Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 775/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 36/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00775/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 45 3 2020 0002141

RECURSO AP nº 36/2022

APELANTE Ayuntamiento de Carreño

LETRADO Don Ignacio Fernández González

APELADO Doña Benita, Doña Caridad, Doña Carolina, Don Pio

PROCURADORA Doña Nuria Mª Álvarez Tirador

LETRADA Doña Inés Diego Fuertes

APELADO

PROCURADORA Zurich Insurance PLC Sucursal España

Laura Fernández -Mijares Sánchez

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 36/2022 interpuesto por el Ayuntamiento de Carreño bajo la dirección letrada de don Ignacio Fernández González, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 13/12/2021, siendo parte apelada doña Benita, doña Caridad, doña Carolina, y don Pio representados por la procuradora Nuria Mª Álvarez Tirador, bajo la dirección letrada de doña Inés Diego Fuertes, y Zurich Insurance PLC Sucursal España representada por la procuradora doña Laura Fernández-Mijares Sánchez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 13/12/2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiocho de septiembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado D. Ignacio Fernández González, en representación y asistiendo del Ayuntamiento de Carreño, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 13 de diciembre de 2021, por la que se estima parcialmente ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Carolina, Dña. Caridad, Dña. Benita Y D. Pio, contra la resolución 2104/2020, del Ayuntamiento de Carreño, de 21 de octubre de 2020, que desestimaba su recurso de reposición interpuesto contra la resolución 1522/2020, de 11 de agosto de 2020, que inadmitía su reclamación de responsabilidad patrimonial y determinaba la inexistencia de responsabilidad contractual, ANULANDO la misma y dejándola sin efecto, por no ser conforme a derecho, DECLARANDO la existencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Carreño por los daños reclamados en escrito de 10 de junio de 2020, y CONDENANDO al ayuntamiento de Carreño a abonar en tal concepto a los actores la suma de 31.500€, la cual devengará intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

Se declara causa de inadmisibilidad por desviación procesal, la pretensión, en cuanto autónoma, de reconocimiento de vía de hecho.'.

1.2 El Ayuntamiento de Carreño, en su condición de apelante, tras realizar un relato de los antecedentes fácticos que considera más relevantes, invoca como motivos de su recurso los siguientes:

1º Infracción del art. 34 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto que no concurre daño o lesión indemnizable, como requisito preciso y necesario para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial afirmada por los recurrentes (aquí apelados). Y en este punto, razona que:

A) la instalación del apeo no impide la edificación de la parcela. Así lo reconoce el propio informe pericial aportado con la demanda, que no dice que la finca de los actores sea inedificable por la existencia del apeo, sino sólo que el coste de la edificación se incrementaría en siete mil setecientos euros más el 19% de gastos generales y beneficio industrial y el IVA (página 9 del documento nº 2 de la demanda).

B) el único uso de la parcela es la de edificación, conforme al planeamiento, en el plazo de dos años, desde que adquirió, en 2006 la condición de solar.

C) Por ende, si el apeo no impedía la edificación, y esta era obligatoria en el indicado plazo, no puede afirmarse la existencia de daño o perjuicio derivado de la presencia de la estructura de refuerzo.

2º Infracción del precepto anteriormente citado en relación al art. 344 del ROTU, que determina el deber jurídico de soportar el apeo. En este sentido señala:

A) La sentencia concede a la pared afectada del nº NUM000 de la PLAZA000, de Candas, la condición de medianera, por lo que los apelados eran cotitulares del mismo, como propietarios del nº NUM001 de dicha plaza. Por ello, conforme al art. 344 del ROTU tenían el deber de conservar en buen estado dicho muro, y si no lo han hecho, deben soportar la actuación municipal en aras a la seguridad pública, máxime cuando no han cumplido con el deber de edificar.

B) Ese deber de conservar el muro en buen estado, y por ello, de soportar el apeo, excluye la naturaleza ilegítima de la ocupación. Además, lo antiguos titulares de la edificación derruida, y del solar resultante consintieron el apeo; los adquirentes del mismo, de quienes traen causa los apelados, compraron el solar cuando existía el apeo, y los actuales propietarios nada opusieron al apeo hasta junio de 2011, lo que determina que aceptaron su colocación, y permanencia en el solar.

