Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA 776/2021
RECURSO de APELACIÓN Nº 84/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE: D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a 20 de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha visto el recurso de apelación registrado con el número 84/2020, interpuesto por doña Antonia contra la sentencia de 23 de octubre del 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera en el procedimiento abreviado con el número de registro 85/2016; siendo parte apelada la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan María Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia desestimatoria del recurso, interpuesto por la recurrente contra la resolución de 8 de enero de 2016 de su cese como funcionaria interina en puesto del SAE, (Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de Cádiz), de la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.
TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de hoy en el que efectivamente se ha deliberado, votado y fallado.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que desestimaba pretensión de nulidad del acto de cese como funcionaria interina en puesto de titulado superior del SAE, de la Dirección Gerencia del SAE, de la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía.
La recurrente sostiene que se ha producido un fraude de ley consistente en que la Administración pretende solventar sus necesidades estructurales y permanentes de personal eludiendo el procedimiento legal de convocatoria de cobertura de plazas, que resulta de la Instrucción 1/2013, de 17 de mayo de 2013, de la Dirección General del Servicio Andaluz de Empleo. Tampoco se ha acreditado que el objeto del nombramiento de la recurrente haya sido la ejecución de un programa temporal, ni se ha demostrado que haya prestado sus funciones en el marco de cualquier otro programa.
SEGUNDO.- Como hemos dicho en supuesto semejante a este en sentencia de 11 de enero del presente año, recaída en el recurso de apelación 301/2017, con argumentos que, por tanto, debemos reiterar : '... por resolución de 2 de mayo de 2013, atendiendo a petición efectuada por el SAE, fue autorizado el nombramiento de un total de 300 funcionarios interinos (200 asimilados al Cuerpo Superior Facultativo opción Ciencias Sociales y del Trabajo, y 100 del Cuerpo General de Administrativos). La necesidad de contar con estos efectivos se basaba en dos circunstancias íntimamente relacionadas que se incluían en la memoria justificativa que acompañaba a la solicitud del SAE:
a) El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de febrero de 2013, que planteaba diversas medidas para la generación de empleo, el establecimiento de un bloque de políticas activas de empleo, con el refuerzo del SAE, dentro del programa operativo FSE Andalucía 2007-2013.
b) El consiguiente reforzamiento de las oficinas de empleo del SAE frente a la escasez o carencia de personal de gestión dedicado a la prestación de servicios para los ciudadanos.
Añadía que aportaba en formato CD el documento relativo al Programa Operativo FSE Andalucía 2007-2013, el cual contiene la tabla de los objetivos fundamentales, distinguiendo entre objetivos finales e intermedios de la estrategia FSE de Andalucía 2007-2013 del modo siguiente:
Los objetivos finales son:
1.- Aumentar la capacidad de la economía andaluza para generar riqueza y bienestar y favorecer la convergencia real con los niveles medios nacionales y europeos.
2.- Favorecer una distribución equilibrada del progreso socioeconómico regional a nivel de población y territorio andaluz.
Los objetivos intermedios son:
1.- mejorar los recursos del conocimiento y el potencial del capital humano, en particular en I+D+i.
2.- Fomentar la cultura y actividad emprendedoras y las iniciativas empresariales socialmente responsables con especial incidencia en sectores innovadores y emergentes.
3.- Apoyar la adaptación del empresariado a los nuevos requerimientos de la innovación tecnológica y la sociedad del conocimiento.
4.- Aumentar la cualificación y la adaptabilidad de la población activa, como vía para su mejor ajuste a las necesidades del mercado y un incremento de la productividad, con especial atención en las NNTT y la sociedad del conocimiento.
5.- Promover la igualdad de oportunidades y la participación de la mujer en el mercado de trabajo.
6.- Fomentar la creación de empleo estable y de calidad y favorecer la permanencia en el mercado de trabajo.
7.- Promover el acceso al empleo de la población activa desempleada, especialmente de jóvenes, así como apoyar e impulsar la integración social y laboral de inmigrantes, personas con discapacidad y colectivos en riesgo de exclusión.
