Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL
JUZGADO CENTRAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3
N.I.U.:28079 29 3 2016 0000403
Procedimiento: Abreviado
Autos:33/2016
Demandante: D.
Isaac
Procurador:D. Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide
Demandado:Ministerio de Justicia
Ltdo:Sr. Abogado del Estado.
Sentencia número: 78/2016
ILTMO SR.MAGISTRADO:
D. ADOLFO SERRANO DE TRIANA
S E N T E N C I A
En nombre del Rey
En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, en los autos de referencia, seguidos por Don
Isaac contra el Ministerio de Justicia, se dicta la presente Sentencia con base en los siguientes:
Antecedentes
Primero.-Ha interpuesto el demandante recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación acerca de una indemnización por importe de 5800, 31 € en concepto de compensación de descanso no disfrutado por el servicio de guardia y pedía su concesión en los términos que después se explican.
Segundo.-Contestada la demanda por la Abogacía del Estado, fijada la cuantía del proceso como determinada, aportado el expediente administrativo y los documentos acompañados por la parte demandante, y a la vista del procedimiento judicial digitalizado, quedaron finalmente los autos conclusos para sentencia, la cual se dicta, siendo observadas las prescripciones legales por este órgano jurisdiccional, de acuerdo con los siguientes;
Fundamentos
I.Solicita la parte demandante, fiscal en servicio activo en Santa Cruz de Tenerife se dicte sentencia por la que se estime en su totalidad su demanda y se le reconozca el derecho al importe equivalente a un día de retribución bruta por cada día de libranza no disfrutado en relación con las 30 guardias desempeñadas durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013 que cifra en la cantidad de 5800, 31 €, sin perjuicio de sus intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa, teniendo en cuenta que ha incluído solamente esas reclamaciones atendiendo lo dispuesto en el
artículo 25 de la Ley 57/2003 general presupuestaria, es decir: al periodo de los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada el 5 de junio de 2015.
II.Razona la parte actora que, desde el día 1 de enero de 2009 y hasta el 29 de octubre de 2013 fecha la que había entrado en vigor el acuerdo de 15 de octubre de 2013 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que modificaba el reglamento 12005 sobre los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, había realizado 57 guardias en los partidos judiciales de Granadilla de Abona- Guimar y San Sebastián de La Gomera y que un total de 30 guardias se corresponden con el periodo posterior al 5 de junio de 2011 al que refiere la fecha límite para el plazo de prescripción, después de señalar que unas guardias se realizaban en régimen de disponibilidad semanal y otras en régimen de permanencia en turno de guardia simultánea en dos partidos judiciales diferentes; reconoce que la normativa del reglamento anterior no preveía la compensación por días de descanso por el desempeño de las guardias tras aquella fecha de 2013, pero que de todas maneras estaba vulnerándose la normativa supranacional, en concreto la directiva comunitaria 2003/88
CE, señalando que existen ya precedentes de estos Juzgados Centrales que interpretan positivamente el reconocimiento de los derechos correspondientes en el caso similar de diversos magistrados; entiende que, conforme al estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, artículos 52 y
53 , el régimen de licencias debe estar inspirado reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto para jueces y magistrados del Poder Judicial así como se prevé la correspondiente equiparación de retribuciones a los miembros de la Carrera judicial y que hasta este momento no ha existido desarrollo reglamentario en relación con el Ministerio Fiscal salvo lo que había previsto la Orden PRE/1416/2003 con su remisión al reglamento 5/1995 en materia de las retribuciones complementarias por el concepto de servicio de guardia y la resolución de 4 de junio de 2003 de la Secretaría de Estado de Justicia que igualmente reconocía el derecho a un día de libranza tras el turno de guardia semanal. De modo que esa falta de desarrollo reglamentario específico viene integrada por distintas normas a las que se remite el Estatuto fiscal; así pues entiende que la variación establecida en el artículo 60 y 61 de aquel reglamento de 2005, por vía del acuerdo de 2013 del Consejo General del Poder Judicial explica perfectamente la necesidad de trasladar los criterios de aquella directiva al derecho interno y que aquel descanso compensatorio en su momento era necesario de acuerdo con la normativa supranacional, y que, como consecuencia de esta analogía con otros miembros y funcionarios de la Administración de justicia debe serle reconocida en la indemnización correspondiente. Y entiende que la cantidad de 200 € diarios se corresponde con el importe bruto de la retribución diaria de un magistrado que es el término de comparación con el que se puede calcular la indemnización solicitada
III.El Abogado del Estado se opone a las alegaciones de la parte demandante en el acto del juicio oral, señalando que no estamos ante un magistrado sino ante un fiscal, que no realiza guardias presenciales, sino de disponibilidad genérica estando dependiente de más de un órgano jurisdiccional simultáneamente por lo que no son comparables las guardias realizadas por el fiscal con las que puede hacer un magistrado o un juez, ya que pueden dar lugar o no al desplazamiento físico al órgano jurisdiccional; que en todo caso la directiva invocada por el demandante no puede aplicarse automáticamente al Ministerio Fiscal y que en todo caso el importe ofrecido resulta erróneo pues no hay que hacerlo por hora trabajada sino que tiene que ser calculado a través de cómputos globales o generales, entre otras consideraciones complementarias con éstas.
