Sentencia Administrativo Nº 779/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 40/2012 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a uno de octubre de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 779/14

En el recurso contencioso-administrativo número 40/2012interpuesto por ACINTUR BAHÍA, S.L.,representado por el procurador D. Jorge Castelló Navarro y defendido por la letrada Dª. Dana Moreno Ausina.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Dispone del carácter de codemandado, ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS AMARRISTAS PROPIETARIOS DE PUERTO BLANCO, representada por la procuradora Dª Sara Gil Furió y defendida por el letrado D. Benjamín Bonmatí Blanc.

Constituyen el objeto del recurso estos actos administrativos:

-resolución del Sr. director general de Puertos, Aeropuertos y Costas de 6 de junio de 2011 (que fue confirmada, en reposición, el 11 de noviembre de ese año) que 'autoriza a la actora una nueva gestión y explotación de las instalaciones náutico deportivas que venía explotando en régimen de concesión mientras se tramita nueva concesión, y como máximo por un plazo de cuatro meses';

-comunicación emitida el 10 de octubre de 2011 por el Sr. jefe de la División de Explotación y Conservación de Puertos (confirmada, en reposición, el 24 de noviembre por la Sra. consellera de Infraestructura, Territorio y Medio Ambiente) 'por la que se emplaza para proceder el día 17 de octubre de 2011 a la reversión de los terrenos afectos a la concesión extinguida y al levantamiento del acta correspondiente'.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado en éste aquellos medios propuestos por las partes y que la Sala ha estimado pertinentes. Luego, y tras una fase de conclusiones escritas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día treinta de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Acintur Bahía, S.L., cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de estos actos administrativos:

-resolución del Sr. director general de Puertos, Aeropuertos y Costas de 6 de junio de 2011 (que fue confirmada, en reposición, el 11 de noviembre de ese año) que 'autoriza a la actora una nueva gestión y explotación de las instalaciones náutico deportivas que venía explotando en régimen de concesión mientras se tramita nueva concesión, y como máximo por un plazo de cuatro meses';

-comunicación emitida el 10 de octubre de 2011 por el Sr. jefe de la División de Explotación y Conservación de Puertos (confirmada, en reposición, el 24 de noviembre por la Sra. consellera de Infraestructura, Territorio y Medio Ambiente) 'por la que se emplaza para proceder el día 17 de octubre de 2011 a la reversión de los terrenos afectos a la concesión extinguida y al levantamiento del acta correspondiente'.

El escrito de demanda relata, en primer término ( a), que la concesión administrativa de la 'gestión y explotación de las instalaciones náutico deportivas, las edificaciones y terrenos anejos, en Puerto Blanco (t.m. de Calpe)'que le fue adjudicada en el mes de mayo de 2008, en ningún momento ha iniciado su tiempo de vigenciaa la vista de que el Ente público titular del dominio público de que se trata:

'... no pudo realizar la entrega y la puesta a disposición de todos los bienes y terrenos concedidos, difiriéndose el otorgamiento del Acta estipulada al momento en que la Administración recuperase las facultades sobre los inmuebles objeto de la concesión y los pusiese a disposición de la concesionaria.'

'... Sin embargo, la Administración tardó, de modo absolutamente inexplicable, más de 3 años en instar el desalojo de los ilegítimos ocupantes de inmuebles integrantes del dominio público portuario, sin que nada haya producido, aún a esta fecha, respecto de los ilegítimos ocupantes de la lámina de agua que también conforma dicho dominio público(páginas 3ª y 7ª, escrito de demanda).

A pesar de que la concesión administrativa aún no había entrado en vigor - según la defensa en juicio de Acintur Bahía, S.A. -, esta entidad mercantil desplegó una serie de actividades de carácter (b):

'... preparatorio imprescindibles para la operativa del puerto y de los usuarios y tendentes a no desvirtuar la viabilidad prevista de las instalaciones objeto de la concesión y que resultan los requeridos e impuestos por actuaciones de necesario e inmediato acometimiento (dragado urgente para dotar de calado a la bocana del puerto (...) refuerzo y consolidación de escollera'(página 8ª).