8.- Impulsar la ocupación mejorando la adecuación de las organizaciones que intervienen en el mercado de trabajo como instrumentos que favorecen la intermediación y la inserción laboral.
9.- Aprovechar el potencial de desarrollo local para promover la creación de empleo estable y de calidad mediante el aprovechamiento de los recursos endógenos.
Proseguía la Administración alegando que para la consecución de estos objetivos en materia de empleo cuya competencia correspondía al SAE dentro de la comunidad autónoma por ser el organismo que la asume conforme al art. 3 de la Ley 4/2002, de 16 de diciembre, de creación de dicho organismo, se hacía precisa la contratación de personal dado el escaso e insuficiente número de efectivos en los centros de empleo y oficinas de empleo del SAE, como reza la memoria justificativa. Se hizo el llamamiento a la actora y otras 27 personas que procedían de la bolsa de interinos del Cuerpo Superior Facultativo opción Ciencias Sociales y del Trabajo, que habían superado al menos uno de los ejercicios de las pruebas selectivas de acceso a dicho Cuerpo y opción, las únicas disponibles, debiendo solicitarse por el SAE autorización para proceder a la contratación de los 172 efectivos restantes para completar el número de 200 para llevar a cabo las funciones vinculadas al referido programa.
Tras la desestimación de las causas de inadmisión esgrimidas, la sentencia expresa que su nombramiento como funcionaria interina se hizo el 24 de mayo de 2013 de conformidad con el artículo 10.1.c) del EBEPy no podía superar el plazo de dos años de acuerdo con lo dispuesto en la vigente Ley de Presupuestos de la comunidad autónoma, que constan en el expediente la correspondientes memorias justificativas de las prórrogas así como la que recoge que el nombramiento se efectúa en el marco del Programa Operativo FSE Andalucía 2007/2013, y que la causa del cese que se menciona en la resolución obrante en el expediente fue la de revocación del nombramiento.
Invoca a continuación la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 4 de julio de 2016 (rollo de apelación 203/2016 ), cuyos criterios considera aplicables al caso porque el nombramiento 'se produjo dentro de un Plan de Refuerzo de las oficinas del SAE para el cumplimiento de los objetivos de programas operativos temporales financiados con fondos de la U.E.', que no hay prueba de que no obedeciera a un programa concreto constando que en el informe de subvencionalidad 'se dice que este personal podrá realizar exclusivamente las tareas relacionadas con la gestión de las actuaciones aprobadas en la operación cofinanciada por el FSE al amparo del Programa Operativo FSE Andalucía 2007/2013', constando igualmente en la memoria 'el hecho del aumento de la tasa de paro, lo que origina un exceso o acumulación de tareas difícilmente asumibles con los recursos disponibles y por ello se propone la contratación de personal funcionario interino a efectos de incrementar paulatinamente los efectivos de las oficina', que 'no se ha acreditado que se nombrara para ocupar plazas vacantes', y que el programa tenía carácter temporal aunque se hubiera venido prorrogando anualmente, rechazando, por último, el motivo fundado en el hecho de que se modificara el artículo 10.1.c) citado, y la alegación de vulneración del principio de igualdad.
Contra dicha sentencia se alza la recurrente alegando primeramente, como 'motivos previos', que el asunto que nos ocupa se delibere y vote por el Pleno de la Sala, así como que se proceda a la acumulación de los recursos de apelación que por iguales casos penden en este mismo órgano jurisdiccional o, en otro caso, se suspendan hasta que alcance firmeza el primer pronunciamiento al respecto.
Estas solicitudes no son propiamente motivos de la alzada y, además, carecen al presente momento de justificación porque esta Sala, en efecto, conociendo casos idénticos recurridos en apelación por otros funcionarios interinos en igual situación que la apelante y con la misma dirección letrada, ya se ha pronunciado a través de la Sección Primera, y lo ha hecho además rechazando tales solicitudes; hecho -y argumentos de rechazo- que conoce la misma representación y defensora procesal.
SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación de la sentencia es el de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado acerca de la falta de motivación y de notificación del acto de cese.