IV.No obstante el resumen de estas argumentaciones de ambas partes hay que tener presente que la Administración demandada incurre en silencio administrativo y no aporta al denominado expediente administrativo ninguna documentación que nos permita conocer los fundamentos en estos momentos de la desestimación de la reclamación formulada por el interesado, incumpliendo así las obligaciones que dimanan de lo dispuesto en los artículos 42 y siguientes LPA 30/1992. Y así como la Administración no ofrece criterios para comprender el alcance de las guardias realmente prestadas por el interesado, y el esquema retributivo que podría aplicarse, en su caso, o las razones por las cuales no se aplicó la normativa del derecho supranacional, también la parte demandante incurre en una serie de defectos que no pueden ser acogidos . Un defecto es que presenta tres informaciones distintas de las guardias realizadas según que consultemos la certificación expedida en vía administrativa por la Gerencia del Ministerio de Justicia, o la certificación presentada al proceso expedida por la Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial o, finalmente, la argumentación hecha en el acto del juicio oral, en la que se reclaman sólo 27 días de libranza correspondientes a 27 turnos de guardia realizados, es decir tres guardias menos que las solicitadas en el escrito de demanda pese a que mantiene la misma solicitud de indemnización de 5800, 31 €; y que, además se citan en alguna ocasión precedentes jurisdiccionales de estos órganos jurisdiccionales centrales no exactamente coincidentes en el sentido favorable con lo que dice la parte demandante.
V.Con arreglo a los argumentos que suministran ambas partes y que no se discuten los hechos, pues se trata de una cuestión eminentemente jurídica, el recurso tiene que ser estimado parcialmente, fundamentalmente por una doble línea de razonamientos que desarrollamos a continuación y es que así lo exige el derecho supranacional, como también así lo exige el criterio de analogía en la solución reconocida a otros colectivos, como criterio hermenéutico que hay que atender en la teoría de la aplicación de las normas. Pero más que esta analogía, lo que existe es una dependencia directa del derecho reclamado por el interesado de la normativa supranacional, es decir: de las directivas que se están invocando que, en un caso o en otro, tienen que conducir al reconocimiento del derecho al descanso por los días trabajados en concepto de guardias obligatorias como 'trabajador' 'lato sensu', en el ámbito de la función pública de la justicia y con el alcance que tales conceptos tienen en la normativa y en la jurisprudencia europea . Por tanto sí existe esa analogía, pero antes hay un derecho que dimana directamente de la normativa supranacional europea, y, como veremos después, tampoco tenemos elementos fácticos para diferenciar en qué medida las guardias desempeñadas por el fiscal en este caso concreto deberían ser retribuidas de forma distinta de las desempeñadas por los titulares de los órganos del Poder judicial, siendo, no obstante, como son, funciones constitucionalmente diferenciadas las que estos desempeñan en el marco de sus cometidos.
