Sentencia Administrativo Nº 773/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 510/2012 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 510/2012

SENTENCIA Nº 773/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a 9 de diciembre de 2015.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 510/2012, interpuesto por D. Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Castañón Puell y defendido por Letrado, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Xavier Coromina Baxeras y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 121/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona, a instancias del aquí apelante, frente al Ayuntamiento de Tarragona, se dictó Sentencia en fecha 3 de septiembre de 2012 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito formulando oposición al recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala y habiendo tenido conocimiento el Tribunal, por manifestación de la parte demandada, de que el actor y apelante en este proceso fue declarado incapaz mediante Sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 28 de octubre de 1997 , siendo designado tutor del incapacitado, en virtud de Auto del mismo Juzgado de fecha 23 de noviembre de 2009 , D. Sabino , se requirió de este último, por Providencia de 1 de abril de 2014, a fin de que manifestara, en su referida condición de tutor, si ratificaba el presente recurso de apelación, a lo que se pronunció en sentido afirmativo el Sr. tutor, mediante comparecencia en sede judicial de fecha 4 de junio de 2014.

CUARTO -Formado el oportuno rollo de apelación y designado Magistrado Ponente, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 29 de septiembre de 2015.

QUINTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del proceso, la impugnación por el actor, afectado de movilidad reducida, según refiere (fol. 484 del expediente administrativo), de la desestimación por silencio, por parte del demandado Ayuntamiento de Tarragona, de la ' acción de nulidad' (fol. 486 del expediente) ejercitada por aquél, en fecha 2 de octubre de 2010, con invocación del art. 102.1 (' Revisión de disposiciones y actos nulos ') de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , frente a :

1) El acuerdo de la Junta de Govern Local de 22 de enero de 2009, aprobando inicialmente el 'Projecte bàsic i d'execució d'intervenció a les 'Cent Escales' de Tarragona'.

2) Las ' disposiciones relativas a tales obras, y las derivadas', en los términos del escrito de interposición del recurso contencioso (8 de marzo de 2011), concretadas, en el escrito de demanda formalizado el 1ª instancia, en el Decret de la Alcaldía de 29 de febrero de 2009, de aprobación definitiva del referido Proyecto de obras, publicado en el BOP de Tarragona de 10 de marzo de 2009.

El Juzgado a quo dictó Sentencia en fecha 3 de septiembre de 2012 , a cuyo tenor:

a) Inadmitió el recurso contencioso, en cuanto a la impugnación del primer acuerdo, la aprobación inicial, conforme a las previsiones de los arts. 25.1 y 69 c) LJCA , por tratarse de un acto trámite no cualificado; y

b) Desestimó el recurso, en cuanto al segundo acuerdo impugnado, razonando en esencia (FJ 5º) que ' La discusión por la vía del art. 102 LRJ-PAC sobre si el acto cuya invalidez se pretende es o no ajustado a derecho es...estéril',en tanto que lo planteado ' constituye causa de anulabilidad, no de nulidad, y, por ello, no tiene cabida en la revisión de actos administrativos', a que se contrae el citado precepto legal.

Frente a la Sentencia apelada, se invocan en el recurso de apelación, los siguientes motivos de impugnación :

1) Vulneración de derechos fundamentales, ' privándose al justiciable de su derecho a la igualdad de oportunidades en relación al derecho a la libertad y libertad deambulatoria o también libertad de circulación y de acceso'.

2) Error en la valoración de la prueba, con vulneración del art. 217.3 LEC , ' en cuanto regula la carga de la prueba, incumbiendo al demandado probar los hechos impeditivos o extintivos'.

La representación procesal del Ayuntamiento demandado interesa en el escrito de oposición al recurso de apelación, la desestimación de éste y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO -Con arreglo al art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre :

'1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1

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2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el art. 62.2.

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3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del art. 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales...

5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo'.

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La inadmisión a trámite, ex art. 102.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de la solicitud de revisión de oficio de actos nulos, por carecer manifiestamente de fundamento, o su desestimación por silencio conforme al apto. 5 del precepto, se justifican, tal como razona la STS, Sala 3ª, de 5 de diciembre de 2012, rec. 6076/2009 , en su FJ 5º, con cita de otras, en :

'...los peligros que podría comportar una interpretación generosa de los artículos 62.1 y 102.3 de la Ley 30/1992 , que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .

...Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102, y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias.

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Por otro lado, la revisión de oficio tiene por finalidad depurar los vicios de nulidad absoluta de que adolezcan los actos administrativos con el fin de evitar que, por el transcurso de los plazos de impugnación, se consoliden definitivamente. Esta actividad reviste carácter extraordinario y, por las razones ya expuestas, es acreedora de una interpretación restrictiva'.

