Sentencia Administrativo Nº 773/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 981/2011 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0181710

251658240

Procedimiento Ordinario 981/2011

Demandante:D./Dña. Damaso

PROCURADOR D./Dña. RAUL SANGUINO MEDINA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 773/2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha visto el recurso contencioso administrativo seguido como Procedimiento Ordinario con el número 981/2011 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Filomena , en nombre y representación de su hijo don Damaso , representados por el Procurador don Raúl Sandino Medina y dirigidos por el Letrado don Roberto López Ortega, ambos designados en turno de Asistencia Jurídica Gratuita, contra la resolución dictada en fecha de 20 de julio de 2011 por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de julio de 1999.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrechea Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.-Doña Filomena , actuando en nombre y representación de su hijo don Damaso , ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha 20 de julio de 2011 por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de julio de 1999.

Habiéndose formalizado la demanda, en la que se hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que se consideraron de aplicación, se solicitó sentencia que anule la resolución impugnada y estime la reclamación de responsabilidad patrimonial, con indemnización, en cuantía aún no determinada, de los daños y perjuicios derivados de la asistencia prestada a don Damaso en el Hospital Universitario La Paz, de Madrid.

La Comunidad de Madrid ha solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, una vez practicadas las admitidas y presentados los escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 11 de diciembre de 2013, en que se dejó sin efecto, por haber acordado la Sala practicar diligencias finales. Realizadas las que finalmente se consideraron necesarias y evacuado el obligado trámite de alegaciones, se efectuó nuevo señalamiento para el día 1 de octubre de 2014, fecha en que comenzó, continuando en días sucesivos y concluyendo el día 29 de octubre de 2014.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Filomena , actuando en nombre y representación de su hijo don Damaso , ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 20 de julio de 2011 por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de julio de 1999, en solicitud de indemnización de los daños y perjuicios causados por mala praxis en la asistencia sanitaria prestada a su hijo en el Hospital Universitario La Paz de Madrid.

La resolución administrativa tuvo por fundamento la prescripción del derecho a reclamar.

Se alega en la demanda que, como consecuencia de un retraso injustificado de la intervención quirúrgica para la Tetralogia de Fallot, que le había sido diagnosticada a don Damaso poco después de su nacimiento, éste sufrió un proceso neurológico agudo que hizo necesaria una intervención quirúrgica por parte del Servicio de Neurología de la Ciudad Sanitaria La Paz el día 5 de enero de 1976, por edema central de los tres trépanos y un pequeño hidroma subdural laminar, siendo luego intervenido quirúrgicamente en fecha de 6 de febrero de 1976 por el Servicio de Cardio-Cirugía del mismo centro para paliar la Tetralogía de Fallot que presentaba el menor.

A consecuencia del incorrecto retraso en la operación, al paciente se le diagnosticó en un primer momento ' cuadro de crisis generalizada, hemiparesia derecha e hipertensión endocraneal brusca post-trombosis intracraneal aguda', secuelas que fueron evolucionado e impidiendo su desarrollo personal y profesional, habiéndosele reconocido un grado de minusvalía superior al 70%.

Se niega en la demanda que la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial hubiera prescrito, con el argumento de que en el año 1976 no quedó definido ni determinado el alcance final de las secuelas producidas como consecuencia del indebido retraso de la intervención quirúrgica de Tetralogía de Fallot, por lo que después continuaron practicándose numerosas pruebas e intervenciones quirúrgicas derivadas de la evolución de las secuelas; asimismo se alega que por resolución de 26 de mayo de 1998 se le reconoció a don Damaso una minusvalía del 75%, que por sentencia de 26 de marzo de 1999, del Juzgado de lo Social número 22 de Madrid , también se le reconoció el derecho a recibir el complemento de ayuda a tercera persona equivalente al 50% de la pensión no contributiva que ya venía percibiendo, y que el 18 de agosto de 2010 aún no se conocía la determinación concreta y final de las secuelas, puesto que don Damaso continuaba en tratamiento en el Hospital Ramón y Cajal y se le había vuelto a operar en el Servicio de Ortopedia Infantil del mismo hospital, afirmándose que el daño neurológico causado todavía no se había estabilizado cuando se presentó el escrito de demanda.

Con base en lo anterior, junto a negarse en la demanda la prescripción de la acción, se afirma en ella la concurrencia en el caso litigioso de los requisitos de la responsabilidad patrimonial y que, en consecuencia, se deben indemnizar el daño físico y psíquico irreversible y los perjuicios causados como consecuencia del incorrecto y manifiesto retraso en la intervención quirúrgica de don Damaso para la Tetralogía de Fallot, en cuantía que no quedó predeterminada en la demanda.

A dichas pretensiones se oponen la Comunidad de Madrid, que ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar conforme a derecho la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Puesto que la resolución de 20 de julio de 2011 desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por prescripción de la acción, se ha de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , declaraba que la jurisprudencia viene distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según las cuales, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los daños continuados son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo.

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con el momento en que se ha producido la actuación o hecho dañoso, al quedar entonces definitivamente determinado el quebranto; mientras que en los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 28 de abril de 1997 , 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001 .

Como se ha dicho, en el año 1999 la recurrente reclamó para su hijo una indemnización en cuantía indeterminada por las secuelas derivadas del retraso del Hospital Universitario La Paz en la intervención quirúrgica para la Tetralogía de Fallot que se le había diagnosticado a su hijo en fechas próximas a su nacimiento, alegando que, como consecuencia del indebido retraso en dicha intervención quirúrgica, el niño sufrió un proceso neurológico agudo que -además de haber requerido el día 5 de enero de 1976 una intervención quirúrgica por edema central en los tres trépanos y un pequeño hidroma subdural laminar, y de precisar otras para paliar y corregir la Tetralogía de Fallot- le causó lesiones que inicialmente se diagnosticaron como cuadro de crisis generalizada, hemiparesia derecha e hipertensión intracraneal brusca post-trombosis intracraneal aguda, que le impidieron su desarrollo personal y profesional.