3º Error en la valoración de la prueba, al aplicar los criterios de la sana crítica, en relación con la aplicación del art. 115 de la LEF a la hora de fijar los daños, siguiendo el informe del perito de los recurrente (aquí apelados), sin considerar lo manifestado y razonado en el informe de la perito de la Mancomunidad DIRECCION000, Sra. Josefa.

4º Aduce la incompetencia del Juzgado en tanto que aun cuando afirma examinar una reclamación de responsabilidad patrimonial, se sustenta en un supuesto de responsabilidad contractual, por incumplimiento del Convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Carreño y varios propietarios de la zona de la PLAZA000, el 19 de noviembre de 2003.

1.3 Por la representación de los apelados (Dña. Carolina, Dña. Caridad, Dña. Benita y D. Pio) se impugnan los fundamentos del recurso de apelación poniendo de manifiesto, en primer término, que la narración fáctica que contiene el primer apartado del escrito de recurso constituye una visión parcial subjetiva e interesada de la Administración apelante. Y así, destaca que cuando se firma el Convenio, quien autoriza el derribo de la edificación del nº NUM001 de la Plaza, no es D. Pio, de quien traen causa, sino los que en aquél momento eran titulares de la finca en cuestión, por lo que debe entenderse la Sentencia, al referir que los recurrentes eran ajenos al Convenio, en tal sentido. Por otro lado, quien procedió al derribo del edificio fue el Ayuntamiento, y como consecuencia del mismo se produjeron los daños en la edificación colindante, y no solamente en el muro que se dice medianero. Y frente a esta afirmación de medianería, invoca elementos visibles que desvirtuarían la presunción de tal naturaleza, como el alero, y tres ventanas que se observan en él, ello al margen, de que exigiría un pronunciamiento de los Tribunales del orden civil. Aducen el carácter provisional de la instalación del apeo, sin que en todos estos años, desde 2004 que se instaló, la Administración haya buscado una solución definitiva que liberase la finca de los apelados, no concurriendo expediente ni resolución, aun cuando fuera posterior, que amparase la instalación ejecutada. Combaten las afirmaciones sobre la obligación de mantenimiento del muro, tanto por la naturaleza discutida, como por el hecho de haber sido el Ayuntamiento quien ejecuto la obra e instaló el apeo, sin que en ningún caso procedieran a emitir orden de ejecución contra ellos. Niegan, igualmente, la trascendencia del deber de edificar en el plazo de dos años, en tanto no se ha tramitado por el Ayuntamiento el correspondiente procedimiento, dictándose la resolución que obligase a ello (Artículos 514 y 515 del ROTU), existiendo una doctrina jurisprudencial que declara que dicho plazo no es un término inexorable, amén de que esa obligación surge de la publicación del PGOU de Carreño, en marzo de 2014. Y defiende la naturaleza de la acción planteada dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), que venía a fijar el objeto del recurso de apelación contencioso- administrativo, objeto que se concreta en depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, en este caso, aun cuando la apelante insiste en la mayoría de los argumentos que hacían valer en la instancia, si realizan una específica referencia, en sus escritos de recurso, a los razonamientos de la Sentencia apelada, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de la actividad probatoria e interpretativa, que constituyen el sustento de la apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

TERCERO.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEBATIDA.

Aun cuando se plantea en el Quinto Fundamento del escrito de recurso de apelación, en relación con la propia competencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Oviedo, la naturaleza de la responsabilidad que se suscita, debe tratarse con carácter previo, dadas las consecuencias anudadas a ella, en orden a analizar los requisitos que exigen la concurrencia de una u otra, y la cuestión competencial apuntada.

Pues bien, en este apartado no podemos obviar el sustrato fáctico que soporta el recurso y la Sentencia apelada, que se centra en lo que constituye una actuación material de la Administración demandada al colocar un apeo de protección de la edificación del nº NUM000 de la PLAZA000, en el solar del nº NUM001 de la misma Plaza, sin previa, ni consecutiva, tramitación de un expediente Administrativo al efecto, ni el dictado de una Resolución que amparase dicha actuación dándole una presunción de legalidad.

