Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 778/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 359/2017 de 05 de Octubre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 71 min
Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 778/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100704
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:10491
Núm. Roj: STSJ M 10491:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 5 de octubre de 2021.
Ha sido parte demandada la
Antecedentes
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Frente a la citada resolución se alza doña Marisol en esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial del SERMAS y su derecho a ser indemnizada en el importe reclamado, en concepto de daños y perjuicios por anormal funcionamiento de los servicios médicos y sanitarios, más los correspondientes intereses legales, con condena en costas a la demandada.
Identifica en su demanda el acto administrativo impugnado en los siguientes términos:
Ha realizado la actora en su escrito de demanda un minucioso relato de los hechos que ha considerado relevantes para el análisis de su reclamación y pretensión, y estructura su demanda en numerosos apartados, y, así, en el apartado de 33 del relato de hechos, expone:
'33.-A la vista del clarísimo anormal funcionamiento del SERMAS en la prestación del servicio público de salud a la Paciente en el diagnóstico del bulto que se detectó en la mama derecha, que había confirmado el médico de cabecera del CS Cerro del Aíre, que incurrió en una evidente mala praxis diagnóstica por omitir el empleo de los medios diagnósticos de la naturaleza del tumor que se palpaba la misma Paciente, que, a su vez, determinó un brutal error de diagnóstico porque negó, sin practicar nuevas pruebas, la existencia evidente del tumor que se palpaba y que provocó que, ulteriormente, no se efectuase seguimiento alguno por parte de los servicios de ginecología ni de ningún otro del Hospital Universitario Puerta de Hierro ni se prestase la más mínima atención de control de la mastalgía y de seguimiento y control de la evolución del bultoma por parte del médico de cabecera en el CS Cerro del Aire, tanto el titular como a médico residente, a lo que reiterada y continuamente advertía mi representada sobre permanencia y crecimiento continuo del bulto de su mama derecha, es decir, no se prestó el servicio público correspondiente en modo alguno, la Paciente ha solicitado la práctica de informe pericial por experto médico sobre si, desde la perspectiva médica, fue adecuada la atención médica que se le prestó por los servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma de Madrid....'
Y, en el apartado 34, expone:
'34.-Se ha producido en este caso:
Indudable mala praxis médica por parte de los facultativos de la Unidad de Mama del Hospital Puerta de Puerta de Hierro que atendió a la PACIENTE en el mes de septiembre de 2013. Observándose tan sólo, mediante ecografía y mamografía (existiendo un bulto -según manifestaciones de la PACIENTE- que siquiera exploraron), una característica de sus mamas (densidad mamaria), que implicaba, además, la práctica ausencia de tejido adiposo y, por tanto, el aumento considerable de la dificultad de distinguir la presencia del tumor en las mismas, no realizaron otra prueba que posibilitara su correcta visualización (una resonancia magnética hubiera sido lo adecuado -según ha podido conocer la PACIENTE posteriormente de boca de los especialistas que le han tratado en el Hospital Quirón, o una PAAF).
Mala praxis de los facultativos de cabecera del Centro de Salud 'CERRO DEL AIRE', quienes, durante todo el año posterior (hasta septiembre de 2014 en que le imprimen a la PACIENTE el resultado de las pruebas realizadas en septiembre de 2013) y amparándose en los recortes en Sanidad, ni exploran ni derivan a la PACIENTE (siquiera la exploran) a la Unidad de Mama antedicha ni a otro centro hospitalario para segunda opinión a pesar de la insistencia de ésta en que el bulto que se había detectado estaba creciendo, habiendo alcanzado finalmente el tamaño de una bola de golf.