Pues bien, del expediente administrativo y de la resolución que se ha impugnado en este proceso resulta que al procedimiento administrativo únicamente se llevó la historia clínica del Hospital La Paz, habiéndose practicado en el mismo algunas actuaciones, tales como informe del Servicio de Cardiología Pediátrica del hospital citado e informe de la Inspección Sanitaria, en el cual sólo tuvo en cuenta la antedicha historia clínica.

Se ha de señalar también que en el mencionado informe del Servicio de Cardiología Pediátrica, de 21 de octubre de 1999, se le indicaba a la Inspección Sanitaria que ese servicio desconocía por qué razón no se había efectuado antes la corrección completa de la cardiopatía, y que tal cuestión la podría contestar, con mucho más fundamento, el Servicio de Cirugía Cardiaca Infantil.

Sin embargo, el Inspector Médico emitió su informe sin haber pedido previamente ningún informe al Servicio de Cirugía Cardiaca Infantil.

Se está en el caso de que en el mes de enero del año 2000 Filomena formuló alegaciones en el expediente administrativo; expuso que, después de las operaciones de 1976, el menor había pasado a ser atendido en el Hospital Ramón y Cajal, donde se le habían diagnosticado nuevas secuelas y se le había sometido a ulteriores intervenciones quirúrgicas para su corrección; también aportó documentación acreditativa del progresivo agravamiento de las secuelas, las diversas resoluciones de la Consejería de Asuntos Sociales que, a lo largo del tiempo, habían ido reconociéndole a don Damaso diferentes grados de incapacidad, y la sentencia del Juzgado de lo Social, del mes de marzo de 1999, reconociéndole el derecho a percibir el complemento de ayuda a tercera persona.

Inexplicablemente, la Administración no hizo nada para completar el expediente administrativo con la historia clínica del paciente en el Hospital Ramón y Cajal, ni con las actuaciones de la Consejería de Asuntos Sociales.

Y como, en definitiva, la Administración no contestaba a la reclamación, después de formular protesta ante el Defensor del Pueblo, doña Filomena interpuso recurso contencioso administrativo para que la Comunidad de Madrid dictara resolución expresa.

Dicha pretensión se acogió en la sentencia dictada en fecha de 1 de marzo de 2007 por la Sección Novena de esta Sala , en su Procedimiento Ordinario número 2366/2003, mediante la que se ordenó a la Comunidad de Madrid que procediera a resolver expresamente la reclamación.

En ejecución de dicha sentencia tampoco se completó el expediente administrativo con la historia clínica del Hospital Ramón y Cajal ni con la documentación obrante en la Consejería de Asuntos Sociales, pese a haberse referido su existencia e importancia para el caso en un segundo escrito de alegaciones presentado en fecha de 16 de agosto de 2010, y a pesar de haberse acompañado dicho escrito documentación médica del Hospital Ramón y Cajal, de ese mismo año, en la que se ponía de manifiesto que se esperaba que las secuelas empeorasen en el futuro y que, por ello, el paciente tendría que someterse a nuevas intervenciones quirúrgicas.

Con tan escaso e incompleto bagaje, y previa propuesta de resolución e informe del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid dictó resolución expresa en fecha de 20 de julio de 2011, mediante la que se desestimó la reclamación por prescripción de la acción.

Interpuesto el presente recurso contencioso administrativo, la Administración demandada tampoco completó el expediente administrativo con la historia clínica de don Damaso en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, y con la documentación obrante en la Dirección General de Servicios Sociales, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid en relación al reconocimiento de los diversos grados de minusvalía.

Se limitó a remitir a la Sala un expediente administrativo con la única historia clínica del Hospital La Paz.

Sin embargo, aquella documentación resultaba imprescindible para resolver si la acción había prescrito, o no, cuando se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa, puesto que para ello había de saberse previamente cuándo se estabilizaron las secuelas. Es claro, que también lo era para que la parte actora pudiera defender su derecho mediante la eventual proposición de pruebas periciales de su interés.

Pero, como la Administración demandada no facilitó la documentación que faltaba, ni la recurrente pudo disponer en su momento de los elementos de prueba que precisaba para su defensa ni, cuando se señaló por primera vez la deliberación y fallo del proceso, la Sala pudo contar con los elementos de juicio necesarios para decidir las cuestiones litigiosas, en especial, si la resolución de 20 de julio de 2011 era conforme a derecho por haber prescrito el derecho a reclamar.

No obstante, como en el expediente administrativo constaba, a través de las alegaciones y de los documentos aportados por los interesados, que el paciente seguía siendo atendido en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, y que la Dirección General de Servicios Sociales, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid había dictado varias resoluciones de reconocimiento de los grados de minusvalía, la Sala acordó la práctica de diligencias finales con el objeto de que la Administración aportara al proceso la historia clínica completa de don Damaso en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid y la documentación obrante en la antedicha Dirección General, y para que, una vez se pudiera contar con ella, se emitieran informes de peritos judiciales que permitieran conocer en detalle lo acontecido en el caso litigioso.

Habiéndose emitido informe por el perito judicial don Eusebio , que fue debidamente explicado en audiencia pública con citación de las partes, y al haber considerado la Sala que dicho informe y la documentación remitida por la Comunidad de Madrid eran suficientes para decisión de la litis, previa audiencia de las partes se dejó sin efecto la práctica de las pruebas periciales aún pendientes, y consistentes en informes de Especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica que ya no se consideraban necesarias ni útiles para la resolución del proceso, por lo que se concedió a las partes trámite de alegaciones y se efectuó nuevo señalamiento para deliberación y fallo.

TERCERO.-Pues bien, el informe del perito judicial don Eusebio , Doctor en Medicina y Especialista en Neurología, comienza con la siguiente narración fáctica, basada en la documentación obrante en el expediente administrativo ya completado con la documentación que se le requirió a la Comunidad de Madrid en trámite de diligencias finales (las letras mayúsculas, el subrayado y la fuente negrita son del documento):

'2.- HECHOS

PRIMERO.- Dª. Filomena , dio a luz a su hijo, D. Damaso , el NUM000 de 1.974, en la CASA DE SALUD DE SANTA CRISTINA, Madrid. El examen clínico del niño fue considerado normal. Es decir, presentaba el 30 de agosto de 1.974, 'BUEN ASPECTO Y VITALIDAD, COLORACION NORMAL DE PIEL Y MUCOSAS. ACTITUD EN SEMIFLEXIÓN DE LAS CUATRO EXTREMIDADES' (folio 6). Asimismo, el resto de la exploración era normal. El juicio clínico fue el de un 'RECIÉN NACIDO NORMAL' (folio 6). En este sentido decir aquí, que no había datos de PARÁLISIS CEREBRAL O DE ALGÚN TIPO DE CROMOSOMOPATÍA O DE OTRA CAUSA ALTERNATIVA que pudiese justificar el cuadro neurológico posterior .