Cierto es que la causa o motivo de la previa actuación municipal, derribando la edificación sita en el nº NUM001 de la PLAZA000 se traslada al Convenio Urbanístico suscrito el 19 de noviembre de 2003 entre el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Carreño, los propietarios de esa edificación y finca (Dña. María Esther, y otros), y en el que intervinieron también, D. Pio y Dña. Carolina, pero como titulares de la finca descrita como nº NUM002. El Convenio recoge en su estipulación Cuarta que la propiedad de la finca NUM001 autoriza al Ayuntamiento para que de forma inmediata proceda a la demolición y desescombro de la casa y cierre de la finca, una vez descontada la cesión para vial, asumiendo los costes el Ayuntamiento de Carreño. Es decir, los propietarios cedían al Ayuntamiento, para ampliación del vial público, una parte de la finca a cambio de que la Administración local asumiera las obras de demolición y desescombro, así como el cerramiento de la finca resultante tras la cesión. Y también resulta acreditado suficientemente que tras las obras de demolición de la edificación de la finca NUM001, ejecutadas a instancia y por la concesionaria del Ayuntamiento de Carreño, aparecieron una serie de grietas y patologías en el muro de cierre del edifico nº NUM000 de la PLAZA000, colindante con la finca NUM001, irregularidades que se extendían a la fachada de aquella, y que conforme señalan todos los informes periciales aportados a los autos, tenían su etiología en la perdida de soporte que para aquella edificación supuso la demolición de la existente en esta finca NUM001.

No se escapa la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos; tal y como afirma la Sentencia de Instancia, con citas jurisprudenciales que se dan por reproducidas; que tienen como finalidad preparar y poner en marcha la actuación urbanística posterior, facilitar dicha acción urbanística y eliminar los puntos de fricción entre Administración y administrados, o, a transigir las diferencias o cuestiones sometidas a la intervención judicial. Por ende, el incumplimiento por una de las partes del Convenio puede conducir a ejercitar acciones de naturaleza contractual, tendentes, incluso, a la resolución del mismo, con pretensión de daños y perjuicios causados directamente de tal incumplimiento. Así, la STSJ Castilla Y León, Sala de Burgos, de 26 de noviembre de 2016 afirma: ' OCTAVO.-Llegado a este momento, la resolución del presente convenio urbanístico por imposibilidad sobrevenida de poder cumplir parte de su contenido, es decir en definitiva por un incumplimiento contractual (no imputable a ninguna de las partes y tampoco al Ayuntamiento de Ávila), debe traer necesariamente unas consecuencias jurídicas, en definitiva una responsabilidad que la Sala sigue definiendo como 'responsabilidad contractual' y no como una 'responsabilidad extracontractual'. Y en el mismo sentido se pronuncia el TS, Sala 3ª, Sec. 6ª en Sentencia de de 10.10.2007, dictada en el recurso de casación núm. 6045/2003 (ponente Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto) en los siguientes términos. ' Descartada la acción de responsabilidad extracontractual, concluye la Sala que el recurrente podía haber interesado el reconocimiento de responsabilidad contractual en relación con el incumplimiento del convenio suscrito por el Ayuntamiento, para cuyo ejercicio de acción de responsabilidad no resultaba aplicable el plazo de un año de la Ley 30/92 sino el de cinco años, conforme al Decreto Legislativo 1091/88 de 23 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Presupuestaria y cuyo plazo no habría transcurrido cuando se presentó el escrito ante la Generalidad en noviembre de 1998'.O, la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª de 3 de abril de 2.001, dictada en el recurso de casación núm. 8856/1996 (ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios) cuando señala que: ' si se entiende, más acertadamente, que el perjuicio deriva directamente del incumplimiento del convenio, se trataría de una acción por responsabilidad contractual'.

Por su parte, la STS de 23 de junio de 2021 (Recurso 8419/2019), en relación con la diferencia de la acción de responsabilidad que se ejercita (contractual o extracontractual), razona: ' Como hemos señalado en la reciente sentencia de 10 de febrero de 2021 (rec.7251/2019 ) este planteamiento no puede acogerse, pues la confusión entre ambas determina que, por una parte se eluda el régimen jurídico propio de la responsabilidad realmente acontecida, la contractual, y de otra, se impida la debida valoración de los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama'.