VI.También tenemos que salir al paso de la argumentación de la Abogada del Estado acerca de la posible existencia de recursos de casación en interés de la ley sobre esta problemática pues, en el momento en que se dicta esta sentencia por este órgano jurisdiccional Central, no existe aportada ninguna sentencia de casación en recurso formalizado en interés de la ley que, en cumplimiento de los
artículos 100 y 101 LJCA 29/1988 obligue a este Juzgador a seguir una
interpretación jurisprudencial determinada en una doctrina legal vinculante. Por lo cual debemos de razonar en los términos señalados por la
Constitución, en el artículo 117.1 , cuando se refiere a que la justicia administrada por Jueces y Magistrados se imparte, 'sometidos únicamente el imperio de la ley'. Y en esta administración que dimana de las leyes traemos similares razonamientos que ya hicimos en la
Sentencia 27/2016 de este mismo órgano jurisdiccional Central: '... Naturalmente el imperio de la ley implica que haya de ser considerada la jurisprudencia del derecho interno español, (
art. 1.6 C. Civil ), así como la jurisprudencia del ordenamiento supranacional en los términos que invocan ambas partes. ..... Los precedentes resueltos por estos órganos jurisdiccionales centrales recientemente no constituyen jurisprudencia, pero sí antecedentes que deben ser considerados acerca de la práctica de los tribunales de justicia en tanto no exista un criterio jurisprudencial de un órgano superior que contenga una fundamentación contraria, y en tanto que estemos reflejando situaciones fácticas que sean sustancialmente iguales a fin de ponderar si el principio de igualdad, también en la aplicación jurisdiccional de la ley, puede ser o no respetado en la aplicación de la misma, y con independencia del distinto alcance del
artículo 14 de la Constitución que pueda ser contemplado en razón de la aplicación hecha en los distintos cuerpos de funcionarios de la Administración de Justicia a los que se refieren ambas partes. Y examinada la normativa, la jurisprudencia invocada por las partes así como los precedentes dichos, debemos coincidir en que el silencio administrativo padecido por el demandante vulnera en este caso, la normativa del derecho supranacional, la interpretación jurisprudencial predominante hecha hasta el momento así como el principio de igualdad en la aplicación de esta normativa. La
directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003 ya dijo en su momento, conservando las recomendaciones de la OIT, en su art. 1 :' Objeto y ámbito de aplicación 1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo. 2. La presente Directiva se aplicará: a) a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y b) a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo. 3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del
artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE ), sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 14 ,
17 ,
18 y
19 de la presente Directiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 8 del
artículo 2 de la presente Directiva, la presente Directiva no se aplicará a la gente de mar, tal como se define en la Directiva 1999/63/CE '. El precepto referido del artículo 2 se refería a todos los sectores de actividades, públicas o privadas, entre ellas las 'administrativas, de servicios,..., etc.'' dejando con ello un amplio margen de interpretación y una lista abierta de las actividades a las que se refería la citada expresión. Y antes había dicho la misma
directiva 89/391, en lo referente al ámbito de aplicación, art. 2 : ' 1. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividades, públicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.). 2. La presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil. En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta de los objetivos de la presente Directiva y al mismo tiempo señala el art. 5, 4 que podían excluirse por el Estado la exclusión de la responsabilidad por hechos derivados de circunstancias 'que le sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales' ' 4. La presente Directiva no obstaculizará la facultad de los Estados miembros para establecer la exclusión o la disminución de la responsabilidad de los empresarios por hechos derivados de circunstancias que les sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencias no hubieren podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada. No se exigirá a los Estados miembros el ejercicio de la facultad mencionada en el párrafo primero....' En este marco y sobre la pretensión concreta de la parte demandante el
artículo 5 de la directiva 2003/1988 CE nos dice que:... ' Descanso semanal Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3. Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.' Las
sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2006 y
de 30 de septiembre de 1998 entendieron que en razón de esas directivas CE 89/391 y 93/104 no podían justificarse la problemática de las guardias judiciales entonces planteadas en aquellos concretos términos, pero la