SEGUNDO.- Sin embargo, en una exploración casual a Damaso se le encontró un soplo cardíaco, por lo que fue remitido al Servicio de Cardiología Infantil de la CIUDAD SANITARIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 'LA PAZ', el día 10 de septiembre de 1.974, es decir cuando contaba con 12 días de edad, realizándose como diagnóstico de presunción 'comunicación interventricular y probable estenosis pulmonar', motivo por el que se indicó una revisión al cabo de un mes.

TERCERO.- El 25 de octubre de 1.974, se corroboró dicho soplo y se estableció el posible diagnóstico de una C.I.V. pequeña (folio 7). No se requirió tratamiento y se le estableció volver a revisión dentro un año o antes si fuera necesario (folio 7). Sin embargo en dicho informe (folio 7) se suscribe que la próxima consulta se realizaría 'el 30 de octubre de 1975 a las 3 de la tarde'.

CUARTO.- A principios de abril de 1975, aparecen signos de cianosis en cara y labios in crescendo, lo que obligan a adelantar la cita en cardiología, llevándose a cabo la misma el día 20 de abril de 1975. En la exploración realizada en dicha fecha se hace notar que el niño presenta cianosis que aumenta con el llanto (folio 33). Importante destacar que en dicho informe (folio 33) se hizo constar lo siguiente: '' ... Al mes de vida se le revisó y se le diagnosticó de CIV con revisión al año de vida (había otro EKG en la historia que no pertenecía a la niña y tal vez fue informado equivocadamente que era normal) ... '.

QUINTO.- Dado el estado que presenta el niño, se decidió realizar un cateterismo tras el cual se establece el diagnóstico de Tetralogía de Fallot (folio 8). Ante la presencia de dicho diagnóstico, se decidió en sesión médico-quirúrgica esperar con revisiones clínicas 'a no ser que tuviera crisis' antes de efectuar la corrección completa mediante una intervención quirúrgica (folio 8). En dicho informe (folio 8) consta de manera manuscrita lo siguiente: 'Su día de consulta 27 de Octubre de 1975 a las 3 de la tarde'.

SEXTO.- El 27 de octubre de 1975 se lleva a cabo nueva revisión en la que se hace constar, entre otros extremos, lo siguiente: ' ... No deambulación ni bipedestación. Está estabilizado en cuanto a disnea, cianosis que aumenta con el llanto, y cuando tiene dificultad respiratoria crisis de cianosis y después con taquipnea y adormilamiento relacionado con llanto o vómitos' (folio 34). En el informe elaborado por el Dr. Alfonso , Jefe del Servicio de Cardiología Pediátrica de la Clínica Infantil' LA PAZ' de fecha 21 de octubre de 1.999 (folio 38) se dice que se presenta de nuevo en Sesión Médico- Quirúrgica'.

SÉPTIMO.- El día 22 de diciembre de 1975 Damaso sufre una crisis de hipertonía severa por lo que fue llevado a los servicios de urgencia de la CIUDAD SANITARIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 'LA PAZ', donde ingresa presentando un cuadro de irritabilidad y rigidez en crisis que es tratada con analgésicos. A las pocas horas presenta una crisis de hipertonía generalizada con pérdida de conciencia de unos 20 minutos de duración quedando con somnolencia posterior (folios 9 y 19). Durante este ingreso presenta varias crisis tónico-clónicas generalizadas, que ponen de manifiesto que Damaso ha sufrido un proceso neurológico agudo, tipo trombosis venosa del seno longitudinal superior (folios 9 y 19). Dado que la situación de Damaso había empeorado se decide su traslado a la Sección de Neurología Infantil (folio 9). Una vez ingresado en el Servicio de Neurología Infantil del antedicho hospital, se somete a Damaso a una intervención quirúrgica que tiene lugar el día 5 de enero de 1976, apreciándose un edema central en los tres trépanos y un pequeño higroma subdural laminar todo lo cual causó una hemiparesia derecha e hipertensión endocraneal brusca post-trombosis intracraneal aguda (folio 38).

NOVENO.- E16 de febrero de 1.976, a Damaso le sería realizado una anastomosis aorto- pulmonar tipo Watterstone) de manera paliativa dado la progresión de la cianosis y la tolerancia disminuida a esfuerzos (folio 10). El 19 de febrero de 1976 hay una nota manuscrita en la que se dice: 'Niño que padece una Tetralogía de Fallot confirmada por estudio hemodinámica y angiocardiográfico el que se había decido efectuar una corrección completa. En el tiempo de espera a la realización de dicha intervención sufrió un proceso neurológico agudo (ver informe de Neurología Dr. Matías ) que impidió la realización de la corrección completa. Durante su estancia el niño mantenía una tolerancia muy disminuida a los esfuerzos por la cianosis severa, por lo cual se decidió realizar una intervención paliativa ... Durante el post-operatorio se aprecia una mejoría desapareciendo prácticamente la cianosis y la intolerancia a los esfuerzos .... ' (folio 10).

DÉCIMO.- El día 5 de diciembre de 1978, Damaso es intervenido quirúrgicamente en la UNIDAD MÉDICO-QUIRURGICA del HOSPITAL 'RAMÓN Y CA]AL' de Madrid, para llevar a cabo la corrección completa de la Tetralogía de Fallot que padecía de forma congénita (folios 56 y 57).