La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE , art. 139 y ss de la Ley 30/1992 ), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.

Cabe añadir, como hace la doctrina jurisprudencial, que la diferente naturaleza de ambas responsabilidades, no impide que en determinadas ocasiones se posibilite la compatibilidad y complemento en el ejercicio de ambas acciones de responsabilidad, con el fin de conseguir la reparación integral de los perjuicios causados al particular, cuando, junto a la reparación derivada del cumplimiento de la relación contractual preexistente se añada la justificación de la producción de un daño indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios públicos. Pero, en todo caso, ha de justificarse la concurrencia de los requisitos exigidos para cada una de las responsabilidades denunciadas, atendiendo a su distinta naturaleza y regulación legal, lo que hace inviable su reconocimiento cuando se confunden y disocian los requisitos cuya concurrencia se invoca y la modalidad de responsabilidad que se reclama.

Ahora bien, en el caso de autos los recurrentes, aquí apelados, no sustentan su pretensión en el incumplimiento del Convenio suscrito en 2003, ni en el defectuoso cumplimiento de las obligaciones que se imponían al Ayuntamiento apelante. Lo que soporta el título de imputación de responsabilidad es la ocupación ilegitima, sin título habilitante, como actuación material, de la finca NUM001, que actualmente es de su propiedad.

Pues bien, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia acotar el título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. Y, la razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado. Y en el presente supuesto ese título aparece claramente subrayado en la Sentencia de instancia, al amparo del relato fáctico de los recurrentes, cuando señala: ' Los demandantes, no interponen un recurso por tal reclamación contractual, por incumplimiento de obligaciones derivadas de tal convenio, sino que efectúan reclamación de responsabilidad patrimonial por una ocupación material no legitimada del Ayuntamiento, respecto de su finca NUM001, en relación con tal instalación o estructura de apeo, sosteniendo que 'Los daños y perjuicios que son objeto de reclamación dimanan de esa ilegítima ocupación que priva a sus propietarios de la posesión, uso y disfrute de su terreno; una ocupación que dichos propietarios no tienen el deber jurídico de soportar''. Y, añade: 'Dicha ocupación ilegítima la califican como una vía de hecho, extremo éste, que tan sólo cabe examinar no como pretensión autónoma, sino como presupuesto de su reclamación de responsabilidad patrimonial'. En definitiva, fija la causa de los daños extramuros de los deberes que nacen de forma directa del Convenio, añadiendo, como está acreditado, que ni los actores, hoy apelados, ni sus causahabientes, tenían relación con los deberes adquiridos por la Administración en relación con la finca NUM001 en el momento de suscribirse aquél, al haber adquirido la finca posteriormente (aun cuando inmediata en el tiempo) a la colocación del apeo.

Por lo expuesto, acogiendo la conclusión de la Sentencia apelada, debemos desestimar el Fundamento 5ª del escrito de recurso de apelación, centrando el debate en la concurrencia de los requisitos que precisa el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTO.- CONCURRENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO.

Partiendo de los requisitos que determinan el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, perfectamente recogidos en el Fundamento Tercero de la sentencia de instancia, a la que nos remitimos en este apartado, los Fundamentos Segundo y Tercero del escrito de apelación centran el debate en esta alzada, en la inexistencia de un daño, como elemento primario y necesario para apreciar la responsabilidad de la Administración apelante, y que de existir sea ilegitimo o antijurídico, tal y como exige el art. 34 de la LRJSP (Ley 40/2015). Para ello hace referencia a determinadas circunstancias que analizaremos conjuntamente:

1º Alega la apelante que el apeo ejecutado sobre la finca no impide el uso de la misma, uso que se limita a la edificación, como único posible en la parcela, y uso obligado a cumplir en el plazo de dos años desde que adquirió la condición de solar, es decir, desde 2004.

Ahora bien, el hecho que el único uso de la parcela fuera el edificatorio en los términos del PGOU de Carreño, en nada empece que la ocupación de una propiedad ajena sin título habilitante sea generador de un daño inherente al libre uso de la propiedad, y en tal sentido, el art. 33.3 de nuestra Constitución establece: ' Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes'. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2007 (recurso de casación 7241/2002) afirma: ' En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental ( art. 33 de la Constitución ) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho'. La misma Sentencia continua diciendo: 'La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9180 y 11 de noviembre de 1997 '.