Baste para rechazar este motivo lo que se razona ya en uno de esos pronunciamientos de la Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2017 (rollo 567/2017 ): 'La parte conoce y combate, con numerosos argumentos -lo que constata su conocimiento pleno de las razones del cese- la resolución que impugna. Y es que el cese, inicialmente notificado de forma verbal, luego lo fue por escrito y debidamente documentado. Como bien destaca la apelada, toda la documentación que aporta la actora muestra bien a las claras que no hay atisbo de indefensión material, única con relevancia constitucional. Conocía las razones por las que se la cesaba. Eso es lo esencial'.
En efecto, la exigencia de la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, el cómo y el porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos, y no sólo normativos, que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.
Tal cosa no es predicable al caso presente porque la falta de motivación se aduce por la demandante después de expresar en su demanda con todo detalle cómo fue su nombramiento y cuáles han sido las razones del cese, mostrando así la propia parte conocer los motivos por los que se ha acordado, aunque se muestre disconformes con ellos, siendo de apreciar, en definitiva, el correcto entendimiento por la interesada de las razones por las que se acuerda dicho cese sin el menor atisbo de indefensión.
TERCERO.- Alega a continuación la nulidad del acto por incompetencia manifiesta de la autoridad que practica el cese, que dice realizado por el Director de la Oficina de Empleo que recibe la orden del Delegado Territorial del SAE en Huelva y que a su vez expresamente la recibe por orden delegada del Director Gerente del SAE, o sea, 'dos delegaciones consecutivas' que están prohibidas por el art. 13.5 de la Ley 30/1992 .
Este alegato tampoco puede acogerse pues es un motivo ex novo que no se alegó en la instancia, y es necesario recordar que la jurisprudencia es en este punto abrumadora, y como nos dice, entre otras, la STS de 10 de noviembre de 1998 , 'es en relación con ese temario, razonado en la sentencia, con el que debían producirse las alegaciones apelatorias; mas estas, no obstante, no se atienen estrictamente a tal pauta, sino que se hacen en parte planteamientos nuevos, distintos de los de la instancia, y, como tales, inaccesibles a la apelación, según constante jurisprudencia, olvidando que dicho recurso no tiene como objeto directo el acto, cuya impugnación lo es del recurso contencioso-administrativo, sino la impugnación de la sentencia, debiendo ser esta el blanco de las críticas de la parte apelante, y ello, respetando la relación entre la sentencia y las alegaciones en ella enjuiciadas'. El objeto de enjuiciamiento en el recurso de apelación, en efecto, es la sentencia dictada por el juzgado de instancia, de manera que no pueden integrar dicho objeto cuestiones que no fueron estudiadas en la instancia por no haber sido planteadas. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa según prescribe la disposición final primera de la Ley de esta Jurisdicción .
Se alega que sólo cuando tuvo acceso al expediente administrativo al no constar notificados los actos de nombramiento, prórroga y cese pudo hacer alegaciones complementarias que se incluyeron en la nota escrita de instructa extensa que aportó al acto de la vista, pero lo cierto es que tampoco allí se contenía este alegato de incompetencia.
Además, como también se dijo en la referida sentencia de la Sección Primera, uno es el acto de comunicación del cese y otro distinto la resolución que lo acuerda, 'y no se acredita que la autoridad que acordó el cese no fuera la competente'.
CUARTO.- Añade la apelante que la alegación que hizo de nulidad absoluta por lesión de derechos fundamentales mediante aplicación desigual de la ley, no ha tenido pronunciamiento alguno desde este plano constitucional.
Este motivo está igualmente destinado al fracaso porque la sentencia concluye afirmando que el nombramiento se ajusta a la previsión contenida en la Ley de Presupuestos de la comunidad autónoma, Ley 5/2012, de 26 de diciembre, con relación a la redacción entonces vigente del artículo 10.1.c) del EBEP. Si la sentencia concluye de este modo, en contra de lo pretendido por la demandante, es de todo punto improcedente combatirla denunciando un vicio de incongruencia omisiva por no analizar a continuación si hubo o no lesión de derechos fundamentales.