TERCERO -En el presente supuesto, el Proyecto de obras que la parte actora pretende combatir por la vía excepcional de la revisión de oficio, consistió, según especifica en su dictamen el Sr. Arquitecto designado judicialmente como perito, ex art. 341.1 LEC , en salvar la diferencia de cota de 18 metros existente entre las calles Vapor y Dr. Zamenhof de la ciudad de Tarragona, mediante la construcción de una escalera mecánica de tres tramos de subida y bajada, más una escalera convencional.

Dicha obra supuso la desaparición de la preexistente, consistente, en los términos del mismo dictamen, en ' 8 trams d'escales i 7 replans construïdes amb pedra del país'.

La parte actora sostiene, en definitiva, que en dicha obra debió de instalarse un ascensor adaptado, siendo así que de otro modo, 'las personas con movilidad reducida no se pueden beneficiar de la obra realizada'.

Se dispone, a tenor de lo actuado, de los siguientes medios de prueba que ilustran sobre la cuestión que plantea el recurso contencioso, a saber : los informes emitidos por el Sr. Arquitecto municipal y por la Empresa Municipal de Transports Públics de Tarragona SA (fols. 95 y 97 de los autos de 1ª instancia) ; y el antedicho dictamen del Sr. Arquitecto designado judicialmente como perito.

1) El Sr. Arquitecto municipal refiere que ' l'entorn del carrer Vapor és una reserva arqueològica d'especial rellevància que va motivar en el seu moment modificar fins i tot el planejament d'aquell sector', y que ' la infraestructura havia de ser respectuosa amb el llegat arqueològic i no comportar cap excavació'.

Y concluye, tras enumerar los motivos por las que se optó por la solución de las escaleras mecánicas, que ' Completar la instal.lació de les escales mecàniques amb l'adició d'un ascensor adaptat i sense entrar en el substancial sobrecost que això hagués suposat, requeria l'adopció d`unes mesures prèvies (excavació arqueològica en extensió) i uns requeriments tècnics (fonamentació especials, configuración d'una pasarel.la pont, torre en ménsula de més de 30 mts, etc.) de tal complexitat que la feien inviable i insostenible'.

2) La Empresa Municipal de Transports Públics de Tarragona, manifiesta por su parte, que sus autobuses ' disposen de dos espais per a PMR'.

3) El Sr. Arquitecto designado judicialmente como perito, reseña a su vez, que ' A la ciutat de Tarragona i pròximes a la zona existeixen vies que uneixen l'Eixample amb la Part Baixa, les més rellevats de les quals són el carrer de Pere Martell, el carrer de Jaume 1 er, el carrer de Misericòrdia i el carre d'Apodaca'.

Y aclara que 'no disposa de les dades suficients per determinar si el cost d'instal.lació d'un ascensor superaba o no el 50 % del valor de l'obra de les 'Cent Escales' mecàniques de Tarragona'.

CUARTO -De lo antedicho se colige, en primer lugar, que la conexión entre los barrios del Eixample y de la Part Baixa de Tarragona, que realiza la infraestructura cuestionada por la parte actora, se puede llevar a cabo igualmente y en cualquier caso, mediante el transporte público y por diversos viales, accesibles para las personas con movilidad reducida.

Y en segundo lugar, con los dato en presencia, no pude afirmarse que el ascensor adaptado que la parte actora echa en falta en la infraestructura de referencia, constituya un 'ajuste razonable'y proporcionado y por ende exigible a la Administración demandada, en los términos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (arts. 4 y 7 c ), cuando el Sr. Arquitecto municipal lo califica, por los motivos que relaciona, de ' inviable i insostenible',y ello, según puede deducirse de las propias fotografías del lugar y de la instalación obrantes en los autos, no sólo por el coste económico sino también, a la vista de la conformación física del lugar, por la envergadura de las obras necesarias, concurriendo por demás condicionamientos arqueológicos.

Así las cosas, no resulta de lo actuado que el actor pueda invocar válidamente, en este proceso, la vulneración de derechos fundamentales, como condición para que pudiera prosperar su acción de nulidad, ex arts. 62.1 a ) y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , habiendo considerado la Sentencia apelada, tras un examen de los hechos subyacentes similar a la aquí efectuada (FJ 4º), que la parte actora planteaba, en todo caso, cuestiones de anulabilidad de la actuación administrativa impugnada, ex art. 63 de la misma Ley , sin cabida por la vía de la referida acción de nulidad (FJ 5º).

Procede pues, conforme a cuanto antecede, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada.

QUINTO -Procede igualmente, con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA , imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, si bien, valoradas las circunstancias del caso, hasta el límite de 1.500 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2.012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona , la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENARa la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 1.500 euros.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.