UNDÉCIMO.- A partir de dicha operación (folios 56 y 57), Damaso tendría un sinfín de exámenes e intervenciones médicas por parte de los médicos del HOSPITAL 'RAMÓN Y CAJAL' de Madrid, en las siguientes unidades y servicios:

1) UNIDAD MÉDICO-QUIRÚRGICA DE CARDIOLOGÍA PEDIATRÍCA.

2) SERVICIO DE ORTOPEDIA INFANTIL

3) SERVICIO DE NEUROLOGÍA.

A) UNIDAD MÉDICO-QUIRÚRGICA DE CARDIOLOGÍA PEDIATRÍCA (folio 160).

El día 3 de agosto de 2.010, el hoy SERVICIO DE CARDIOLOGÍA INFANTIL del HOSPITAL 'RAMÓN Y ,CAJAL' , emitió un INFORME donde establece la situación cardiológica de Damaso : 'Paciente de 35 años con FOP operada en 2 tiempos: Waterston en 6/02/76. Corrección total en diciembre/78. Trombosis del seno longitudinal venoso en 1976, con secuela neurológica' Actualmente en tratamiento con Depakine. Desde hace 10 años o más sin crisis comiciales. No tiene síntomas cardiológicos. EXPLORACION CLINICA: Peso: 78 kg. Talla: 164 cm. TA: 134/96. BEG. Secuelas de hemiparesia derecha y variadas cirugías sobre el MSD. No signos de ICC. VD + o menos. Soplito expulsivo 1/4 en FP y diastólico pulmonares 2/4. Resto igual a informes anteriores. RADIOLOGÍA: Torax: Cardimegalia leve a expensas de VD y AD. Arco Ao izquierdo. Sin cambios relevantes. Pulmones limpios. EXPLORACIÓN COMPLEMENTARIA: ECG: BCRDHH. RS, PR 0.12. QRS 130 msg. AQRS derecho. VI adecuado. ECO: Mala ventana por obesidad. Cámaras derechas dilatadas. Insuficiencia pulmonar moderada. IT leve con PSHVD de 40 mmHg. Origen de la RPI ligeramente estrecho con velocidad aumentada de flujo. RPD de buen tamaño. Función buena del VI. TAPSE 20. DIAGNÓSTICO: Waterston en 6/02/76. Corrección total en diciembre/78. Trombosis del seno longitudinal venoso en 1976, con secuela neurológica. TRATAMIENTO: No precisa. EVOLUCIÓN: Buena y estabilizado. RECOMENDACIONES: REVISION CONSULTA CARDIOLOGIA PEDIATRICA PLANTA + PREVIA PETICION DE DIA Y HORA 8 MESES ANTES AL TF. LA PROXIMA REVISION rx tórax, ecg y eco.

ES DECIR. LA EVOLUCIÓN CARDIOLÓGICA FUE SATISFACTORIA.

B) SERVICIO DE ORTOPEDIA INFANTIL (hoy TRAUMATOLOGÍA y CIRUGÍA ORTOPÉDICA):

El 19 de septiembre de 1.979, a Damaso se le diagnosticó, por el mencionado SERVICIO MÉDICO, 'PIE EQUINO ESPÁSTICO POST A.C.V. INFANTIL', siendo necesaria su intervención quirúrgica para su corrección (folio 70). El 13 de junio de 1.983 se vuelve a ingresar a Damaso en el SERVICIO DE ORTOPEDIA INFANTIL donde se le diagnostica 'MANO ESPÁSTICA DERECHA 1 de la que fue intervenido (folio 71).

El 16 de febrero de 1.989, Damaso vuelve a ingresar en dicho servicio quirúrgico por 'SECUELAS DE P.C.E. CONTRACTURA EN FLEXIÓN DE MANO. PIE EQUINO RECIDIVADO', que precisarían una nueva intervención quirúrgica, realizada el día 10 de marzo de 1.989 (folio 72). El 22 de octubre de 1.998, se vuelve a emitir un nuevo informe por el Servicio de Ortopedia Infantil (Dr. David ), Jefe del Servicio de Traumatología y Ortopedia Infantil del HOSPITAL 'RAMÓN Y CAJAL', en el que se dice que Damaso continuaba siendo tratado por dicho Servicio Médico por las secuelas en su aparato locomotor y que su situación ha ido empeorando hasta el punto de que él era incapaz de vestirse, calzarse, comer o atender su aseo personal de forma autónoma, y para su deambulación y relación con el medio exterior precisaba siempre de una de tercera persona, sin mencionar que dicha vigilancia se necesitaba también por el hecho de que los ataques epilépticos habían incrementado su frecuencia. Igualmente se constataba en dicho informe que, por otro lado, y en comparación con años anteriores, se había producido un deterioro psicomotor importante, tanto en su capacidad de equilibrio como en su deambulación independiente, con incapacidad absoluta para utilizar el miembro superior derecho, dificultades para el miembro superior izquierdo, apoyo anómalo e inseguro del miembro inferior derecho, así como limitaciones importantes en la actividad del izquierdo, evolucionando esta situación progresivamente hacia un empeoramiento, lo que llevaba Don. David a considerar a Damaso como un inválido completo con una capacidad independiente prácticamente nula (folios 73 y 74). En 2.007 Damaso fue nuevamente intervenido por el SERVICIO DE ORTOPEDIA INFANTIL DEL HOSPITAL 'RAMÓN Y CAJAL', por el Dr. Marino ; se le practicó una plicatura de peroneos, asociado al alargamiento de su pierna izquierda (folio 161). Asimismo, concluyó dicho informe de la siguiente manera: 'En el futuro si empeora el cuadro citado requerirá nuevo tratamiento quirúrgico para realizar artrodesis de medio pie y de muñeca derecha' (se firmó dicho informe el 12 de agosto de 2010) (folio 161).

ES DECIR, LA EVOLUCIÓN TRAUMATOLÓGICA HA SIDO PROGRESIVA, REQUIRIENDO VARIAS INTERVENCIONES POR LA HEMIPARESIA QUE SE PRODUJO EN RELACIÓN AL EVENTO NEUROLÓGICO AGUDO DURANTE LOS PRIMEROS MESES DE VIDA. DADO SU CUADRO NEUROLÓGICO NO SE DESCARTAN MÁS INTERVENCIONES EN EL FUTURO.