En las páginas 9ª a 11ª de la demanda se remite al escrito que la parte actora presentó el 8 de abril de 2011 así como a las actuaciones seguidas por la Administración de Puertos a partir de ese momento y hasta la fecha en la que se toman los actos administrativos que son cuestionados en el proceso 40/2012:

'... formuló nueva formal solicitud (...) en orden a que ésta produjera la puesta a disposición de 'Acintur Bahía, S.L.' de los bienes y terrenos objeto de la concesión'.

'... Por virtud de dicho escrito interesó también el reconocimiento de los actos preparatorios y actuaciones de colaboración realizados por 'Acintur Bahía, S.L.' (...) con la inversión y gasto a ellos inherente.'

El comportamiento seguido por la Generalitat supone una vulneración de las previsiones legales recogidas en los artículos 194 y 195 de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007,subrayando, en este ámbito, que (d):

'... no se puede extinguir un contrato que todavía no se ha cumplido por culpa de la Administración (...) Al no haber entrado en vigor el contrato de concesión por falta de entrega de los bienes afectos a la concesión, el acto por el que se dispone su reversión resulta nulo de pleno derecho por ser de imposible cumplimiento ex art. 62.1.c) LRJ-PAC , ya que nadie puede devolver lo que no le ha sido entregado'(página 24ª, demanda).

En el suplico del escrito de demanda, además de la anulación de los actos administrativos impugnados, Acintur Bahía, S.L., pide al tribunal que (e):

'... Reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante consistente en el derecho a explotar la concesión demanial adjudicada, cuyo plazo empezará a contar desde el momento en que se entregue a mi representada la posesión de todos los bienes integrantes de la concesión y, subsidiariamente, en una indemnización por los daños y perjuicios causados a mi mandante, a determinar en ejecución de sentencia, por las inversiones realizadas en una concesión que no ha podido explotar en condiciones normales por estar ocupados los bienes objeto de la misma por terceras personas que se atribuyen su posesión a título de dueño'.

SEGUNDO.- No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada pedida en la controversia.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... De la falta de entrada en vigor de la concesión' (página 2ª, escrito de demanda).

a.- Éste es el argumento principal sobre el que pivota la primera pretensión (existe, luego, otra de naturaleza subsidiaria):

'... Reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante consistente en el derecho a explotar la concesión demanial adjudicada, cuyo plazo empezará a contar desde el momento en que se entregue a mi representada la posesión de todos los bienes integrantes de la concesión'(suplico, escrito de demanda).

En este apartado expositivo reproducimos la justificación más relevante que, a este respecto, aparece en las resoluciones administrativas dictadas, en sede de reposición, por la Hble. Sra. consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente los días 11 y 24 de noviembre de 2011:

'... y en todo caso desde el día siguiente al del levantamiento del acta de entrega de las instalaciones, empieza a surtir efecto el título concesional y consta en el expediente la realización por parte del concesionario y de la administración concedente de las acciones derivadas de la concesión. Así el 24 de junio de 2008 presenta el concesionario propuesta de Reglamento de Explotación que es aprobado por la Administración el 2 de julio de 2008. El 14 de julio presenta las tarifas oficiales que aplica hasta el 31 de diciembre de 2008. Solicita autorización para realizar el dragado el 17 de junio de 2008, se le contesta que está previsto en el Pliego aprobado como obra mínima a realizar y por tanto no requiere más autorización. Solicita una prórroga para presentar el proyecto de construcción'.

'... aún siendo evidente que no ha sido pacífica la puesta a disposición del dominio público objeto de la concesión, no lo es menos que el concesionario ha podido disponer de la mayor parte de los elementos de la concesión (...) Se le ha dotado de los instrumentos que le han permitido gestionar el dominio concedido, liquidar tarifas y prestar servicios, tanto con el título concesional como con la aprobación del reglamento de explotación' (acuerdo de 11/11/2011).