También combate la apelante los motivos por los que se rechaza en la sentencia el alegato que hizo en la demanda acerca de la desigualdad de su situación con respecto a las 172 personas ajenas a la bolsa a las que se les hizo dos meses después un nombramiento de iguales características, ya que -se alega- 'si cesó a los 28 llamados por bolsa que volvieron a estar inscritos en ella y disponibles desde julio 2015..., a ellos hubo de llamar para todas las interinidades que surgieran a partir de esa fecha en la Administración General, en vez de prorrogar a los 172 efectivos', los cuales 'han trabajado cuatro meses más del límite de los dos años'. La sentencia afirma que no se da una situación comparable entre uno y otro colectivo porque no se puede comparar 'una situación de prórroga de llamamiento, que no es posible analizar en este procedimiento al no ser objeto del mismo, con un nuevo llamamiento a personas que cesado su nombramiento se inscribieron en el Servicio de Empleo'.
Esta afirmación no se muestra desacertada porque el objeto del recurso presente es el cese de la recurrente y no la primacía de un posterior llamamiento de la misma antes que cualquier prórroga de esos otros 172 nombramientos.
Además, también resultan razonables los motivos que la Administración ofrece de por qué se solicitó y se concedió la prórroga para esos 172 nombramientos, cuya vigencia se extendió por superior periodo.
En efecto, la Administración alega que el nombramiento como funcionaria interina de la actora fue objeto de dos prórrogas: Una primera del 1 de enero al 31 de diciembre de 2014, y una segunda del 1 de enero al 31 de mayo de 2015; que se solicitó el 31 de marzo de 2015 a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública la realización de los trámites para la emisión de la preceptiva autorización de prórroga, conforme a lo establecido en el art. 14.2.a) de la Ley de Presupuesto de la comunidad de Andalucía para 2015 y en el art. 10.1.c) del EBEP, que no fue contestada, siendo reiterada por escrito de 20 de abril de 2015, y que como tampoco este escrito obtuvo respuesta, se efectuó nuevo requerimiento, esta vez a la Secretaría General para la Administración Pública de la misma Consejería; que este último requerimiento tampoco recibió respuesta expresa, con lo que se emitió la correspondiente resolución de cese el 31 de mayo de 2015 por motivo de 'revocación de nombramiento interino', que en ese momento concurrían circunstancias que hacían prever una próxima y progresiva incorporación de efectivos a las oficinas de empleo, previsión determinada por el conocimiento por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, de un considerable número de sentencias del Tribunal Supremo que declararon la nulidad de los despidos de los trabajadores procedentes de los Consorcios UTEDLT, y que el día 9 de junio de 2015 , ya producido el cese, se emitió informe en sentido desfavorable a dicha prórroga.
Añade la Administración que en relación a las restantes 172 personas nombradas, cuyos nombramientos por dos años terminaban en agosto de 2015, y teniendo en cuenta que la nueva redacción del art. 10.1.c) del EBEPrecogía una ampliación del plazo hasta los tres años, se solicitó una prórroga el 13 de julio de 2015 a la Secretaría General para la Administración Pública de la misma Consejería hasta el 31 de octubre de 2015, emitiéndose informe favorable a dicha prórroga el 31 de julio de 2015, y que previamente en el mes de junio de 2015 se tuvo conocimiento de un auto de aclaración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictado en relación a una sentencia de casación para la unificación de doctrina que determinaba que los puestos de trabajo a los que debían reincorporarse los trabajadores despedidos eran aquellos en los que así lo fueron, con lo que se entendió que la reincorporación había de ser en los propios Consorcios y no en las oficinas de empleo, como se había pensado en un primer momento, manteniéndose así las necesidades en tales oficinas de empleo; y que dadas las nuevas circunstancias, que no eran de concurrencia para el otro colectivo en el que se encuadra la recurrente, el SAE solicitó nueva prórroga para los 172 nombramientos que permanecían en vigor, que se concedió hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha esta de sus ceses.