Negligencia y comportamiento deleznable, ineficaz y absolutamente inoperativo (dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa) del Dr. Oncólogo del Servicio de Oncología del Hospital Puerta de Hierro, que recibió a la PACIENTE en fecha 4 de diciembre de 2014 y, aun con las pruebas e informes de que entonces se disponía del Hospital Quirón y que le fueron entregadas, negó la existencia de la enfermedad y su necesario tratamiento inmediato; y obstaculizó asimismo el derecho a la Sanidad Pública que tiene la PACIENTE, tanto con lo anterior (negando la existencia evidente de la enfermedad), como, por un lado, por postergar a después de Navidades una posible segunda visita al mismo Servicio; y por ello mismo, obstaculizar la prescripción de recetas -por el facultativo que fuese- para adquirir la medicación prescrita por el Hospital Quirón, primero, para la estimulación ovárica y, posteriormente, para paliar en la medida de lo posible los efectos secundarios de la quimioterapia; y, por último, y la posibilidad de realizarse por el SERMAS el estudio genético de mutaciones en BRCA1 y BRCA2 que le había ordenado a la PACIENTE su Oncólogo del Hospital Quirón según anotación en HM de día 3 de diciembre de 2014.'
También analiza los informes que se han incorporado al expediente administrativo de los servicios intervinientes así como la documentación sobre los hechos.
Formula consideraciones sobre los hechos y el expediente, consideraciones que expone en los siguientes términos:
'Primera.- Consideración previa de la conducta de mi representada desde la autodetección del bultoma a principios de agosto de 2013 hasta su diagnóstico como carcinoma de mama con metástasis axilar y su diseminación en hu quirón en noviembre-diciembre de 2014. carácter congruente y consecuente en todo momento.
...
Segundo.- Consideraciones previas sobre el contenido del expediente y los informes emitidos que en él constan. Omisiones del expediente.
PRIMER INFORME DEL EXPEDIENTE. Dr. Apolonio
...
SEGUNDO INFORME: DR. Artemio
...
TERCER INFORME: DR. Baldomero
....
CUARTO INFORME: SRA MÉDICO INSPECTORA
.........
La presente demanda lo es de responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, en particular del Servicio Madrileño de Salud (en lo sucesivo, SERMAS), en la rama de responsabilidad sanitaria por los daños y perjuicios causados a la paciente por anormal funcionamiento de dicho servicio público prestacional sanitario y, más en concreto, por mala, e incluso, ausente, praxis médica diagnostica a la Paciente en el diagnóstico de un bultoma doloroso en CSE de mama derecha, que ella misma se detectó mediante palpación auto exploratoria, inicialmente, a principios de agosto de 2013, confirmado por su médico de cabecera, Dr. Artemio, en el Centro de Salud, Cerro del Aire de Majadahonda (en lo sucesivo, CAP), por exploración física médica de las mamas y descripción de sus resultados, mala y ausente praxis que determinaron un error total de diagnóstico de negación de la existencia del bultoma que se palpaba y crecía, posteriormente, de forma continua y progresiva, y, consecuentemente, una total y absoluta falta de prestación de los medios constitutivos del servicio público prestacional sanitario que demandó continuamente sin que se le prestase para el correcto diagnóstico y subsiguiente tratamiento del citado bultoma, lesión que finalmente, quince meses después, a finales de noviembre de 2014, resultó ser un carcinoma ductal infiltrante en cuadrante superior externo (CSE) de la mama derecha, en esa fecha ya con afectación ganglionar en axila derecha, que fue evaluado por los servicios radiológicos de Hospital Universitario Quirón de Pozuelo (en lo sucesivo, HUQ), en Madrid, en noviembre de 2014 (La Paciente acudió al servicio de Urgencias de este Hospital como tomadora y asegurada de póliza de seguro privado de asistencia sanitaria con la empresa Caser), como BIRADS V (Alta sospecha de malignidad. Requiere biopsia para confirmar el diagnóstico, más del 95% de posibilidades de malignidad), que tras las correspondientes biopsias, pasó a Clase 6 (Malignidad comprobada mediante biopsia), diagnóstico que se realizó en el corto periodo que va desde el 18 de noviembre de 2013, fecha en que acudió a Urgencias de HUQ hasta el 24 de noviembre de 2014, fecha de emisión de los informes de la Resonancia magnética de mama y de la BAG, efectuadas a la Paciente en dicho HUQ, que le fue entregado el 03/12/2014.