'... Ante el vencimiento de la concesión otorgada a Acintur Bahía, S.L., por transcurso del plazo, y hallándose en trámite un nuevo expediente para adjudicar la gestión indirecta mediante concesión de la instalación naútico- deportiva de Puerto Blanco, para evitar un vacío organizativo y garantizar la continuidad en la prestación de los servicios, por Resolución del Director General de Puertos, Aeropuertos y Costas de 6 de junio de 2011, se autoriza una nueva explotación y gestión al actual explotador (...) Esta autorización se da por plazo de cuatro meses, se reduce el canon y no se exige inversiones a realizar'.

'Y es precisamente en ese momento, cuando esos cuatro meses de nueva gestión y explotación autorizados llegan a su fin, cuando se produce el acto objeto del recurso, la comunicación del Jefe de la División de Explotación y Conservación y Puertos, que únicamente recuerda al recurrente que la autorización que se le concedió tras el vencimiento de la concesión inicial toca a su fin porque tenía un plazo concreto de duración y se convoca el levantamiento del acta de reversión' (acuerdo de 24/11/2011).

b.- En el escrito de conclusiones que ha presentado la parte solicitante de la tutela judicial, consta una mención precisa de los hechos determinantesque, para esa parte procesal, avalan la falta de inicio de la relación jurídica discutida: la explotación de una instalación náutico-deportiva en Calpe (Puerto Blanco), bajo el prisma de la figura jurídica de la concesión.

En gran medida dichas conclusiones tienen su apoyo en el informe pericialque Acintur Bahía, S.L., acompañó a su escrito de proposición de prueba de 29/10/2012: 'Informe pericial sobre porcentaje de elementos de tierra y agua entregado por la Generalitat a Acintur Bahía S.L. en relación con las instalaciones figuradas en la resolución de adjudicación'.El documento fue realizado el 15 de octubre de 2012 por el ingeniero químico D. Celso , quien se ratificó en su contenido y contestó a las preguntas de las partes en la sede de este Tribunal:

'... hace plena prueba la documental consistente en documento de 10 de junio de 2008 intitulado 'acta de entrega (...) En dicho documento se reconoce que la Administración no pudo realizar la entrega y la puesta a disposición de todos los bienes y terrenos concedidos'.

'... También el acto producido con fecha 30 de julio de 2008 resultó infructuoso (...) Así ha resultado probado por medio de la documental consistente en Acta Notarial (...) y de cuyo contenido se advera que tampoco en dicha fecha se produjo la efectiva entrega de todos los bienes que conforman el objeto o ámbito de la concesión'.

'... Se advierte una férrea oposición a la entrega y puesta a disposición de la concesionaria de todos los bienes y terrenos (...) por parte de terceros que vienen ocupando tales elementos'.

'... La propia Administración era consciente de los impedimentos y trabas concurrentes para cumplir con el requisito que permitiese la entrada en vigor de la concesión adjudicada'.

'... La Administración (...) ha tardado más de 3 años en instar el desalojo de los ilegítimos ocupantes de inmuebles integrantes del dominio público portuario'.

'... El informe pericial elaborado por D. Celso unido a las actuaciones (...) y ratificado a judicial presencia, alcanza conclusiones tan contundentes como que solo se entregó a Acintur Bahía, S.L. un 2 % de los inmuebles y un 42,86 % de la lámina de agua respecto de lo contemplado y previsto en la resolución de adjudicación de fecha 23 de mayo de 2008' (páginas 4ª a 8ª, escrito de conclusiones de la parte actora).

c.- Para la Sala, la decisión jurídica más plausible que ha de darse a la actual controversia es coincidente con la tesis jurídica que, en ella, mantiene la Administración de la Generalitat.