QUINTO.- Alega a continuación que el supuesto de hecho referido en la sentencia de la Sección Primera de 4 de julio de 2016 (rollo de apelación 203/2016 ), invocada en la sentencia apelada, es distinto, pues en el caso que nos ocupa, a diferencia de aquél, los funcionarios interinos vinieron a desempeñar tareas permanentes en puestos que no tienen titular ni hay límite temporal de financiación al provenir del FSE -sucediéndose las ayudas cada siete años- y que, por tanto, mal puede ser su nombramiento una medida de refuerzo, invocando a su vez en apoyo de su tesis la sentencia de la misma Sección Primera de 30 de septiembre de 2016 (rollo de apelación 221/2016 ). Añade que se nombró personal interino para el desempeño de la actividad habitual del organismo referidas a las políticas de empleabilidad aprobadas por la Comunidad Europea-Fondo Social Europeo para activar los objetivos de pleno empleo, financiación que según doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de marzo de 2014 ) está permitida para interinidades por ausencias de funcionarios de carrera siempre que se empleen en las políticas de empleabilidad comprometidas en los programas operativos septanuales o planes extraordinarios de integración laboral; que no se puede afirmar que las tasas de desempleo originaban en ese instante un exceso o acumulación de tarea en el SAE pues se trata de un mal endémico; ni darse por probado la existencia de un 'programa operativo FSE 2007-2013' que se ejecuta (haya terminado o no) en dos años, que en todo caso sería aplicable el plazo de tres años prorrogable por doce meses, al entrar en vigor la reforma del art. 10.1.c) EBEPel 18 de septiembre de 2014, como así lo entendió la propia Administración para el grupo de los 172 efectivos de llamamiento genérico; que la razón objetiva de los nombramientos era la existencia de plazas vacantes dejadas por funcionarios de carrera como se recoge en la memoria justificativa de 3 de abril de 2013; que no existió el supuesto plan de refuerzo; que la financiación no quedó a cargo sólo del programa operativo FSE Andalucía 2007-2013 pues tuvo continuidad con el programa operativo FSE 2014-2020; y que la sentencia ha dejado de valorar gran parte del material probatorio admitido.
Pues bien, para dar respuesta a estas alegaciones se debe principiar indicando que los nombramientos como el de la recurrente se hacen al amparo del art. 22.2 de dicha Ley 5/2012, de 26 de diciembre, sobre nombramiento de personal funcionario interino por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, conforme al cual, 'de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, podrá efectuarse el nombramiento de personal funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea, con las siguientes condiciones:
a) La duración del nombramiento no podrá exceder la de la ejecución de los programas a los que se adscriba y, en todo caso, no superará el plazo de dos años.
b) Los nombramientos, que se efectuarán con cargo a la aplicación presupuestaria que financie el programa afectado, requerirán autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.
c) El personal funcionario interino nombrado por este motivo no ocupará plazas de la relación de puestos de trabajo'.
Este precepto añadía un límite temporal no señalado en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al que se remitía, toda vez que su redacción originaria fue objeto de modificación ulteriormente al nombramiento, por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.
La redacción incorporada al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es la siguiente: 'Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:... c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto'.
Las razones de necesidad y urgencia de los nombramientos vienen expuestas en la memoria justificativa de 3 de abril de 2013 obrante en el expediente administrativo, y no han quedado en modo alguno desacreditadas: De un lado, se da detalladamente una extensa descripción del hecho consistente en 'una importante reducción de personal en las oficinas del SAE' -y no sólo de personal funcionario-, y de otro, se expone que 'la tasa de paro se sitúa en 2012 en el máximo histórico del 34,6% en Andalucía', que 'la última información conocida del mes de marzo de 2013 'no sólo ha modificado lo ocurrido en 2012, sino que ha supuesto un empeoramiento adicional de la coyuntura laboral' y la tasa de paro 'tiene una tendencia a incrementarse en los próximos meses', siendo 'materialmente imposible prestar una atención adecuada a la ciudadanía con el personal del que actualmente disponen las oficinas de empleo de toda Andalucía'. Adviértase que se justifica por la grave 'coyuntura laboral' de 2012 y 2013 con tendencia a empeorar. Además, tampoco puede pasarse por alto que la recurrente insta en su demanda que se le reconozca mediante declaración judicial una relación de interinidad, de la cual las razones expresamente justificadas de 'necesidad y urgencia' constituyen requisito sine qua non.