C) SERVICIO DE NEUROLOGÍA:

El informe de 6 de septiembre de 1.990 emitido por el SERVICIO DE NEUROLOGÍA DEL HOSPITAL 'RAMÓN Y CAJAL' suscribe que Damaso presenta una 'HEMIPARESIA ESPÁSTICA DERECHA y RETRASO PSICOMOTOR SECUNDARIOS A ICTUS DE HEMISFERIO IZQUIERDO. ESTABLE CLÍNICAMENTE'. Ausencia de crisis con suspensión de antiepilépticos en 1983 (folio 75).

Sin embargo, en el año 1.992, Damaso volvió a sufrir crisis epilépticas por lo que fue, de nuevo, tratado por el SERVICIO DE NEUROLOGÍA (18 de mayo de 1.992), recomendando iniciar Neosidantoína (1/2 comprimido cada 8 horas) (folios 76 y 77). El 30 de septiembre de 1.998, se vuelve a emitir un informe por el SERVICIO DE NEUROLOGÍA donde se diagnostica a Damaso de HEMIPARESIA ESPÁSTICA DERECHA: RETRASO PSICOMOTOR: CRISIS EPILÉCTICAS GENERALIZADAS', necesitando ayuda para realizar las actividades cotidianas, y asimismo, revisiones neurológicas periódicas (folio 78).

Sigue realizando revisiones en Neurología de manera anual. En Septiembre de 2013 (no está foliado) existe una anotación de Neurología que indica que por la medicación Damaso está teniendo alopecia (caída de cabello).

ES DECIR, LA EVOLUCIÓN NEUROLÓGICA HA SIDO PROGRESIVA, VOLVIENDO A APARECER LAS CRISIS EPILÉPTICAS, ASÍ COMO EFECTOS SECUNDARIOS (CAÍDA DEL CABELLO) POR LA MEDICACIÓN PARA LAS MISMAS. NO SE DESCARTA QUE PUEDA VOLVER A TENER CRISIS EPILÉPTICAS EN EL FUTURO .

DUODÉCIMO.- La COMUNIDAD DE MADRID, a través de la CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES, determinó un grado de minusvalía del 75 por ciento (folio 84) (resolución dictada en fecha 26 de mayo de 1.998).

TRECEAVA.- El Juzgado de lo Social número 22 de los de Madrid, con el número de Autos D-621/98 , dictó Sentencia, n° 118, de 26 de marzo de 1.999 , estimatoria de la demanda interpuesta, en el sentido de declarar el derecho de Damaso a percibir el complemento de ayuda a tercera persona '.

Los hechos anteriormente expuestos, recogidos en el informe pericial, y que se hallan respaldados por el expediente administrativo inicialmente remitido a los autos y por la documentación enviada por la Administración demandada en sede de diligencias finales, son concluyentes en orden a descartar que se hubiese producido la prescripción de la acción cuando el 18 de julio de 1999 se formuló la reclamación administrativa, por cuanto que, como todavía no se había consolidado el resultado lesivo derivado de la actuación médica por cuya vulneración de la lex artis se reclamaba, no podía haberse iniciado aún el cómputo del plazo previsto para la prescripción en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Así resulta también de las contestaciones escritas dadas por el perito judicial a las cuestiones planteadas por la Sala, puesto que en las mismas se concluye que:

-Todas las intervenciones quirúrgicas por parte de Traumatología son consecuencia directa del daño neurológico acontecido en 1975, recodándose también que Don. Marino de Traumatología del Hospital Ramón Y Cajal no descarta futuras operaciones quirúrgicas debido a dicha hemiparesia -en su informe de 12 de agosto de 2010-.

- Las dificultades y limitaciones de don Damaso en el manejo de los miembros superior e inferior derechos emanan de la hemiparesia derecha que ha evolucionado hacia una espasticidad (rigidez) que, a lo largo de todos estos años, ha requerido distintos tratamientos quirúrgicos.

- La situación descrita en el informe de 22 de octubre de 1998, de David , del Servicio de Traumatología y Ortopedia Infantil del Hospital Ramón y Cajal reflejan un cuadro patológico en evolución derivado del daño neurológico sufrido en 1975, al recogerse en dicho informe que ' ... en comparación con años anteriores, se había producido un deterioro psicomotor importante, tanto en su capacidad de equilibrio como en su deambulación independiente, con incapacidad absoluta para utilizar el miembro superior derecho, dificultades para el miembro superior izquierdo, apoyo anómalo e inseguro del miembro inferior derecho, así como limitaciones importantes en la actividad del izquierdo, evolucionando esta situación progresivamente hacia un empeoramiento'.

-Lo mismo cabe predicar de la situación descrita en el ya citado informe de 12 de agosto de 2010, Don Marino , del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Ramón y Cajal, en el que, como se ha indicado, a dicha fecha no se descartaban futuras operaciones quirúrgicas debido a la hemiparesia.

-Las crisis epilépticas padecidas por don Damaso tienen una relación directa con el daño neurológico originado en 1975, no habiendo encontrado el perito otra etiología alternativa que originase dichas crisis.

-No se ha descrito ningún daño derivado de la epilepsia pero, dada su naturaleza, sí cabe esperar, en el futuro, la posibilidad de recaída (es decir, se pueden producir otras) con las eventuales consecuencias (en una crisis existe la posibilidad de lesión e, incluso, fallecimiento). Asimismo, la medicación para la epilepsia le está produciendo alopecia.

-Tanto en el mes de julio de 1999 como en la actualidad, don Damaso presenta las secuelas de hemiparesia derecha, retraso psicomotor y epilepsia, si bien, en los distintos informes se indica una clara progresión de los déficit (véase por ejemplo, el obrante a los folios 74 y 75).

- Después de 1999, el paciente ha seguido siendo tratado quirúrgicamente, lo que revela que el déficit es progresivo, no descartándose en el futuro nuevas intervenciones debido a su hemiparesia espástica.

CUARTO.-De lo anterior se sigue que la resolución de 20 de julio de 2011 no se ajustó a derecho, por lo que debe anularse, y resolverse en esta sentencia la cuestión, planteada en la demanda pero eludida en vía administrativa, de la conformidad con la 'lex artis' de la asistencia médica prestada al entonces menor por los servicios sanitarios del Hospital Universitario La Paz.