STS de 19 de diciembre de 2008 que recogía la STJ CE de 12 de enero de 2006 sí admitía la aplicación de la directiva 89/391 cuando los cometidos correspondientes se realizaban en condiciones habituales conforme a la misión encomendada al servicio del que se trataba, en atención a la naturaleza de las actividades, y en estas circunstancias debía propiciarse igualmente el cuidado de la seguridad y la salud de los trabajadores que realizaban las actividades encomendadas..... En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia europea saliendo al paso de las interpretaciones restrictivas en esta materia a través de una serie de sentencias con la finalidad de incluír diversas actividades. STJUE 12-1-2006 : ' ... 22. Con carácter preliminar, es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, tanto del objeto de la
Directiva 89/391, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1 , se deduce que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia. De ello dedujo el Tribunal de Justicia que las excepciones a dicho ámbito, previstas en el apartado 2, párrafo primero, del referido artículo, deben interpretarse restrictivamente (véanse, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap,
C-303/98 Rec. p. I-7963, apartados 34 y 35; el auto de 3 de julio de 2001, CIG,
C-241/99 , Rec. p. I-5139, apartado 29; la sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, asuntos acumulados
C-397/01 a
C-403/01 , Rec. p. I-8835, apartado 52, y el auto de 14 de julio de 2005, Personalrat der Feuerwehr Hamburg,
C-52/04 , aún no publicado en la Recopilación, apartado 42). 23. Por consiguiente, esta excepción al ámbito de aplicación de la Directiva 89/391, definido de manera amplia, debe recibir una interpretación que limite su alcance a lo que resulte estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que según dicha Directiva pueden proteger los Estados miembros (sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, apartado 54, y auto Personalrat der Feuerwehr Hamburg, antes citado, apartado 44). 24. Asimismo, procede recordar que el criterio utilizado por el legislador comunitario para determinar el ámbito de aplicación de la
Directiva 89/391 no está fundado en la pertenencia de los trabajadores a los distintos sectores de actividades contemplados en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero , de dicha Directiva, considerados globalmente, como las fuerzas armadas, la policía y el servicio de protección civil, sino exclusivamente en la naturaleza específica de ciertos cometidos especiales desempeñados por los trabajadores dentro de dichos sectores, que justifica una excepción a las normas dictadas por la citada Directiva, en razón de la absoluta necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad (auto Personalrat der Feuerwehr Hamburg, antes citado, apartado 51). 25. Por lo tanto, cabe aplicar la Directiva 89/391, dado que dichos cometidos se realizan en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada al servicio de que se trata, y ello aun cuando las intervenciones derivadas de dichas actividades sean, por su propia naturaleza, imprevisibles y puedan exponer a los trabajadores que las realicen a algunos riesgos para su seguridad y/o su salud (auto Personalrat der Feuerwehr Hamburg, antes citado, apartado 52). 'Cabe indicar que con análogo alcance se había pronunciado también la
STS 3ª de 14 de mayo de 2004 al decir : '.....CUARTO. La exclusión del genérico ámbito de aplicación de la Directiva 93/104/CE, que pretende sostenerse con apoyo en lo establecido en el
artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE , no puede ser compartida. La regulación contenida en la propia
Directiva 93/104/CE desmiente que los médicos de Instituciones Penitenciarias puedan ser considerados afectados por aquella exclusión. Su artículo 17.2.1, que regula las excepciones que podrán establecerse a lo dispuesto en los
artículos 3 ,
4 ,
5 ,
8 y
16 , menciona «los servicios relativos a recepción, tratamiento, y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares, instituciones residenciales, y prisiones». Lo cual equivale a declarar que esos concretos servicios, en cuanto pueden ser exceptuados de algunos de sus artículos (no de todos), están comprendidos en el ámbito de aplicación que con carácter inicial y genérico ha de ser atribuido a la tan repetida Directiva 93/104. Como acertadamente hace la sentencia recurrida, a lo que precede deben sumarse las declaraciones de la sentencia de 3 de octubre de 2000 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( sobre que, tanto del objeto de la Directiva de base (promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores), como del tenor literal de su artículo 2.1, se deduce que su ámbito de aplicación debe entenderse de manera amplia y que las excepciones a dicho ámbito deben interpretarse restrictivamente. .....' Después ha dicho La STJUE 3-5-2012 que tales regulaciones son aplicables a los funcionarios y que además, ha de ser interpretada la regulación 'ampliamente' pues se razona: '....19.Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional el remitente pregunta, en esencia, si el
