finalidad legítima para no entender discriminatoria una diferencia de trato por motivos de edad (entre otros).

- Cabe subrayar como lo hace la Directiva que el empleo y la ocupación son elementos que garantizan la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural, así como su desarrollo personal, subrayando la necesidad de prestar atención a la prolongación de la vida activa, entendiendo tanto la pública como la privada.

- Por otra parte, tanto del título y de la exposición de motivos como del contenido y de la finalidad de dicha Directiva se desprende que ésta tiene por objeto establecer un marco general para garantizar a cualquier persona la igualdad de trato «en el empleo y la ocupación», ofreciéndole una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos mencionados en su artículo 1, entre los que figura la edad (véase la sentencia de 12 de octubre de 2010 , Ingeniørforeningen i Danmark, C-499/08 , Rec. p. I-0000, apartado 19).

Según el artículo 3, apartado 1, letra c), de la propia Directiva, ésta se aplica a todas las personas, es decir tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con, entre otros extremos, las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido. ( STJUE, de 13 de diciembre de 2011Caso Prigge y otros (Gran Sala) Caso Reinhard Prigge y otros contra Deutsche Lufthansa AG).

- En relación con las SSTC 108/1986, de 29 de julio ; 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril , que han sido examinadas en otros votos particulares, he de manifestar lo siguiente:

La primera, la STC 108/1986 hace referencia a un supuesto distinto, la jubilación anticipada de jueces y magistrados a los 65 años de edad frente a la vigente con arreglo a la normativa anterior, de 70 años.

En este caso, no debemos olvidar lo siguiente: a) Que a la hora de decidir se tuvo en cuenta que la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, contenía una disposición transitoria, la 28ª, que articulaba un 'régimen escalonado' para la entrada en vigor del art. 386; b ) Que se fundamentó la constitucionalidad de la norma en que 'las disposiciones impugnadas para nada alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades) que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados'; y c) Que tampoco se apreció discriminación 'dado el carácter general de la medida adoptada ya que normas análogas se han establecido para todos los funcionarios que no tenían señalada una edad de jubilación igual o inferior a los 65 años', situación distinta a la presente que solo afecta a un segmento de la población (y sin contar, además, las posibles excepciones).

La STC 99/1987 , se refiere a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en concreto a la posible inconstitucionalidad del art. 33. Igual que en el caso anterior, esta Ley contenía una Disposición Transitoria (Novena) que incluía una tabla escalonada para la aplicación del nuevo régimen de jubilación (que entró en vigor a partir del 1 de octubre de 1987).

Y la STC 70/1988 , examina la constitucionalidad del Real Decreto Ley 17/1982, de 24 de septiembre, que prevé también un calendario escalonado para la entrada en vigor de su nuevo régimen de jubilación (art. 2 º).

Por último, estamos ante normas que, además de contener un régimen transitorio con la finalidad de paliar los efectos adversos del anticipo de la jubilación (y en algún caso ayudas mínimas para paliar sus efectos) son todas leyes anteriores a nuestra entrada en la UE.

DÉCIMO TERCERO.-Del mismo modo, también me sumo a otros votos particulares formulados a otras Sentencias, por todos los recaídos en los recursos nº 308/12 (sentencia de 15 de mayo de 2014), 946/12 (de 22 de mayo), 488/12 (de 19 de junio), 715/12 (de 15 de julio), y 785/12 (de 30 de julio), entre otros, en los que se aborda con amplitud la misma cuestión, en especial el recaído en el recurso 688/12, en el que se aprecia una falta de justificación en la actividad administrativa impugnada por cuanto la amortización de determinadas plazas, ya sea la directamente ocupada por la persona a la que se revoca la autorización o de otra vinculada a la misma mediante coste presupuestario equivalente, se halla ligada directamente a la edad, de manera que el criterio preferente de selección de las plazas está vinculado directamente a esta circunstancia personal (votos que no es menester reproducir).

O en el último formulado en relación con la sentencia nº 617/2015, de 17 de julio , que, acogiendo una reciente STS, de 8 de junio de 2015 (autos 1513/2014), que estimó un recurso, transcribía el siguiente razonamiento:

'Las proyecciones conocidas sobre la evolución demográfica y el progresivo aumento de la esperanza de vida, con especial intensidad en quienes cumplen 65 años están transformando la estructura de la pirámide de población. Ante la nueva realidad demográfica, y con el objetivo de mantener la tasa de dependencia que garantice la sostenibilidad del sistema, es necesario, en principio, apostar por la prolongación de la vida laboral, aspecto éste que requiere, y en relación a determinados recursos estratégicos, optimizar al máximo los recursos humanos, con altísimos costes de formación y, justamente en periodo de crisis, con enormes dificultades para su reposición', pues el aumento de la edad de supervivencia implica una mayor carga para la seguridad social y también para el jubilado que ha de hacer frente durante mayor tiempo sus necesidades con una pensión que puede reducir sus ingresos en una situación vital en la que las necesidades no necesariamente disminuyen al tiempo que este alargamiento de la vida se pueda corresponder en el caso concreto con una capacidad acreditada para su ejercicio (extremo que en este caso no se cuestiona).