No es obstáculo para ello el hecho de que la resolución administrativa se haya limitado a declarar la prescripción de la acción sin haber examinado previamente si en el caso de autos concurrían los requisitos para su nacimiento, ya que la Administración demandada tramitó el procedimiento en su integridad, incluido el informe del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, y podía haberse pronunciado sobre las demás cuestiones de fondo.

Si no lo hizo entonces fue por causa exclusivamente imputable a ella, de manera que el derecho de la recurrente y de su hijo a obtener tutela judicial efectiva, al cabo de los 15 años de haber presentado la reclamación administrativa, faculta y obliga a este tribunal a resolver definitivamente el caso en esta instancia, porque dicho derecho fundamental no consiente que la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quede condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación cuando la Administración ha tenido la oportunidad de conocer la reclamación de los interesados y de pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por ellos, dándoles la contestación que considere oportuna, y no lo ha hecho.

En consecuencia, es lo procedente otorgar tutela judicial efectiva a la demandante y al hijo al que en este proceso representa, y entrar a examinar las cuestiones litigiosas de fondo, a fin de determinar si en la asistencia sanitaria prestada a don Damaso se vulneró, o no, la 'lex artis', qué resultado lesivo se ha producido, si entre ambos existe, o no, relación de causalidad y, en su caso, fijar las indemnizaciones que resulten procedentes, temas para cuya decisión la Sala cuenta con los elementos de juicio necesarios.

QUINTO.-Para resolver si don Damaso tiene derecho a que se le indemnice por la infracción de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria que se le dispensó por el Hospital La Paz, conviene recordar lo que se declaraba, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'".

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la 'lex artis', el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

SEXTO.-Conviene tener en cuenta que, según las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia, le corresponde a la parte actora acreditar los presupuestos fácticos de la pretensión indemnizatoria que ha deducido en la demanda, aunque esta regla ha de matizarse con los principios de adquisición procesal y, sobre todo, de facilidad probatoria, de gran importancia en este proceso porque la Administración demandada, en cuyo poder estaban documentos trascendentales para resolver la litis, no los puso a disposición de la Sala ni de la parte actora en el momento procesal oportuno, habiendo sido preciso traerlos al proceso por vía de diligencias finales, en las que, con base en dicha documentación, hubieron de recabarse opiniones periciales para poder resolver las cuestiones litigiosas técnicas, pues pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar no sólo de si el daño y las secuelas padecidas por don Damaso estaban estabilizadas cuando se formuló la reclamación, según se ha visto, sino también si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente por el Hospital Universitario La Paz.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Y aunque el informe de la Inspección Sanitaria no constituye prueba pericial, en principio, sus consideraciones médicas y sus conclusiones son elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

No obstante, en el que obra folios 40 y siguientes del expediente administrativo, emitido el día 10 de noviembre de 1999 por el Inspector Médico don Jose Manuel , no es un informe completo ni se ha realizado después de una investigación correcta, puesto que, de una parte, apuntó a la prescripción de la acción y eludió pronunciarse sobre la conformidad a la 'lex artis' de la asistencia sanitaria dispensada al menor en el Hospital La Paz, habiéndose limitado a referir que en sesiones médico-quirúrgicas se había decidido ' seguir esperando para la corrección, a no ser que tuviera crisis', no constando el motivo de esta decisión'; y de otra, no agotó la investigación de cual pudo ser el motivo de la antedicha decisión pese a que el Servicio de Cardiología Pediátrica, al que había preguntado, le había comunicado que desconocía por qué razón no se había efectuado antes la corrección completa de la cardiopatía, y le había indicado que esa cuestión la podría contestar con mucho más fundamento el Servicio de Cirugía Cardiaca Infantil, al que el Inspector Médico no pidió ningún informe ni explicación.

El Inspector recoge en sus conclusiones que en la revisión del mes de octubre de 1975 se indicó que el caso se presentaría en sesión médica quirúrgica, por segunda vez, en la tercera semana de febrero de 1976, citándose a revisión en la primera semana de ese año, pero que el 28 diciembre de 1975 el menor ingreso en Urgencias ' por un cuadro de crisis hipoxémica, que es una complicación propia de la patología cardíaca que aqueja, y a la que, en definitiva, puede atribuirse el proceso neurológico agudo que se ha descrito en el apartado anterior', y continúa diciendo que 'el efecto, la secuela de hemiparesia derecha y probablemente los trastornos del lenguaje son, pues, aducibles a ello, o bien por la propia hipoxémica, o por trombosis, que es también una complicación de las cardiopatías cianóticas'

Sin embargo, ya hemos dicho que el Inspector Médico habría podido intentar averiguar por qué razón se decidió no operar al menor, y pronunciarse sobre si esa fue una decisión correcta:

A los folios 37 28 del expediente administrativo aparece un informe del Jefe del Servicio de Cardiología Pediátrica del Hospital La Paz, emitido el 21 de octubre de 1999 a petición del Inspector Médico y referido en su informe, en el que se narra que la cianosis, que aumentaba con el llanto, ya existía en el mes de abril de 1975; que en el mes de mayo de ese año se estableció definitivamente el diagnóstico de Tetralogía de Fallot; y que en la revisión del mes de octubre de 1975 -a los 13 meses de haber nacido- se refería: "'No deambulación y bipedestación. Estabilizado en cuanto a disnea, cianosis que aumenta con el llanto, y cuando tiene dificultad respiratoria crisis de cianosis y después de taquipnea y adormilamiento relacionados con el llanto o vómito'. En la exploración se constata cianosis de + que se hace de ++ con el llanto y soplo sistólico largo".

Y también se recoge en el informe del Servicio de Cardiología Pediátrica que:

' El accidente vascular cerebral agudo es una complicación que puede producirse en las cardiopatías que cursan con cianosis, como la Transposición de grandes arterias o la Tetralogía de Fallot, afortunadamente poco frecuente, pero grave. En general se relaciona con la hipoxemia, la mayor parte de las veces por isquemia, aunque también puede producirse por trombosis, embolismo o hemorragia cerebral. Generalmente son más propensos los casos con cianosis severa.