Por otro lado, procede señalar que en el Convenio se fijaba como obligación del Ayuntamiento la eliminación de la UE nº 13, lo que aconteció con la aprobación del PGOU de Carreño en 2013, y su publicación en marzo de 2014, siendo a partir de aquí cuando suprimido formalmente la UE, la finca pasa a tener su nueva clasificación urbanística, y surge, por aplicación del art. 205.2 del TRTU, el deber de edificar en el plazo de dos años. Pero es que además, si el Ayuntamiento de Carreño consideraba que los apelados habían incumplido su obligación de edificar, por resultar posible está a pesar de la ocupación de la finca, debería haber iniciado el procedimiento previsto en los artículos 514 y 515 del ROTU, estableciendo este último, en relación al art. 206 del TROTU: ' 1. Transcurridos los plazos para cumplir los deberes de edificar o rehabilitar, incluidas sus eventuales prórrogas, la Administración lo notificará a los propietarios incumplidores para que, en el plazo de veinte días, aleguen cuanto estimen que justifique la imposibilidad de cumplir los deberes citados en los plazos señalados. A la vista de las alegaciones, la Administración actuante resolverá sobre el incumplimiento de dichos deberes y podrá establecer el procedimiento de gestión a aplicar de entre los previstos en el artículo 518 2. Se podrá iniciar el procedimiento cuando no se haya solicitado licencia para edificar o, en su caso, rehabilitar en los plazos señalados por el planeamiento o el programa de edificación o rehabilitación forzosa'.

2º Aduce la Administración la vulneración del art. 344 del ROTU que regula: ' 1. Los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones deberán destinarlos a usos que resulten compatibles con el planeamiento urbanístico y las exigencias medioambientales, y mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos (art. 142 TROTU). A tales efectos, se entenderá que los inmuebles reúnen condiciones de seguridad, cuando sus características constructivas aseguran la estabilidad y la consolidación estructural de los inmuebles y la seguridad de sus usuarios y de la población, reúnen condiciones de salubridad cuando sus características higiénicas aseguran la salud de sus usuarios y de la población, y reúnen condiciones de ornato público cuando sus características estéticas satisfacen las exigencias de dignidad de sus usuarios y de la sociedad.

2. Cuando carezcan de las condiciones señaladas en el apartado anterior, los propietarios deberán emprender las acciones necesarias de rehabilitación para que las recuperen'.

Fundamenta este incumplimiento en la naturaleza medianera del muro de cierre de la edificación del nº NUM000 de la PLAZA000, afectado por las patologías referidas, condición que compartía con la edificación demolida en la finca NUM001, en su cierre colindante. Y esta afirmación la deriva de la propia dicción de la sentencia apelada, y de los informes periciales aportados, incluido el de los apelados. Por ende, señala, si es de cotitularidad de los propietarios de la Finca nº NUM001 sobre ellos pesaba el deber de conservación, de forma tal, que si no se hubiera procedido a apear por parte del Ayuntamiento, mediante la estructura colocada, el citado muro, se tendría que haber exigido, a través de una orden de ejecución, a la propiedad.

Sin embargo, debe acogerse las dudas que manifiestan los apelados sobre la naturaleza del muro, puesto que si bien es cierto que el art. 571 del C.C. regula. ' Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario:

1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación', no lo es menos que el art. 573 establece: 'Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos... 4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua'. Basta ver las fotografías de los distintos informes periciales para apreciar la existencia de un alero que vuela de la edificación del nº NUM000 sobre la pared en cuestión, y, esencialmente, la presencia de tres ventanas practicables dispuestas en vertical en el fondo del muro. De esta forma, concurren más que dudas de la naturaleza medianera del mismo, que en todo caso, sería predicable, únicamente de la superficie de colindancia con la antigua edificación de la finca nº NUM001. Y sobre la competencia para determinar la naturaleza medianera de la pared, nos remitimos a las citas jurisprudenciales que contiene el escrito de oposición al recurso de apelación.

