Sentencia Administrativo Nº 774/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1712/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0023932

Procedimiento Ordinario 1712/2014

Demandante:D./Dña. Antonieta

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 774/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

D. Alfonso Rincón González Alegre (ponente)

En Madrid, a 13 de julio de 2015.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1712/2014 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de D. Luis Miguel y Dª Antonieta , contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de 10 de julio de 2014 sobre denegación de visado por reagrupación familiar.

Ha sido parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 24 de febrero de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia que declare 'no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado por reagrupación familiar a.D. Luis Miguel , todo ello con expresa imposición de costas a la Administración por su temeridad y mala fe'.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se desestime el recurso contencioso-administrativo con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO. Por Auto de 10 de abril de 2015 se acordó recibir el recurso a prueba con el resultado obrante en las actuaciones. Tras las conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para el acto de votación y fallo el día 9 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO. La cuantía del recurso se fijó como en indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la Resolución del Consulado General de España en Nador de 10 de julio de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 24 de marzo de 2014 que denegó a D. Luis Miguel la concesión de visado por reagrupación familiar para reunirse con su esposa Dª Antonieta , y, naturalmente, esta última resolución.

Consideran las Resoluciones impugnadas que existen indicios suficientes para suponer que no existe un verdadero matrimonio sino uno simulado con el fin de burlar la ley y así obtener un visado que permita al reagrupado migrar a España. Para ello considera los datos obtenidos en la entrevista personal realizada al solicitante.

La demanda formulada por la parte recurrente se sustenta, en síntesis, en el error en que incurren las Resoluciones impugnadas pues, a su juicio, no puede concluirse de la documentación aportada, incluida el acta de entrevista, que existe indicio suficiente de matrimonio celebrado en fraude de Ley.

El Abogado del Estado se opone a la demanda sobre la base de que el Consulado detecta indicios de incredibilidad por falta de conocimiento antes del matrimonio alegado y por falta de convivencia después, llegando a la conclusión, a su juicio correcta, de que se trata de un matrimonio de conveniencia con una finalidad migratoria.

SEGUNDO. Según se desprende del expediente administrativo Dª Antonieta , nacida el NUM000 de 1992, de nacionalidad marroquí y titular de autorización de residencia de larga duración en España, firmó el Acta de matrimonio en fecha 25 de noviembre de 2010 con D. Luis Miguel , de igual nacionalidad, nacido el NUM001 de 1982, mediando una dote de 8.000 Dirhams. El día NUM002 de 2011 nació una hija común del matrimonio en Bargas (Toledo). Por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres de 17 de diciembre de 2013 se concedió al esposo autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar. El interesado presentó el 6 de febrero de 2014 solicitud de visado de reagrupación con su esposa que fue denegado por la Resolución antes reseñada en base a las apreciaciones derivadas de la entrevista personal del interesado que consta en el expediente y que determinaron que el Consulado entendiera que el matrimonio se realizó con la única intención de obtener la residencia en España.

Conviene comenzar por recordar que el artículo 17.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España al cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 , que establece como tales: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Respecto del procedimiento, la llamada reglamentaria efectuada por el artículo 27.3 de la Ley Orgánica aparece contestada por la Disposición Adicional Décima del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 , cuyo apartado 4 establece:

' Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización.'.

TERCERO. El motivo del recurro, que formalmente invoca la vulneración de los artículos 16 y 17 de la LO y del artículo 52 del Reglamento, denuncia el error en la valoración de la prueba, afirmándose que de la documentación aportada, incluida el acta de entrevista, no se infiere indicio de matrimonio celebrado en fraude de Ley, refutando cada una de las apreciaciones efectuadas por las Resoluciones impugnadas.

Esta Sala ha venido señalando que la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En relación con los matrimonios simulados o de conveniencia la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sección 3ª de 23 de julio de 2014 (rec. 2995/2013 ), y esta misma Sala y Sección, han venido señalando que ' el problema suscitado por este género de matrimonios es común a todos los países de la Unión Europea, lo que dio lugar a la resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/C 382/01). En ella, sobre la base de la necesaria armonización de las políticas nacionales en materia de reagrupación familiar, y tras exigir a los Estados miembros que adopten medidas para luchar contra este fenómeno, se enumeran ciertos 'factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento'.

Como tales factores, entre otros y sin carácter limitativo, la resolución del Consejo enuncia el no mantenimiento de la vida en común; la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio; el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio o el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia. Y, añade, la apreciación de dichos factores puede hacerse a la vista de las declaraciones de los interesados o de terceras personas, de otras informaciones que procedan de documentos escritos, o de datos obtenidos durante una investigación. En esta misma línea se inscribe la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia.

Pues bien, fácilmente se comprende que la mera presentación del documento 'oficial' en el que conste inscrito el matrimonio no impide que las autoridades del país receptor -en los casos de visados por reagrupación familiar- lleven a cabo las averiguaciones precisas para corroborar que no se trata de un matrimonio de complacencia, cuando existen sospechas sobre su verdadero carácter. Si el conjunto de factores analizados a estos últimos efectos permite inferir, razonablemente, que el matrimonio es fraudulento, la mera apelación a la fuerza probatoria del documento público extranjero no bastará para evitar aquella declaración y sus consecuencias jurídicas (en este caso, la negativa a conceder el visado).'.

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, venimos apuntando los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Por lo que al caso se refiere, una vez examinado el expediente administrativo, y, en particular, el acta de la entrevista, así como el conjunto de la prueba documental acompañada a la demanda, la Sala no comparte el juicio alcanzado por la Administración.

La Resolución impugnada se limita a transcribir las respuestas ofrecidas por el interesado en la entrevista, que no revelan desconocimiento ni contradicción alguna, para destacar como únicas conclusiones relevantes que solo han estado antes y después de la boda 290 días juntos y que no existe una adecuada contribución a las responsabilidades derivadas del matrimonio.

Esto último se explica fácilmente si se tiene en cuenta que la esposa ha tardado varios años en obtener las condiciones económicas que le permitan reagrupar a su cónyuge, contando también con una hija, y que el esposo cuenta con una salario de 2000 dh, muy inferior al de la esposa. Por lo demás, las relaciones esporádicas, pero continuas, no son sino consecuencia de las circunstancias de residencia, trabajo y económicas del matrimonio.

Pero por encima de todo, el contraindicio que supone la tenencia de una hija en común nacida en España, hecho aceptado, descarta la conclusión alcanzada por el Consulado.

En conclusión, no existe, a juicio de la Sala, base probatoria suficiente para declarar la existencia de un matrimonio fraudulento. Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo con anulación de los actos administrativos impugnados y reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se demanda.

CUARTO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la ley 37/2011, aquí aplicable, procede su imposición a la Administración demandada.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador, cuantía a la que se añadirá la suma abonada por la parte recurrente en concepto de tasas judiciales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de D. Luis Miguel y Dª Antonieta , contra las Resoluciones administrativas identificadas en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, anular dichas Resoluciones dejándolas sin efecto y reconocer al interesado el derecho a la obtención del visado que aquellas le denegaron.

Todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada hasta la cifra máxima indicada en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.