artículo 7 de la Directiva 2003/88 es aplicable a un funcionario 20. A este respecto, procede recordar en primer lugar que, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88 , interpretado en relación con el
artículo 2 de la Directiva 89/391 , al cual remite, las citadas Directivas se aplicarán a todos los sectores de actividades, públicas o privadas, con el fin de promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y de regular determinados aspectos de la ordenación de su tiempo de trabajo.21. Así, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar que el ámbito de aplicación de la
Directiva 89/391 debe interpretarse en sentido amplio, de manera que las excepciones a su ámbito de aplicación previstas por su artículo 2, apartado 2, párrafo primero , deben interpretarse restrictivamente (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap,
C-303/98 , Rec. p. I- 7963, apartados 34 y 35, y de 12 de enero de 2006, Comisión/España,
Convenio Colectivo de Empresa de HOSPITAL BELLEVUE/04 , apartado 22). En efecto, dichas excepciones fueron adoptadas solamente con el fin de garantizar el buen funcionamiento de los servicios indispensables para la protección de la seguridad, de la salud, así como del orden público en caso de circunstancias de gravedad e importancia excepcionales (sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros,
C-397/01 a
C-403/01 , Rec. p. I-8835, apartado 55, y auto de 7 de abril de 2011, May,
C- 519/09 , Rec. p. I-0000, apartado ....' La posterior STJUE 26-3-2015 ha realzado esta orientación de interpretar ampliamente el concepto de 'trabajador', y por tanto de 'funcionario', atendiendo a la 'naturaleza de la actividad' e interpretando 'restrictivamente' , otra vez, las excepciones de la normativa de las Directivas 2033/88 y 89/391 al decir: '.....19. En ese sentido hay que recordar ante todo que, según el
artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88 , interpretado en relación con el
artículo 2 de la Directiva 89/391 , al que remite, las citadas Directivas se aplicarán a todos los sectores de actividades, públicas o privadas, con el fin de promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y de regular determinados aspectos de la ordenación de su tiempo de trabajo.20. Así, el Tribunal de Justicia ha juzgado que el ámbito de aplicación de la
Directiva 89/391 debe entenderse en sentido amplio, de manera que las excepciones a su ámbito de aplicación previstas por su artículo 2, apartado 2, párrafo primero , han de interpretarse restrictivamente (véanse en ese sentido, en especial, las sentencias Simap,
C- 303/98 ,
EU:C:2000:528 , apartados 34 y 35, y Comisión/España,
Convenio Colectivo de Empresa de HOSPITAL BELLEVUE/04 ,
EU:C:2006:18 , apartado 22). En efecto, dichas excepciones fueron adoptadas únicamente con el fin de garantizar el buen funcionamiento de los servicios indispensables para la protección de la seguridad, de la salud, así como del orden público en caso de circunstancias de gravedad y amplitud excepcionales (sentencia Neidel,
C-337/10 ,
EU:C:2012:263 , apartado 21 y la jurisprudencia citada)...' Antes la STJ CE de 3 de octubre de 2000 había señalado que las excepciones al ámbito de aplicación de la
directiva 89/391 y 93/104 debían interpretarse restrictivamente, (: '35. De ello se deduce que las excepciones al ámbito de aplicación de la directiva de base, incluida la prevista en su artículo 2, apartado 2 , deben interpretarse restrictivamente'), y entendía, además, que las referidas directivas tenían un efecto directo en el ordenamiento interno. Y en cuanto al efecto directo de las directivas en el ordenamiento interno que hemos visto antes anunciado, más precisamente la STJUE 1-7-2010 ya había razonado más detalladamente al recordar '....44. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en todos los casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, sean incondicionales y suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, ya sea cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, o bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse en especial las
sentencias de 19 de enero de 1982, Becker , 8/81, Rec. p. 53, apartado 25 ; de 17 de septiembre de 1996, Cooperativa Agricola Zootecnica S. Antonio y otros
C- 246/94 a
C-249/94 , Rec. p. I-4373, apartado 17, y de 17 de julio de 2008, Flughafen Köln/Bonn,
C-226/07 , Rec. p. I-5999, apartado 23 y la jurisprudencia citada).45. Una disposición del Derecho de la Unión es incondicional cuando establece una obligación que no está sujeta a ningún requisito ni supeditada, en su ejecución o en sus efectos, a que se adopte ningún acto de las instituciones de la Unión o de los Estados miembros. Por otra parte, una disposición es suficientemente precisa para ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez cuando establece una obligación en términos inequívocos (véanse en particular las sentencias Cooperativa Agrícola Zootecnica