En definitiva, si el sacrificio se impone, también la igualdad en la distribución de las cargas públicas, de manera que cualquier particular que exceda del general quede plena y legalmente justificado por una falta de alternativa.

Y como decía la última STS citada 'El derecho de la crisis no es un paspertú que permita enmarcar cualquier acto, máxime cuando se ejercita la autotutela administrativa para denegar a un funcionario público la prórroga que prevé el art. 67.3 de su Estatuto básico y que se debe denegar, o aceptar, con una motivación fundada legalmente y que responda a los hechos determinantes que se invocan' y que en relación al informe referenciado señala que 'estamos ante una ausencia absoluta de análisis y datos que permitan valorar en términos económicos los efectos de la medida propuesta y sus eventuales repercusiones en la prestación de los servicios públicos'.

DÉCIMO CUARTO.-Es cierto que el Tribunal de Justicia Europeo solo decide sobre la interpretación del Derecho comunitario pero entiendo que sí cabe, dentro de sus competencias, examinar si una medida concreta y excepcional adoptada por un derecho nacional se ajusta o no a la finalidad de una Directiva comunitaria que prohíbe la discriminación por razones de edad y persigue el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y para fomentar la diversidad en el mismo, sin que la exposición de motivos de la Ley 5/2012 razone la compatibilidad con la Directiva 2000/78, esto es que la medida adoptada es un medio adecuado y necesario para lograr un objetivo legítimo en el sentido del artículo 6, apartado 1 , de dicha Directiva.

Con mayor razón cuando el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2000/78 permite a los Estados miembros establecer una excepción al principio de no discriminación por motivo de edad, dicha disposición debe interpretarse de modo restrictivo ( sentencia de 12 de enero de 2010, Petersen, C-341/08 , Rec. p. I-47, apartado 60 y Sentencia de 26 de septiembre de 2013, Caso Dansk Jurist- og Økonomforbund, Sala Segunda, apartado 41).

En ningún caso un eventual planteamiento de la cuestión prejudicial implica negar la amplia facultad de apreciación de los Estados miembros de primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral y de definir las medidas que les permitan lograrlo ( sentencia de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05 , Rec. p. I-8531, apartado 68 y 26 de septiembre de 2013, Caso Dansk Jurist- og Økonomforbund, apartado 50) y menos aún limitar su defensa de la razonabilidad de la medida, es decir, que la medida no resulta manifiestamente inadecuada para alcanzar los objetivos legítimos así como que dicha medida no va más allá de lo necesario para alcanzar tales objetivos o, si se prefiere, que los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida pueden alcanzarse por medios menos limitativos de derechos, pero igualmente adecuados.

DÉCIMO QUINTO.-Retomando la necesidad de motivación el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de enero de 2014 ya ha resaltado la necesidad de razonar la medida al caso concreto en el marco de la prolongación en el servicio activo otorgada por dos años en sentencia dictada en autos de recurso de casación 1699/2012 al decir que 'Esta Sala considera que era obligada la atención al hecho de que el solicitante disfrutaba de una prórroga y que la Administración debía haber contemplado dicha prórroga en forma expresa y pronunciarse debidamente sobre ella', añadiendo que 'Su omisión nos lleva a declarar la nulidad de la declaración de jubilación aquí recurrida y a indemnizar al recurrente por la jubilación indebida en los términos que vamos a indicar'. Ausencia de motivación que llevó también al TS, en su Sentencia de 24 de febrero de 2014 , a confirmar la razón del recurrente, desestimando la casación, a la pretensión del actor impugnando la denegación de prolongación con base a un PORH cuando la especialidad que recogió la Administración (medicina interna frente a neurología) no era aquella que le pertenecía (rec. casación 2391/2012).

En igual sentido entiendo que no basta referirse a la mera existencia de una Disposición Transitoria que permite resolver las autorizaciones ya concedidas y no autorizar prolongaciones en el servicio activo durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley controvertida sin apoyo al supuesto concreto analizado dado que, centrándonos en el primero de los supuestos que es el que aquí analizamos, su afirmación contraria significaría que la prolongación se hizo sin necesidad alguna de los servicios que el funcionario había de prestar contraviniendo así la presunción de legalidad y acierto de los actos administrativos. En base a tal presunción debe partirse de que aquella necesidad se hallaba presente pues, en otro caso, las facultades de autoorganización de la Administración hubieran contemplado la previsión de amortizar el puesto y la solicitud habría sido denegada.

Si ello no ha sido así, ha de justificarse en qué medida el puesto hasta entonces ocupado no debe ser cubierto con los fondos públicos que los ciudadanos aportan a la Administración para la atención de las necesidades o servicios públicos que ésta asume.