Y ello es así en función de que:

-los datos de hechoreferidos por las decisiones administrativas cuya adecuación a Derecho es discutida en el proceso 40/2012 son, desde luego, más que suficientes para exhibir el efectivo, real iniciodel vínculo jurídico pactado entre dos de los litigantes: la concesión del dominio público tendente a la explotación de una instalación náutico -deportiva;

- estos datos de hecho han sido reproducidos ya por el tribunal en el punto a) de los que contiene este apartado expositivo, y se anudan a la vigencia de una importante serie de actuaciones, por parte del concesionario, a partir del momento en el que se produjo la adjudicación del contrato a favor de Acintur Bahía, S.L.;

-tales actuaciones (como recuerda la decisión de 11/11/2011) no podrían existir, en Derecho, si la concesión aún no se hubiese iniciado por cuanto es ésta el título ineludible para su despliegue;

-la tesis de la recurrente acerca de la existencia de una serie de '... actos preparatorios y previos a la entrada en vigor de la concesión en atención a las concurrentes razones de necesidad y urgencia en la actuación', cf.,en este sentido, página 11ª de su escrito de conclusiones, carece de cualquier aval normativo y/o jurisprudencial;

-Y es que, como señala la resolución de 11 noviembre 2011: '... Si el título concesional - y el plazo es uno de sus elementos esenciales - no hubiera desplegado sus efectos, y por tanto el plazo no hubiera ido transcurriendo, como pretende el recurrente, éste no habría podido desarrollar su actuación en las instalaciones náutico-deportivas concedidas (...) Hemos descrito en el apartado de antecedentes de hecho, como se ha ido tejiendo un conjunto de relaciones entre el concesionario y la administración concedente y también entre el concesionario y terceros';

-los incumplimientosalegados en el escrito de demanda (para el supuesto de que éstos existan) tienen valor en otro espacio jurídico: el de la responsabilidaddel Ente público concedente por la falta de respeto de las exigencias legales previstas en el ordenamiento jurídico contractual y/o por la transgresión de las previsiones y mandatos recogidos en el título concesional;

-es aquí donde podrá verse el valor de la falta de entrega de la totalidad de los bienes previstos en el contrato adjudicado el 23/05/2008, pero sin que esa falta de entrega pueda derivar en un resultado como el pedido en los autos 40/2012, para lo que falta cualquier amparo jurídico que lo asuma: '... 3. Reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante consistente en el derecho a explotar la concesión demanial adjudicada, cuyo plazo empezará a contar desde el momento en que se entregue a mi representada la posesión de todos los bienes integrantes de la concesión', suplico, escrito de demanda.

2.- '... De los actos materiales acometidos (...) aún sin haber entrado en vigor la concesión' (página 7ª, escrito de demanda).

Como hemos observado supra, no existe normativa alguna que habilite para encajar dichos 'actos materiales' dentro de la sede en la que lo sitúa la representación procesal de Acintuar Bahía, S.L.: la de los actos preparatoriosde un contrato de concesión.

Y, así, en el escrito de demanda no obra ni una sola mención normativa/jurisprudencial que dé solidez a este posicionamiento jurídico, más allá de las alegaciones (de parte) formuladas por esta mercantil. En cambio, resulta que - como observa la Administración demandada en el acuerdo de 11 noviembre 2010 -:

'... los actos preparatorios los realiza la administración - no el particular - en los procedimientos de contratación, segundo porque los actos realizados los ha podido llevar a cabo precisamente porque disponía de un título que le otorgó la administración - la propia concesión'.

Tampoco es baladí constatar aquí, como hace esta resolución, que:

... la aceptación de dicha petición supondría la ampliación del plazo de la concesión por tres años más, lo cual es contrario al principio general de que los contratos del sector público han de atenerse a la duración en ellos convenida y, al término de la misma, se ha de efectuar nueva convocatoria pública'.

3.- '... De la absoluta dejación de funciones protagonizada por la Administración demandada (...) del incumplimiento de las prescripciones del contrato' (páginas 18ª y 22ª, escrito de demanda).