Como decimos, la redacción originaria del artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público incorpora una nueva causa de interinidad recogida en el apartado c) del precepto, para ejecutar programas de carácter temporal que correspondan a necesidades no permanentes, que se adapten a los objetivos del programa. A su vez, el art. 22.2 de la citada Ley 5/2012, de 26 de diciembre, determinaba que serían, específicamente, aquellos programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea, y que la duración del nombramiento, cualquiera que sea el plazo de ejecución del programa, no superará los dos años.
En el caso que nos ocupa, el nombramiento se hace en el marco del programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía 2007-2013, cuya realidad es incontestable, constando también que la dotación financiera de las plazas se realiza con cargo a los créditos del Servicio 16 del SAE 'Fondo Social Europeo', dentro de la categoría de gastos DM30026533 perteneciente al referido programa operativo FSE Andalucía 2007-2013. Aunque no es de apreciar la alegación la Administración según la cual la vigencia de ese programa operativo se extendía, más allá del periodo de ejecución, al de la evolución ex post, el cual estaba prefijado hasta el 31 de diciembre de 2015, habida cuenta que la interinidad no alcanza a labores o tareas de evolución de la ejecución del programa, sin embargo, la propia recurrente sostiene que al programa operativo FSE Andalucía 2007-2013 le sucedió sin solución de continuidad ni alteración el correspondiente al periodo 2014-2020.
En la memoria justificativa de 14 de febrero de 2013 de modificación presupuestaria en el aludido Servicio 16 se explica que los fondos forman parte de la categoría de gastos 65: 'Modernización y fortalecimiento de las instituciones del mercado laboral', dado que se trataba de reforzar las oficinas y centros de empleo, reforzamiento que venía justificado porque la reducción de los recursos financieros destinados a las políticas de empleo por la Ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado, que en el caso de la comunidad de Andalucía ha supuesto un recorte en las partidas de empleo y flexibilidad del 75,85%; reducción que 'ha determinado la finalización de los programas destinados a la contratación de personal de refuerzo en oficinas de empleo con tareas dedicadas a la orientación profesional y la intermediación laboral'. Se insistía, de una parte, en que el 30 de junio de 2012 se produjo la terminación anticipada de los contratos de 409 promotores de empleo que se habían formalizados al amparo del Real Decreto Ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y creación de empleo, y el 31 de diciembre de 2012 la extinción de los contratos de 401 orientadores laborales formalizados en desarrollo del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado por Acuerdo de Consejo Ministros de 18 de abril de 2008, y, de otra parte, en la alta tasa de paro registrado en Andalucía en enero de 2013, con tendencia a incrementarse en lo meses venideros, que 'obligan al Servicio Andaluz de Empleo a atender a todas las personas desempleadas, dando respuesta a las necesidades surgidas, y reforzando la atención a las mismas, teniendo en cuenta la prolongación de los periodos de desempleo que están sufriendo'. Esta grave situación de 'desatención' en los centros y oficinas de empleo era, pues, objetiva, independientemente de la distinta naturaleza e índole de las funciones a realizar por funcionarios titulados superiores y por el personal laboral contratado.