Desconozco el motivo por el que no se practicó antes la corrección completa de su cardiopatía. Supongo se debería a que en aquella época el riesgo quirúrgico era mucho más alto que en la actualidad, aunque esta cuestión la podría contestar con mucho más fundamento el S. de Cirugía Cardiaca Infantil'.

No obstante, reiteramos, nunca se pidió informe al precitado Servicio de Cirugía Cardiaca Infantil, de manera que en el expediente administrativo no existe ningún informe de los servicios sanitarios o de la Inspección Médica que se pronuncie sobre por qué razón se dilató por más de nueve meses la intervención quirúrgica de la Tetralogía de Fallot, pese a los síntomas que presentaba el niño, ni sobre si esa decisión fue, o no, adecuada, omisiones que no son explicables dada la facilidad probatoria de la Administración a la vista de los medios técnicos de que dispone y de que, contrariamente a lo acontecido con la parte actora, siempre ha dispuesto de las historias clínicas completas de don Damaso en sus distintos centros hospitalarios.

Pero el informe del perito judicial, emitido en sede de diligencias finales, sí se ha pronunciado sobre la cuestión en el apartado de 'Consideraciones médico-legales' de su informe, en el que se expresa lo que sigue (las letras mayúsculas, el subrayado y la fuente negrita son del documento):

' 3.- CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES.

1. D. Damaso sufrió una TROMBOSIS DEL SENO LONGITUDINAL en relación directa a una TETRALOGÍA DE FALLOR TRATADA TARDÍAMENTE.

2. Como consecuencia de dicha trombosis, Damaso ha quedado con unas graves secuelas neurológicas (véase abajo).

3. Existe literatura abundante que relaciona la tetralogía de Fallot con trombosis cerebrales. La primera literatura que he encontrado se remonta ya al año 1949 (HERWEG J. Tetralogy of Fallot with cerebral thrombosis. J Pediatr. 1949 Nov;3S(S):642- 7).

4. Si se hubiese intervenido antes de la tetralogía de Fallot no hubiesen acontecido las secuelas neurológicas actuales. Me baso para decir dicha aseveración en la literatura existente sobre dichas complicaciones neurológicas asociadas a la tetralogía de Fallot y, a que en el informe Don. Alfonso , Jefe del Servicio de Cardiología Pediátrica de la Clínica Infantil' LA PAZ' de fecha 21 de octubre de 1.999 (folio 38), se dice que el proceso neurológico agudo se produjo en el tiempo de espera para ser intervenido de su tetralogía de Fallot. No es comprensible por qué no se le realizó cuando el niño no tenía síntomas neurológicos y, sobre todo, cuando la clínica (cianosis e intolerancia al esfuerzo) indicaba que dicha intervención se debería haber realizado precozmente.

El 19-2-76 hay un informe firmado por el Dr. Epifanio , en el que se consigna:

'Niño que padece una tetralogía de Fallot confirmada por estudio hemodinámico y angiocardiográfico al que se había decidido efectuar una corrección completa. En el tiempo de espera a la realización de dicha intervención sufrió un proceso neurológico agudo (ver informe de Neurología Don. Matías ), que impidió la realización de la corrección completa. Durante su estancia el niño mantenía una tolerancia muy disminuida a los esfuerzos por la cianosis severa, por lo cual se decidió realizar una intervención paliativa .... '

5. NO HE ENCONTRADO EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO datos de ALGUNA OTRA CAUSA ALTERNATIVA A LA TETRALOGÍA DE FALLOT que pudiese justificar el cuadro neurológico' .

Es de significar que este criterio del perito judicial, que se basa en la historia clínica y está debidamente motivado, no ha sido contradicho ni cuestionado mediante ningún otro medio de prueba, de donde se sigue la conclusión de que, de la valoración de las pruebas practicadas en este proceso conformes a los criterios que se han expuesto y a la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria, en el caso litigioso se ha acreditado la concurrencia de los presupuestos de ésta, por haberse probado tanto la infracción de la 'lex artis' por parte de los servicios sanitarios del Hospital Universitario La Paz como el resultado lesivo derivado de la misma, y que se consignan en el antedicho informe del perito judicial, en el que además se han determinado las secuelas, daños y perjuicios existentes en la actualidad y su valoración, en los siguientes términos:

'6. D. Damaso presentaría las siguientes secuelas en la actualidad:

Físicas:

-Retraso psicomotor grave (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias; requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro) ..........75 puntos.

-Hemiparesia espástica derecha grave .......... 60 puntos.

-Epilepsia generalizada bien controlada ..........15 puntos.

FÓRMULA DE BALTHAZAR: 92 PUNTOS

-Perjuicio Estético Importante: 25 puntos.

- Daños morales complementarios (cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos).

D. Damaso tiene reconocida una Minusvalía del 75%.

- Factor corrector por secuelas permanentes. Ante una GRAN INVALIDEZ CON NECESIDAD DE AYUDA DE OTRA PERSONA se aplica corrección económica.

- Adecuación de vivienda.

- Adecuación de vehículo para posibilitar el traslado de D. Damaso .

- Perjuicios morales de familiares'.

Esta determinación de los daños y perjuicios derivado de la mala praxis en la asistencia médica dispensada al menor en el Hospital La Paz, y la valoración pericial de los mismos, tampoco han sido contradichas por ningún medio de prueba, siendo de señalar que la Administración demandada no los ha discutido en el trámite de alegaciones a las diligencias finales practicadas, como tampoco ha tratado de refutar las conclusiones periciales sobre la vulneración de la 'lex artis' y sobre su nexo causal con el resultado lesivo, a que se han hecho referencia, habiéndose limitado a reiterar, por remisión, el contenido de su escrito de contestación a la demanda.

SÉPTIMO.-Para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la 'lex artis' por parte de los servicios sanitarios públicos, que los administrados no tiene el deber de soportar porque son antijurídicos, se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial pacífica que desvincula su importe de módulos objetivos, aunque los mismos puedan tenerse en consideración con carácter orientativo, lo cual conduce a valorarlos en una cifra razonable -que siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria-, aunque se deben tener en consideración las circunstancias concurrentes en el caso.