Como venimos señalando en esta resolución judicial, el 'incumplimiento de las prescripciones del contrato'tiene importancia jurídica en una sede distinta a aquélla sobre la que inciden las resoluciones cuya legalidad ha sido discutida en los autos 40/2012, donde se:

'autoriza a la actora una nueva gestión y explotación de las instalaciones náutico deportivas que venía explotando en régimen de concesión mientras se tramita nueva concesión, y como máximo por un plazo de cuatro meses'; 'por la que se emplaza para proceder el día 17 de octubre de 2011 a la reversión de los terrenos afectos a la concesión extinguida y al levantamiento del acta correspondiente'.

Los incumplimientos tienen que ver con los daños y perjuicios económicosque al concesionario le producen las transgresiones desplegadas por el titular del dominio público, y a las que hace una referencia el informe pericial acompañado con el escrito de proposición de prueba que, en su momento, presentó esta parte procesal junto al resto de medios probatorios a los que se atiene, a este respecto, Acintur Bahía, S.L.

No hay, por lo demás, vicios procedimentales algunos de pleno derecho (falta del procedimiento previsto por la ley; falta de competencia objetiva del Sr. jefe de división de explotación y conservación de puertos de 10 octubre 2011), si se sigue un entendimiento del conflicto como aquél que ha establecido el tribunal: en el mes de mayo de 2011se cumplió el tiempo máximo de ejecución del contrato litigioso (tres años, en el supuesto de existir sucesivas prórrogas tácitas), por lo que las decisiones de continuación del contrato con el fin de no dejar el servicio sin prestatario alguno hasta el momento en que se eligiese un nuevo concesionario por la Administración y la cita para la reversión de de los terrenos entregados se acomodan fielmente al ordenamiento legal aplicable.

4.- '... y, subsidiariamente, en una indemnización por los daños y perjuicios causados a mi mandante, a determinar en ejecución de sentencia' (suplico, escrito de demanda).

Como la Sala ha concluido que las resoluciones impugnadas en el proceso 40/2012 se acomodan al ordenamiento legal aplicable, no es posible examinar siquiera si de tales resoluciones se deriva un perjuicio patrimonial para la parte actora.

Ésta, por lo demás, puede (o ha podido, al menos) reclamar la existencia de esos incumplimientos más las consecuencias peyorativas de los mismos en lo que hace a su órbita de derechos e intereses legítimos para impugnar, luego, en sede contencioso-administrativa, la decisión que a dicho respecto se adopte por la Generalitat o, en su caso, la desestimación presunta de su solicitud de resarcimiento de daños económicos como consecuencia de una serie de incumplimientos contractuales seguidos por el Ente público titular de la concesión de una instalación náutico-deportiva en Calpe.

Éste es un ámbito objetivo diverso a aquél al que llega la actual controversia, por lo que - y sin valor de cosa juzgada - hemos de rechazar también la segunda pretensión, de corte subsidiario, vigente en el escrito de contestación a la demanda que obra en el proceso 40/2012.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en este proceso a la parte actora.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ACINTUR BAHÍA, S.L., contra estos actos administrativos: -resolución del Sr. director general de Puertos, Aeropuertos y Costas de 6 de junio de 2011 (que fue confirmada, en reposición, el 11 de noviembre de ese año) que 'autoriza a la actora una nueva gestión y explotación de las instalaciones náutico deportivas que venía explotando en régimen de concesión mientras se tramita nueva concesión, y como máximo por un plazo de cuatro meses'; -comunicación emitida el 10 de octubre de 2011 por el Sr. jefe de la División de Explotación y Conservación de Puertos (confirmada, en reposición, el 24 de noviembre por la Sra. consellera de Infraestructura, Territorio y Medio Ambiente) 'por la que se emplaza para proceder el día 17 de octubre de 2011 a la reversión de los terrenos afectos a la concesión extinguida y al levantamiento del acta correspondiente'.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de estos actos administrativos.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en los autos 40/2012 a Acintur Bahía, S.L.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe preparar recurso de casación (en esta Sala, pero para el Tribunal Supremo) en el término legal de diez días a contar desde el siguiente al de notificación de la sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.