En todo caso, lo esencial es la ocupación que desde 2004, hasta el dictado de la sentencia de instancia, ha realizado el Ayuntamiento de la finca de los apelados, sin que en ningún momento, en 17 años, haya legalizado la misma, que no está amparada en resolución alguna dictada en expediente tramitado al efecto; ni buscado una solución definitiva a un problema que surge de una actuación por él iniciada con la demolición de la edificación de la Finca NUM001, soluciones técnicas existentes y que el Carolina de los apelados ya ponía de manifiesto en su informe (apartado 3.3). Tampoco, en ningún momento dicto orden de ejecución contra los propietarios de la finca nº NUM001, ni contra los de la nº NUM000, a efectos de garantizar la estabilidad del muro que considera medianero.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso en cuanto a estos Fundamentos.

QUINTO.- CUANTÍA INDEMNIZATORIA.

Resta por analizar el motivo Cuarto del recurso de apelación, centrado en combatir los razonamientos de la Sentencia de instancia a la hora de establecer la indemnización correspondiente al valor de los daños causados en estos años por la ocupación de la finca.

La Juzgadora razona: ' Se rechaza el argumento de los demandantes respecto a no aplicar los criterios del art. 115 de la ley de expropiación forzosa , siendo estos los razonables para calcular la indemnización, ya que de aplicar el 10% reclamado por los actores se superaría el valor real del propio terreno, sin que la propia pericial aportada por los actores respalde tal cálculo indemnizatorio. Se efectúa remisión expresa al Informe pericial del perito Sr. Bernardino, evitando transcripciones innecesarias, el cual se considera ajustado a derecho, comparando tanto dicho informe con la técnico municipal, y los testimonios emitidos por ambos. El informe formulado por Zurich, nada aporta sobre este extremo. Así tal informe pericial refleja en su apartado '3.4 Sobre la valoración del perjuicio consistente en la ocupación del terreno y su falta de disponibilidad por la propiedad', indicando las características de dicho solar '(...) con una forma trapezoidal y con una superficie de 42,00 m2, según el vigente PGO, se trata de suelo urbano en el que el solar puede ocuparse al 100%, salvaguardando las servidumbres que pudieran existir, edificando en una altura de planta baja, primera y bajo cubierta'. El perito Sr. Bernardino, se basaba en la ocupación temporal conforme al art. 115 de la Ley de expropiación forzosa , y obteniendo su valor mediante el método residual según la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras. Conforme a tales cálculos y método residual se obtiene un valor de 31.700€ por el terreno. A ese valor se le aplicaría una rentabilidad del 10% anual, siguiendo el mencionado criterio de las 'Ocupaciones Temporales''. continua el informe pericial señalando que 'Como en este caso estaríamos ante una ocupación que se dilataría en el tiempo durante unos 16 años y 5 meses, contados desde Octubre de 2004, fecha en que se adquirió la propiedad y la fecha actual (marzo 2021) resultaría una cifra redondeada de 52.000 euros, superior al valor calculado del terreno, por lo que aplicando la misma regla del citado art. 115 L.E.F . 'Nunca deberá alcanzar la tasación de una ocupación el valor de la finca'; por tanto, fijaremos el valor de la ocupación en 31.500 euros, cifra en todo caso inferior a ese valor del terreno calculado'. Por tanto se fija los daños por responsabilidad patrimonial en esa cifra de 31.500 €'.

La administración municipal apelante pretende sustituir este criterio por el que refleja el informe pericial de la Arquitecto Sra. Josefa (Arquitecto de la Oficina de Gestión Urbanística de la Mancomunidad DIRECCION000).