Los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama son los que más adelante se expondrán, que se consideran todos producidos y no evitados como consecuencia de la mala praxis diagnostica en que incurrió la Unidad de mama del servicio de Ginecología del HUPH de Majadahonda al omitir medios de diagnóstico de la existencia palpable del bultoma detectado por la Paciente y el Médico de cabecera ya citado y la Médica residente en CAP; del subsiguiente error del diagnóstico efectuado de dicho bultoma, cuya existencia obvia se negó, y la mala praxis posterior de dicha Unidad de Mama y Servicio de Ginecología del HUPH, que no efectuó seguimiento alguno de la evolución del bulto, y del médico de cabecera del Centro de Salud del Cerro del Aire que tampoco siguió ni controló la evolución del bultoma así como la médica residente que acompañaba en prácticas o sustituía a dicho Dr., y que ni siquiera atendieron las advertencias e indicaciones reiteradas en el tiempo por la Paciente sobre permanencia y progresivo crecimiento del citado bultoma.....'
Expone finalmente la actora en su demanda que concurren los requisitos precisos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración, en concreto, del servicio madrileño de salud, analizando la concurrencia de cada uno de los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración.
'Nos ratificamos en el informe de la inspección médica obrante a los folios 314 a 319 del expediente en el sentido de que la actuación fue conforme a la lex artis en base a las siguientes razones: 1. La gran mayoría del seguimiento se realizó por la sanidad privada. 2. Sólo acudió una vez a oncología médica pública donde no se realizó receta alguna dado que no disponía de diagnóstico anatomopatológico definitivo,ni se había llevado su caso al comité de tumores del hospital. 3.La derivación a mamografía de escrining sólo se produce en los casos de mayor frecuencia de carcinoma ductal de mama reseñados al folio 318.
La indemnización es excesiva y en cuanto a los gastos de la sanidad privada no se acredita la imposibilidad de realizar los tratamientos en la medicina pública.'
También se ha opuesto a la estimación de la demanda ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, formulando escrito de contestación que principia el mismo remitiendose '
Considera ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA que no existe relación de causalidad entre el daño reclamado por doña Marisol y la asistencia sanitaria prestada en el Centro de Salud Cerro del Aire y en el Hospital Universitario Puerta de Hierro, y que los daños que reclama sólo tienen que ver con la patología por ella sufrida, un carcinoma en mama derecha, y el tratamiento terapéutico de su patología. Expresa en su contestación a la demanda que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño reclamado toda vez que la actuación de los profesionales médicos que han tratado a doña Marisol ha sido acorde a la lex artis ad hoc. Finalmente, para el caso de que fuera estimada la pretensión formulada por la actora plantea, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, que las cantidades reclamadas resultan excesivas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda los aspectos en los que la actora considera que se ha producido una actuación ajena a la buena praxis, aspectos que, sintéticamente expresados, se refieren a la demora o retraso en el diagnóstico de su patología, retraso que hubiera podido evitarse de haber aplicado los medios diagnósticos adecuados y de haber prestado una mejor y más próxima atención a los signos y síntomas expresados por la paciente, que hubiera evitado, en buena parte, su sufrimiento y medidas terapéuticas aplicadas.
Por el contrario, se niega por las demandadas que se haya producido demora diagnóstica alguna así como que no se hayan aplicado los medios diagnósticos precisos en atención a los signos observados y síntomas manifestados por la paciente, y daño antijurídico indemnizable, al considerar que la prueba practicada acredita que no existe relación de causalidad entre el daño reclamado y la asistencia sanitaria prestada a la paciente en el Centro de Salud Cerro del Aire y en el Hospital Universitario Puerta de Hierro (HUPH); que no existió mala praxis en la asistencia facultativa prestada a la reclamante en el Centro de Salud Cerro del Aire y el HUPH, ni en el servicio de Ginecología y obstetricia ni tampoco en el Servicio de Oncología, pues el daño por el cual reclama la actora está directamente relacionado con su patología, carcinoma en mama derecha, y con el tratamiento terapéutico aplicado, por resultar del indicado, de la referida patología, y no con la asistencia facultativa prestada.