E incontestable es igualmente que tal programa tiene prefijado unos objetivos, antes expuestos. A este respecto, el resultado de la prueba testifical practicada en esta segunda instancia en la persona del Jefe de la Oficina de Empleo donde trabajó la interesada, permite concluir que la recurrente, como los demás interinos en su misma condición, ha estado realizando trabajos materiales que han podido efectuar funcionarios de carrera o interinos no sujetos a este plan especial, pero también, como reconoció el mismo testigo en respuesta a preguntas de la representante de la Administración, que sus servicios han consistido en tareas tendentes al aumento de la cualificación y la adaptabilidad de la población activa, a la promoción de la igualdad de oportunidades y la participación de la mujer en el mercado de trabajo, al fomento de la creación de empleo estable y de calidad y favorecer la permanencia en el mercado de trabajo, a la promoción del acceso al empleo de la población activa desempleada, especialmente de jóvenes, así como al apoyo e impulso de la integración social y laboral de inmigrantes, personas con discapacidad y colectivos en riesgo de exclusión, al impulso de la ocupación mejorando la adecuación de las organizaciones que intervienen en el mercado de trabajo como instrumentos que favorecen la intermediación y la inserción laboral, y aprovechar el potencial de desarrollo local para promover la creación de empleo estable y de calidad mediante el aprovechamiento de los recursos endógenos, que son objetivos específicos del programa. Lo relevante -como expone la sentencia de la Sección Primera de 11 de octubre de 2017 - es que la actora apelante llevara a cabo las funciones para la que fue contratada: las propias que conducían al logro de los objetivos del programa, y ha quedado acreditado que sí las ha llevado a cabo, y, en fin, el nombramiento de la recurrente como funcionaria interina estuvo sometido a plazo, y ello independientemente de que el plazo de ejecución de tal programa fuese superior, y en todo caso, condicionado a la subvencionabilidad de los gastos por el Fondo Social Europeo al amparo de una operación previamente aprobada.
Es cierto que, según revela la misma prueba testifical practicada, las tareas realizadas por la recurrente y demás funcionarios interinos en igual situación, no tenían especificidad propia aun vinculadas a la consecución de los expresados objetivos del programa operativo, pero ello no implica que los nombramientos se hicieran en fraude de ley, dada la finalidad pretendida por el ya transcrito art. 22.2 de la Ley 5/2012, de 26 de diciembre, que los condiciona a la correspondiente autorización de la aplicación presupuestaria que financie el programa afectado.
Sobre el fraude de ley dispone el art 6.4 del Código Civilque 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.
Pues bien, en la Exposición de Motivos de la Ley 5/2012, de 26 de diciembre, se expone que 'el enfoque bajo el que se ha elaborado el Presupuesto de 2013 ha sido el de hacer compatible la cobertura de las prioridades que se marca el Gobierno de la Comunidad Autónoma con un escenario financiero muy restrictivo en el que los recursos se reducen de nuevo respecto a 2012. A este respecto, es necesario destacar el descenso en más del 50% del importe de las transferencias finalistas procedentes de la Administración central, así como el del Fondo de Compensación Interterritorial, el principal instrumento de solidaridad interregional con el que cuentan las Comunidades Autónomas... Estas restricciones exigen el desarrollo continuo de instrumentos que incrementen la eficiencia operativa en la prestación de servicios y la reorganización de los créditos presupuestarios, con el fin de continuar con la prestación de los servicios públicos fundamentales... Precisamente en 2013 el esfuerzo presupuestario destinado al fomento económico y la creación de empleo encuentra un soporte fundamental en los fondos europeos. Limitada la capacidad inversora autónoma de nuestra Comunidad, los fondos de la Unión Europea complementarán los recursos propios, haciendo posible que la formación bruta de capital presupuestaria se mantenga por encima del 2% del PIB'. Y más adelante se lee también: 'Por otra parte, se contempla la regulación de la Oferta de Empleo Público, estableciéndose que a lo largo de 2013 no se procederá a la incorporación de nuevo personal en el sector público andaluz, salvo las excepciones amparadas en la legislación básica estatal, ni se procederá a la contratación de personal laboral temporal ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionario interino, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables'.
Era manifiesta la necesidad coyuntural (no estructural) a la que se pretendía hacer frente, pues se trataba de afrontar las consecuencias derivadas precisamente de la 'coyuntura laboral' del momento, la cual se hacía hincapié en que estaba agravada hasta límites históricos, según antes se exponía, junto al dato de la drástica disminución del personal en el SAE que concurría en aquel momento. Como señalaba la aludida sentencia de la Sección Primera, 'se trata de necesidades temporales, teniendo en cuenta 'la profundización en el proceso de destrucción de empleo y aumento del paro' en 2012. Realidad que, por notoria, no precisa prueba. Y por ello, por la excepcionalidad de la medida, se llevan a cabo una vez obtenida la debida financiación'.