A ello cabe añadir que las necesidades de tipo económico han llevado efectivamente a tomar diversas medidas a la Administración que han sido validadas por los tribunales como por ejemplo medidas de contención en relación al personal interino, las cuales han supuesto una reducción en el coste salarial pero no una eliminación drástica del mismo, como es el caso, por lo que, en principio, respetaban el principio de proporcionalidad. Como se dice en el voto particular a nuestra sentencia nº 617/2015 , la propia Administración ha reconocido puntualmente esta distribución más igualitaria en las cargas públicas, de manera que podría haberse contemplado aquella forma escalonada de progresiva salida de la vida laboral y progresiva entrada en la jubilación que se adoptó para los funcionarios interinos. Por contra, las medidas de ahorro, cuya necesidad en general no se discute, han sido adoptadas sobre un segmento concreto de la población y es la cuya finalidad legítima que se invoca por la Administración la que no encuentra suficiente apoyo en el marco del art. 6 de la Directiva Comunitaria citada.

DÉCIMO SEXTO.-Solo me queda añadir que las circunstancias particulares del recurrente, que disfrutaba de una prórroga concedida expresamente, fueron consecuencia de una solicitud amparada en la confianza legítima de que se le iba a conceder dicha prolongación con arreglo a la normativa anterior, como así sucedió, por lo que la revocación de la citada prórroga puede también vulnerar el Derecho de la Unión, en la medida en que, como nos dice el Tribunal General de la UE, en su Sentencia de 11 febrero 2015 (TJCE 2015 57) 'el derecho a invocar la protección de la confianza legitima se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de la que se desprenda que la Administración de la Unión le hizo concebir esperanzas fundadas al darle garantías concretas (sentencias de 15 de julio de 2004, Di Lenardo y Dilexport, C-37/02 y C-38/02, Rec, EU:C:2004:443, apartado 70, y de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec, EU:T:1998:302, apartado 74). Constituyen garantías de esa índole, cualquiera que sea la forma en que hayan sido comunicados, los datos precisos, incondicionales y concordantes que emanan de fuentes autorizadas y fiables (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Kögler/Tribunal de Justicia, C-82/98 P, Rec, EU:C:2000:282, apartado 33). Sin embargo, nadie puede invocar una vulneración de este principio si la Administración no le dio garantías concretas (sentencias de 24 de noviembre de 2005, Alemania/Comisión, C-506/03, EU:C:2005:715, apartado 58, y de 22 de junio de 2006, Bélgica y Forum 187/Comisión, C- 182/03 y C-217/03, Rec, EU:C:2006:416, apartado 147). Además, el derecho a reclamar la protección de la confianza legítima implica que las garantías dadas sean conformes con las normas aplicables (sentenicas de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión, T-282/02, Rec, EU:T:2006:64, apartado 77, y de 4 de febrero de 2009 Cementbouw Handel, Omya/Comisión, T-145/06, Rec, EU:T:2009:27, apartado 117).'

Este principio no es nuevo en nuestra jurisprudencia pues se enmarca en el principio de seguridad jurídica y tuvo su reflejo legal con la Ley 4/1999, que reformó la Ley 3071992.

En efecto, como nos dice la STS de 27 de abril de 2015 (RJ 2015 1711), con cita de la sentencia de 7 de abril de 2014 (casación 3699/12, FJ 3º), el principio que exige proteger la confianza legitima 'no resulta novedoso ni extravagante en nuestra jurisprudencia. Son varias las sentencias que le han dado operatividad en distintos ámbitos para amparar a administrados que han actuado bajo la cobertura del mismo. Pueden así consultarse las sentencias de 23 de noviembre de 1984 ( repertorio de jurisprudencia 1984/5956), 30 de junio de 2001 (casación 8016/95 ), 26 de abril de 2010 (casación 1887/05), 28 de noviembre de 2012 (casación 5300/09) y 22 de enero de 2013 (casación 470/11), las dos penúltimas dictadas en materia tributaria, que no hacen sino adoptar los criterios ya sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme a la que el principio que nos ocupa vincula a todos los poderes públicos (i) si la creencia del administrado que lo sustenta se basa en signos externos y no en meras apreciaciones subjetivas o convicciones psicológicas y, (ii) ponderados los intereses en juego, la situación de quien legítimamente se ha fiado de la Administración es digna de protección [sentencias de 26 de abril de 1988 , Krüechen (316/96); 1 de abril de 1993, Lageder y otros (asuntos acumulados C-31/91 a C-44/91); 5 de octubre de 1993, Driessen y otros (asuntos acumulados C-13/92 a C-16/92); 17 de julio de 1997 , Affish(C-183/95); 3 de diciembre de 1998, Belgocodex (C- 381/97 ); y 11 de julio de 2002 , Marks & Spencer(C-62/00)].'

DÉCIMO SÉPTIMO.-En definitiva, y para concluir, entiendo que las medidas de ahorro, cuya necesidad no se discute en ningún caso, han sido adoptadas sobre un segmento concreto de población cuya finalidad legítima en los términos comentados entiendo que no encuentra suficiente apoyo en el marco del artículo 6 de la Directiva Comunitaria y que han de llevar a abrir un trámite de audiencia para que las partes se pronuncien sobre la conveniencia de plantear una cuestión prejudicial en este caso por posible infracción del principio de igualdad y del de seguridad jurídica.

Barcelona, a 23 de octubre de 2015.

Fdo. Mª LUISA PÉREZ BORRAT.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 DE NOVIEMBRE DE 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.