En primer lugar, hemos de referirnos al informe pericial elaborado por el doctor don Narciso, aportado a los presentes autos a instancia de la parte actora, quien, a su vez, solicitó la aclaración del informe en audiencia pública, lo cual tuvo lugar habiendo respondido el perito a las preguntas que le fueron formuladas por las partes el proceso, acto que quedó documentado en soporte digital.
En cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe el doctor don Narciso, lo siguiente:
Las CONCLUSIONES MEDICO LEGALES de su informe son las siguientes:
'
Dicho informe pericial contienen determinadas consideraciones médicas y, en el que califica como capítulo primero, relata las diversas ocasiones en las que la paciente acudió a consulta:
En el relato que realiza dicho informe pericial respecto de las anotaciones de la historia clínica correspondientes a la paciente y correspondientes al día 9 de marzo de 2013 hemos de realizar la siguiente precisión: si bien se dice en el citado informe pericial que a partir de mayo del 2014, la paciente acudió en diversas ocasiones al médico de atención primaria para renovar las bajas por recaída en misma causa incapacidad temporal, y que la paciente manifestó al médico titular o suplente de la consulta que el bulto de su mama derecha seguía creciendo, no se hace constar la referencia concreta de la historia clínica que contiene las manifestaciones de la paciente, esto es, que la razón por la que se expresa en el informe pericial que la paciente comunicó al médico titular de la consulta o al médico suplente de la consulta del citado centro de atención primaria que continuaba con el bulto en la mamá derecha, no nos indica dicho perito que dicho conocimiento a lo haya tenido por fuente distinta que las manifestaciones de la paciente esto es, las manifestaciones de la actora. Por ello, cuando en dicho informe pericial se dice que la paciente comunicó en varias ocasiones a partir de mayo de 2014 que el bulto seguía creciendo, no sabemos en qué documentación en concreto se basa el perito para realizar dicha afirmación que no sea otra fuente que las manifestaciones de la actora.
La doctora doña Maite expresa en su informe en cuanto a titulación y méritos, lo siguiente: '
Dicho informe pericial fue objeto de las aclaraciones y precisiones que tuvieron lugar en el acto celebrado en audiencia pública a petición de la parte proponente del informe, acto en el cual la perito tuvo ocasión de responder a las preguntas que le fueron formuladas tal y como quedó documentado el acto en soporte informático.
El informe pericial elaborado por la doctora Maite contiene el siguiente análisis de la práctica médica:
Las conclusiones de dicho informe pericial son del siguiente tenor literal:
'
Contiene el citado informe pericial un resumen de las actuaciones llevadas a cabo con la paciente según el contenido de la historia clínica, en los siguientes términos:
'
Concluye dicho informe que la asistencia sanitaria prestada a la paciente fue correcta, que se siguieron las directrices de las guías diagnosticas y protocolos estandarizados en cuanto a la indicación de las técnicas diagnosticas pertinentes en cada momento. Con carácter previo a dicha conclusión el informe expresa consideraciones médicas y juicio crítico, según el siguiente tenor:
'
El detalle de las diversas ocasiones en las que la paciente recibió asistencia sanitaria según expresa el citado informe es del siguiente tenor:
Así, consta que la actora acudió a su centro de atención primaria el día 3 de setiembre de 2013 aquejando molestias en la mama derecha desde hacía un mes. En dicho momento se realizó una exploración mamaria y le fueron detectados tres módulos dolorosos, uno en la mano izquierda y dos será mamá derecha.
Siguiendo el protocolo la paciente fue derivada por el médico de atención primaria a la Unidad de mama del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda.