En el caso presente la Sala estima adecuado partir de los criterios de la resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, pero además tomando en cuenta, de una parte, las especiales circunstancias que han concurrido en este caso, en el que el daño se causó cuando el paciente tenía poco más de un año y sus secuelas han ido evolucionando y agravándose durante muy largo tiempo, obligándole a sufrir numerosas intervenciones quirúrgicas, sin que se descarte la necesidad de nuevas operaciones en el futuro, siendo de señalar, igualmente, que sin que sea imputable a los recurrentes, carecemos de datos preciso sobre los días de hospitalización, lo que impide la aplicación de ese concepto indemnizatorio; y de otra parte, teniendo asimismo en consideración las indemnizaciones que se han determinado o confirmado en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los últimos años, en casos vulneración de la 'lex artis', o incluso en casos de pérdida de la oportunidad, con resultados lesivos parecidos o análogos al de autos, de entre las que citamos la sentencia de 27 de junio de 2008 - anoxia en el parto, con secuelas de retraso mental y epilepsia, en que la indemnización ascendió a 600.000 euros-; la sentencia de 25 de febrero de 2010 -en que se indemnizaron en la cantidad de 500.000 euros los daños materiales y morales derivados del retraso diagnóstico en la detección prenatal de malformaciones-; la sentencia de 9 de marzo de 2010 - en que, teniéndose en cuenta las cantidades que se habían reconocido en supuestos semejantes, se fijó como indemnización la cantidad de 600.000 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa, por infracción de la 'lex artis' que causó sufrimiento fetal agudo, el cual dio lugar a encefalopatía hipoxicoisquémica, autismo secundario y epilepsia parcial secundaria, con crisis convulsivas crónicas generalizadas y habiéndose reconocido un grado de minusvalía del 75%-; la sentencia de 25 de junio de 2010 - en que la falta de información en campaña de vacunación, provocó la pérdida de oportunidad de proteger a paciente de corta edad con una vacuna eficaz contra la meningitis C, con secuelas de amputación de pies, sordera e invalidez del 86%, necesitando ayuda, en que se indemnizaron con 800.000 euros los daños, las secuelas, los gastos de prótesis futuros y la adecuación de la vivienda-; la sentencia de 24 de julio de 2012 - en que, teniéndose en cuenta las cantidades reconocidas en supuestos semejantes, como habían sido las sentencias de 14 de diciembre de 2010 y de 2 de enero de 2012 , se otorgaron indemnizaciones por un importe total de 500.000 euros, por vulneración de la 'lex artis' durante el parto, que provocó una grave situación de hipoxia por pérdida de bienestar del feto, que padeció una grave encefalopatía multiquística, con parálisis cerebral, afectación cognitiva, hipovisión central y epilepsia, con reconocimiento de un grado de minusvalía del 85%, después del 95%-. En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia de 9 de junio de 2010 ; la sentencia de 27 de noviembre de 2012 - en que se fijó una indemnización de 314.267,30 euros, al moderarla en un 50%, en un caso pérdida de oportunidad de evitar los daños neuronales que afectaron al recién nacido, por el retraso en el diagnóstico de la preeclampsia que padecía la madre embarazada; y la sentencia de 3 de marzo de 2014 -en que se confirmó la indemnización de 600.000 euros concedida por la Sala de instancia, por la encefalopatía sufrida por un recién nacido a causa de la hipoxia producida por infracción de la lex artis durante el parto-.

Pues bien, considerando probadas las secuelas físicas y psíquicas recogidas en el informe del perito judicial y la valoración que ha efectuado de ellas, y teniendo en cuenta las cantidades señaladas en la resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la puntuación final resultante de la formula polinómica y la edad actual de la víctima, consideramos pertinente indemnizar dichas secuelas físicas y psíquicas en la cantidad de 280.000 euros. Por iguales motivos, se estima que el perjuicio estético importante ha de indemnizarse en la cantidad de 30.000 euros.

Atendido el resultado lesivo, resultan de aplicación al caso los siguientes factores de corrección: 1º.- Por daños morales complementarios, dado que las secuelas concurrentes superan los 90 puntos, fijamos prudencialmente la cantidad de 50.000 euros; 2º.- Por secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, fijamos prudencialmente la cantidad de 150.000 euros; 3º.- Por perjuicios morales familiares, en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada a don Damaso , fijamos prudencialmente la cantidad de 30.000 euros; y 4º.- Por ingresos netos de la victima por trabajo personal, el 10%.

No consideramos indemnizables, por falta de sustento probatorio, los gastos de adecuación de la vivienda y de adecuación del vehículo.

En consecuencia y s.e.u.o, el importe de la indemnización procedente en el caso de autos asciende a 594.000 euros en total, cantidad que se considera actualizada al día de la fecha y que devengará el interés legal desde que se notifique la presente resolución hasta que haya sido totalmente abonada.

Por lo expuesto, habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada, resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, debe la Administración demandada hacerse cargo del pago de las costas procesales, al haberse opuesto a la pretensión actora con mala fe, ya que no remitió a la Sala, en el momento procesal oportuno, la historia clínica completa de don Damaso en la red asistencial publica, pese a que en el expediente administrativo primeramente enviado existían documentos de la historia clínica del Hospital Ramón y Cajal que evidenciaban la importancia de la misma para resolver la litis, especialmente la cuestión relativa a la prescripción de la acción que había sido el fundamento de la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por lo que fue preciso acordar diligencias finales para que dicha historia se incorporara la los autos y para poder determinar, con base en la misma, tanto el 'dies a quo' del cómputo del plazo de prescripción, como las secuelas derivadas de no haberse operado en su momento la Tetralogía de Fallot.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Filomena , en nombre y representación de su hijo don Damaso , contra la resolución dictada en fecha de 20 de julio de 2011 por la Vice- Consejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, declaramos las responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, y la condenamos a que abone a don Damaso la cantidad de 594.000 euros, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago, condenando en costas a la Comunidad de Madrid.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.