Dando por reproducido lo expuesto en el Fundamento Segundo de la presente sentencia, en orden a la valoración probatoria realizada en la instancia, y los límites de la revisión en esta alzada, es lo cierto que no cabe acoger el criterio de la Técnico de la Mancomunidad de acudir a las tasas de ocupación del espacio público, pariendo de un 3% del valor catastral. La Tasa se configura como una figura tributaria tendente a restablecer un equilibrio con el coste del servicio prestado por la administración ( art. 20 y siguientes del R.D. Legislativo 2/2004 que aprueba el TR de la LHLocales). La doctrina jurisprudencial es reiterada al exigir invariablemente en su establecimiento y modificación el principio de equivalencia, de suerte que la cuantía global de estos derechos económicos no excediera del coste global de los servicios que iban a financiar. Ahora bien, la equivalencia entre coste del servicio e importe estimado de las tasas por la prestación del mismo debe referirse a 'su conjunto' y no cabe, por lo tanto, exigir esa equivalencia en cada liquidación, o la importancia secundaria del principio de capacidad económica presenta en las tasas ( STS de 30 de noviembre de 2002 ), y la importancia de la idea de contraprestación como tradicionalmente unida al concepto de tasa. En suma; el principio prevalente cuando de establecimiento de tasas se trata, es el de equivalencia de costes, en su conjunto.

Por ende, no considera la Sala que este sea un criterio de referencia para determinar los daños, que no se genera por la ocupación de un determinado espacio abierto al uso general de los ciudadanos, sino de una finca de propiedad privada, cerrada, y cuya ocupación repercute en toda su extensión.

En cuanto al criterio utilizado por el perito Sr. Bernardino (Arquitecto de profesión) si bien no es exigible la remisión a la LEF en estos supuestos, tal y como lo afirma la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la STS 19 de abril de 2007 (recurso de casación 7241/2002), citada en el Fundamento Cuarto, no es menos cierto que puede servir de criterio de referencia. Este precepto establece: ' Las tasaciones, en los casos de ocupación temporal, se referirán siempre a la apreciación de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupación, agregando, además, los perjuicios causados en la finca, o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado. Nunca deberá alcanzar la tasación de una ocupación el valor de la finca, y la Administración, en los casos en que le parezca excesiva, podrá pedir la valoración de la expropiación pura y simple por los procedimientos que esta Ley determina, y optar por ella siempre que su importe no exceda de una mitad de la de los daños y perjuicios causados'. El perito determina una rentabilidad del 10% por ocupación temporal respecto del valor de la fina obtenido por el procedimiento del cálculo estático, sin mayores explicaciones. Ahora bien, en el presente supuesto no encontramos ante un solar no edificado durante muchos años, sin otro uso permitido, no contando que se hubiera manifestado una intención inmediata de edificar por los titulares. Por otro lado, los testigos considerados por el perito para obtener un valor unitario son escamante fiables por no explicar la homogeneidad, y tomar valores de anuncios de venta, y no de operaciones reales, siendo notorio que a la hora de fijar el precio final en las de ventas de inmuebles, suele producirse, y más en los tiempos actuales, tras la caída del mercado inmobiliario, una sustancial reducción entre el precio que fija el vendedor, y el precio final.

Por todo ello, la Sala considera ponderado reducir esa valoración en un 25%, de forma que se fija la indemnización en 23.625 €, sin perjuicio del devengo de intereses desde la reclamación adminsitrativa, lo que lleva a estimar el recurso parcialmente en este punto.

SEXTO.- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede imposición en costas en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Ignacio Fernández González, en representación y asistiendo del Ayuntamiento de Carreño, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 13 de diciembre de 2021, por la que se estima parcialmente ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Carolina, Dña. Caridad, Dña. Benita Y D. Pio, contra la resolución 2104/2020, del Ayuntamiento de Carreño, de 21 de octubre de 2020, que desestimaba su recurso de reposición interpuesto contra la resolución 1522/2020, de 11 de agosto de 2020, que inadmitía su reclamación de responsabilidad patrimonial y determinaba la inexistencia de responsabilidad contractual, ANULANDO la misma y dejándola sin efecto, por no ser conforme a derecho, DECLARANDO la existencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Carreño por los daños reclamados en escrito de 10 de junio de 2020, y CONDENANDO al ayuntamiento de Carreño a abonar en tal concepto a los actores la suma de 31.500€, la cual devengará intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

Se declara causa de inadmisibilidad por desviación procesal, la pretensión, en cuanto autónoma, de reconocimiento de vía de hecho.'.

Se revoca la Sentencia apelada únicamente en cuanto a la indemnización fijada, que se reduce a 23.625 €, devengando los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

No se hace pronunciamiento en costas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.