Consta en el expediente administrativo el informe que le fue solicitado al Dr. Don Artemio, médico de atención primaria que atendió en dicho momento a la paciente, que consta a los folios 188 y siguientes del expediente administrativo.
La paciente fue valorada en la Unidad de mama del Hospital Puerta de Hierro el día 9 de setiembre de 2013, esto es, seis días después de la fecha en la que fue explorada por el médico de atención primaria, y se detectó dudoso nódulo en CSE de mama derecha, solicitandose pruebas de imagen.
En este sentido procede en destacar, como se pone de manifiesto en el informe pericial aportado por la compañía aseguradora así como en el informe técnico de inspección sanitaria, que no se menciona en la historia clínica de la paciente ningún otro posible signo tal como telorrea, retracción del pezón, etc.
El motivo por el cual no se hizo constar en la historia clínica otros signos no podemos interpretar, tal y como se pretende por la actora, que se haya debido a desatención, desidia, o falta de pericia en la exploración de la paciente. Se afirma de contrario, y estamos de acuerdo en dicha constatación, que, como señala la perito Dra. Maite, no se hizo constar en la historia clínica tales signos porque la paciente en dicho momento no los tenía esto es, no existían tales signos.
Por otra parte, como ya hemos reflejado más arriba, aun cuando el informe pericial aportado por la actora expresa que la paciente reiteradamente, a partir de mayo 2014, comunicó su médico de atención primaria o a su suplente que el bulto seguía creciendo, no han para dicha afirmación en dato alguno que conste en la historia clínica de la paciente y no existe motivo alguno para considerar que por grave desatención el médico que atendió la paciente, o su suplente, no hubiera hecho constar en la historia clínica dichos datos.
Siguiendo aquel informe pericial consta que a la paciente se le realizaron las pruebas indicadas en el protocolo en la Unidad de Mama del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, que concluyó afirmando la exploración de la paciente sin alteraciones patológicas.
Coincidiendo con dicho contenido exploratorio también se recoge con fecha 14 de octubre de 2013 en la historia clínica de la paciente la normalidad del resultado de la Eco/Mamografía.
No se puede afirmar, en consecuencia, que la actuación sanitaria prestada a la paciente aqueje mala praxis por incumplimiento de protocolos, habida cuenta de que la paciente fue explorada y se practicaron las pruebas diagnósticas pertinentes en atención a su sintomatología, edad y antecedentes personales, siendo el resultado de las pruebas practicadas de normalidad.
Con posterioridad a la citada fecha en la que la paciente acudió al médico de atención primaria y con posterioridad a la fecha en la que se le realizaron las pruebas en la Unidad de Mama, la paciente acudió en diversas ocasiones a consulta de atención primaria para ser atendida de otras patologías, sin que en ningún momento, con anterioridad al día 4 de septiembre de 2014, conste en la historia clínica que la paciente requiriera una atención específica como consecuencia del bulto a detectado.
Se ha de destacar que en las anotaciones de la historia clínica del Hospital Quirón en Pozuelo de Alarcón al cual la paciente acude el día 28 de noviembre de 2014, señalan en la anamnesis que la paciente refiere que el crecimiento del bultoma se ha producido en ese último mes.
Por tanto resulta coincidente dicha manifestación respecto del crecimiento del bultoma en el último mes, esto es, noviembre de 2014, con la ausencia de anotación en la historia clínica por parte del centro de atención primaria del Cerro del Aire en relación con alguna ocasión en la que la paciente hubiera requerido la asistencia sanitaria para consultar el crecimiento del bultoma con anterioridad al día 4 de septiembre de 2014. No consta dato alguno que permita estimar que, efectivamente, la paciente hubiera realizado dicha comunicación al médico de atención primaria o su suplente.