Abona también esta consideración sobre la posibilidad de nombramiento de personal funcionario interino 'para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea' previsto en la referida Ley de Presupuesto para 2013, en concreto, para el programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía, la propia jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuando explica qué ha de entenderse por 'razones objetivas' a los efectos de la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco, es decir, 'a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (recurso 394/2013 ), recuerda que el TJUE, en sentencia de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04 , Adeneler y otros) expone 'que, a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el concepto de 'razones objetivas' se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada', añadiendo a continuación en el punto 70: 'Tales circunstancias pueden tener su origen en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro'. No sólo no estamos en el supuesto que nos ocupa de un abuso de temporalidad por concatenación de sucesivos nombramientos, contrario a lo pretendido por la Directiva 1999/70/CE, sino que además se atendía con los nombramientos de interinidad a la persecución de un objetivo legítimo de política social, pese a no concurrir una especial caracterización de las tareas para cuya realización se hizo el nombramiento. No se tienen dudas, pues, al respecto sobre esas 'razones objetivas', como tampoco se suscitan en cuanto al alegato de una supuesta vulneración del 'principio de no discriminación' contenido en la cláusula 4, pues dicho principio está referido a las 'condiciones de trabajo' con respecto a los 'trabajadores fijos comparables', y aquí no se impugna un trato de disfavor con respecto a la retribución o alguna otra de esas condiciones de trabajo, sino que el objeto del recurso es el acto de cese, por lo que no resulta invocable dicha cláusula.
No es apreciable, por tanto, esa 'necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio', que es elemento determinante de la desviación de poder a que se refiere el art. 70.2 de la vigente Ley de Procedimiento Jurisdiccional , según recoge la jurisprudencia (por todas, la STS de 25 de abril de 2011 -recurso 4454/2009 - y las que en ella se citan).
De otro lado, el nombramiento de la recurrente lo fue como 'personal funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea', por lo que no es equiparable su situación a ninguna otra contratación temporal de aparente semejanza del personal laboral, con diferente régimen jurídico.
Además, por más que a la plaza se le asignara un código identificativo, ello no significa que la recurrente estuviera cubriendo una determinada plaza vacante. Según la norma que amparaba el nombramiento, el personal funcionario interino nombrado por este motivo no pudo ocupar plaza de la relación de puestos de trabajo, de modo que la pretensión consistente en que se declare nulo el cese de la recurrente y se le reconozca una relación de interinidad prolongada mediante la obligación de la Administración de reincorporarla al puesto de trabajo hasta su debida cobertura legal por el titular resulta de todo punto inatendible toda vez que la plaza en la que pretende ser repuesta no figura en la RPT. Esta pretensión supondría, en efecto, la creación de la plaza al margen de las previsiones legales, siendo un contrasentido sostener esta pretensión y denunciar al mismo tiempo que la finalidad oculta perseguida por la Administración fue la de 'burlar' la tasa de reposición para la creación de empleo público.
Tampoco cabe la estimación parcial de la pretensión para reconocer cuanto menos el derecho a la reincorporación hasta la completa ejecución del programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía 2014-2020, porque el nombramiento, como se dice en la sentencia de 19 de diciembre de 2017 de la Sección Primera (recurso 263/2016 ), se hace para la ejecución del programa pero supeditado a la aprobación anual de la financiación, de modo que no puede extenderse más allá del periodo que cubre el crédito para la contratación específica del refuerzo y sucesivas prórrogas.' .
Por todo ello, corresponde la desestimación del recurso.
TERCERO.- Las costas de esta alzada habrían de ser impuestas a la parte recurrente (ex art. 139.2 de la Ley 29/98), si bien la Sala considera que, dados los motivos impugnatorios articulados en el escrito de apelación, el asunto presenta suficientes dificultades que puede ser calificadas de serias dudas de derecho, lo que justifica que no haya pronunciamiento de condena a su pago en esta segunda instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Antonia contra la sentencia de 23 de octubre del 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera en el procedimiento abreviado con el número de registro 85/2016, que confirmamos en su integridad.
SEGUNDO.- No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