No se puede aquejar, en consecuencia, tal y como se nos informa por la Dr.ª Maite así como por la inspección sanitaria, una incorrecta asistencia sanitaria respecto de la paciente en el centro de atención primaria por no haber prestado atención con anterioridad a las indicadas fechas al bultoma que presentaba y que según su propia manifestación expresada en la historia clínica del Hospital Quirón en Pozuelo de Alarcón, experimentó un crecimiento en el último mes.
En relación con la actuación de la unidad de mama del Hospital de Puerta de Hierro, en septiembre de 2013, las pruebas realizadas a la paciente, mamografía y ecografía de mamas bilateral, eran las pruebas diagnósticas que resultaban indicadas.
También constan el expediente administrativo, solicitado para la adecuada instrucción del mismo, el informe del Dr. Apolonio, Jefe del Servicio de obstetricia y ginecología del Hospital Universitario Puerta de Hierro, en el que indica que después de explorar a la paciente remitida a la consulta de ginecología por nódulo en mama derecha de reciente aparición, se le solicitó y se le realizó el día 27 del mes de septiembre ecografía mamaria y mamografía remitiendo informe a la consulta de ginecología, que reflejaba tanto la anormalidad de la xploración como del resultado de dichas pruebas (folio 261 del EA).
Señala la Dra. Maite en su informe que '
También informa dicha perito, en concordancia con el informe que obra en el expediente administrativo, elaborado Jefe del Servicio de obstetricia y ginecología del Hospital Universitario Puerta de Hierro, que
Tiene sentido la consideración que fórmula dicha perito cuando explica en su informe que la reclamante da por cierto el hecho de que el cáncer existía un año antes de su diagnóstico, esto es, que ya existía cuando se realizaron las pruebas radiológicas que dieron como resultado normalidad. Al respecto pone de relieve dicha perito que la exploración de la paciente del día 9 de septiembre de 2013 sólo indica dudoso nódulo en CSE (cuadrante superoexterno) de mama derecha, lo cual indica que la exploración de los otros nódulos no se describe y que el nódulo de CSE de la mama derecha era de difícil valoración, y que podría corresponder a un nódulo o inflamación del tejido glandular mamario normal, que va cambiando a lo largo del ciclo, que sobre todo ocurre en mujeres jóvenes como la paciente, con mamas densas. También insiste dicha perito en que eso ocurre habitualmente en la práctica clínica pues las glándulas mamarias se pueden ver aumentadas dependiendo del momento del ciclo ovárico y, además, la mujer estaba tomando anticonceptivos orales que pueden influir debido a su carga hormonal. También indica dicho perito que la mamografía es el método de diagnóstico por la imagen principal en patología mamaria y que se utiliza en pacientes asintomáticas como método de screening, y, en sintomáticas, para alcanzar un diagnóstico.
En el caso de la paciente la mamografía realizada evidenció mamas de tamaño simétrico con parénquima glandular denso, que no se evidencia nódulos íntramamarios, calcificaciones sospechosas de malignidad ni alteraciones estructurales. Se realiza ecografía de ambas mamas sin evidenciarse alteraciones patológicas. Resumen: Exploración sin alteraciones patológicas.
En relación con la sospecha de que el cáncer estuviera presente un año antes de su diagnóstico, como propone la actora, la Dr.ª Maite aventura dos probabilidades.
Por una parte, que el carcinoma de mama haya surgido después, muy cerca del momento del diagnóstico, hecho posible al tratarse de una mujer joven con un carcinoma de alto grado (crecimiento rápido).
O, por otra parte, que el carcinoma de mama estuviera en un estadio tan precoz en septiembre de 2013, que no podía diagnosticarse por los métodos habituales, que fueron los que se emplearon de forma adecuada en esta paciente: mamografía y eco mamaria.
Para dilucidar dicha cuestión resulta plenamente significativo la consideración que formula la Dr.ª Maite, perito que tiene la adecuada especialización para emitir un informe de las características del que estamos analizando, especialización de la que carece el perito firmante del informe pericial aportado por la actora, cuando tiene en consideración que en la historia clínica de la paciente no consta que con anterioridad al día 4 de setiembre de 2014 hubiera reiterado la paciente molestia alguna en la mama o hubiera requerido atención sanitaria sobre el bulto de la mama.
Y, ciertamente, como venimos considerando, no consta dato alguno al respecto en la historia clínica de la paciente.
La hipótesis que se aventura respecto de la improcedente actuación de los médicos de atención primaria que atendieron a la paciente cuando se afirma que no reflejaron en la historia clínica las ocasiones en las que requirió atención médica por el bulto en la mama, carecen de soporte probatorio alguno.
Sin embargo, distinta valoración merece el dato relativo al retraso diagnóstico que se denuncia respecto de la atención que le fue prestada la paciente en septiembre del año 2014. En concreto porque según consta la historia clínica el día 4 de setiembre de 2014 la paciente vuelve a referir que sigue anotando el bulto en la mama derecha.
No consta que en ese momento la paciente fuera derivada por el médico de atención primaria, como había ocurrido un año antes, a la unidad de la mama, como hubiera debido de ser lo procedente, tal y como afirma la Dra. Maite; tampoco consta que se hubiera realizado a la paciente una exploración mamaria.
Ahora bien, la cuestiona a determinar estriba en conocer de qué manera ha influido en el pronóstico y en el tratamiento de la enfermedad el periodo de tiempo citado de, casi, dos meses y medio.
Afirma la Dr.ª Maite que dicho periodo de tiempo no influye ni en el pronóstico ni en el tratamiento de la enfermedad.
Consta que el día 27 de noviembre de 2014 la paciente realizó una nueva consulta con el médico de atención primaria, derivando a la paciente de forma inmediata a la oncología aportando los datos de la RM y de la biopsia para justificar la consulta.
Según los datos que arroja la historia clínica que recoge las manifestaciones de la paciente, ésta acudió a Urgencias de la clínica Quirón de Pozuelo, y refiere que percibe un nódulo en CSE de mama derecha desde hace un año, que refiere que ha crecido en este último mes.
Según opinión de la Dr.ª Maite la paciente afirma que ha cambiado la exploración en el último mes, y, en la exploración de la paciente indica la Dr.ª Maite que ya aparece un signo de cáncer de mama: nódulo de consistencia dura en cuadrante superoexterno (CSE) de MD en cola mamaria de aproximadamente 4 cms, móvil, no adherido a piel ni a plano costal. No signos inflamatorios.
Fue el día 24 de noviembre del 2014 cuando se realizaron pruebas de imagen (mamografía, ecografía mamaria, ecografía axilar y RMN mamaria) y biopsias, que arrojaron el diagnóstico definitivo fue carcinoma ductal infiltrante de alto grado de la mama derecha; Receptores hormonales positivos. HER2 negativo. Ki 67 50%+. Un ganglio axilar es positivo para carcinoma.
Sostiene la interpretación pericial realizada por la Dr.ª Maite que si bien existió una demora diagnóstica de 2 meses por parte del médico de familia, ese periodo de tiempo que no influye en el pronóstico de la enfermedad; que los dos meses de demora no afectan al tipo de tratamiento, y que si se hubiera anticipado el diagnóstico al mes de septiembre del 2014, el tratamiento con quimioterapia previa y la necesidad de mastectomía y linfadenectomía, no hubiera cambiado.
En atención a la conclusión que refleja dicho informe pericial, que consideramos ofrece datos más precisos, suscrito por médico de la especialidad adecuada, al que se le atribuye un mayor a poder de convicción y fuerza de convicción y refleja un pormenorizado análisis de los datos obrantes en la historia clínica, no podemos concluir que se haya producido daño alguno a la paciente como consecuencia de la demora diagnostica en el periodo de tiempo indicado de dos meses y medio pues no está acreditado que dicha demora diagnóstica haya influido en el tiempo de supervivencia ni tampoco en el tratamiento aplicado de mastectomía y linfadenectomía.
Procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0359-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.