S. Antonio y otros, antes citada, apartado 19 , y de 26 de octubre de 2006, G. Pohl-Boskamp,
C-317/05 , Rec. p. I- 10611, apartado 41'). Establecimiento de la obligación de compensación con el descanso, del trabajador o del funcionario reclamante, o del juez reclamante que nos parece expresada en términos inequívocos por la normativa supranacional. Por consiguiente, la traslación de una directiva al derecho interno puede recogerse perfectamente en cualquier medio jurídico, como puede ser un acuerdo de cumplimiento por el Estado responsable, pero su efecto directo no queda condicionado irremisiblemente al dictado del medio jurídico correspondiente. .....Actualmente cabe recordar, además, lo que ha dicho recientemente el mismo tribunal supranacional al señalar que hay que atender al contexto en el que se formula la norma y las finalidades que persigue para interpretarlas correctamente, y que aquí se resumen sustancialmente en la protección de la salud de los trabajadores o funcionarios STJUE 21-5-2015 '... sobre la Directiva 89/391 CE: ...43. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para interpretar una disposición del Derecho de la Unión, no sólo debe tenerse en cuenta su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (sentencias Merck, 292/82,
EU:C:1983:335 , apartado 12; TNT Express Nederland,
C-533/08 ,
EU:C:2010:243 , apartado 44, y Utopia,
C-40/14 ,
EU:C:2014:2389 , apartado 27)....' ...... De este modo extraemos la primera consecuencia: la interpretación jurisprudencial en su conjunto conduce a considerar que, una vez se demuestre que la propia naturaleza de la actividad no padece de aquellos requisitos de excepcionalidad, imprevisibilidad, inaplicabilidad o exclusión de compensación que en su momento pudieron justificar aquella primera doctrina jurisprudencial, - en la prestación de las guardias por los jueces y magistrados-, dicha actividad de guardias puede y debe estar incluída pacíficamente en el alcance de la directiva correspondiente, siendo de aceptar el efecto directo de la regulación supracomunitaria en el derecho interno español, y, sin perjuicio de las regulaciones correspondientes que deban predicarse en el ámbito funcional oportuno; no puede excluirse además el derecho a una restitución económica por compensación, si antes no se hubiera obtenido de otro modo, ya que habría de evitarse, en cualquier caso, el enriquecimiento injusto que de otra manera se produciría en manos de la Administración de Justicia con arreglo a un trabajo desarrollado que, de ningún modo, podría resarcirse con una compensación en especie por el periodo de descanso ni por una compensación en dinero cuando aquella no hubiera sido posible. Prohibición del enriquecimiento injusto que no solo admite como principio general del Derecho la doctrina del derecho interno español, sino la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la propia jurisprudencia europea que resulta suficientemente conocida. Por otro lado, el cambio de criterio, que se admite desde el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 15 de octubre de 2013, que modificó el Reglamento 1/2005 de 15 de septiembre sobre los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales en relación con anteriores resoluciones de 4 de junio de 2003 de la Secretaría de Estado de justicia, que modificaba la de 5 de diciembre de 1996, - ( sobre instrucciones de jornada y horarios en el ámbito de la Administración de Justicia en cuanto al derecho del descanso tras la guardia los funcionarios que hubieran desempeñado ese servicio, así como la compensación horaria en su caso para otros funcionarios en el resto de órganos judiciales que prestan el servicio de guardia, y con su aplicación a los Secretarios judiciales por efecto de la Orden JUS/797/2012, sobre jornada general de trabajo en cómputo anual y en dedicación especial)-, revela que, antes de este acuerdo de 2013, resultaba, en definitiva, que 'el único cuerpo funcionarial que aún no tiene reconocida de forma general este descanso tras la finalización del servicio de guardia es el de Jueces y Magistrados, sin que se advierta la razón que justifique esta situación; lo que aún es más llamativo si se advierte que es precisamente la presencia del Juez o Magistrado la que resulta obligada, perentoria y fundamental en la prestación del servicio de guardia, en las actuaciones judiciales que de la misma puedan resultar'; por consiguiente si lo que se advertía ya entonces era una falta de 'razón' justificativa de la situación fáctica, no por ello se puede convertir el vicio en virtud, ni el defecto regulatorio en una recomendación interpretativa; antes bien, la observación debe traducirse en un elemento de ponderación acerca de que no existía término de comparación objetivo y razonable para establecer un tratamiento desigual de unos funcionarios sobre otros, - no obstante la diversidad de su estatuto jurídico personal,- en el desarrollo de la misma actividad de guardia y por lo referente a la materia de compensación de descanso o por sustitución económica. Con lo cual, efectivamente, el principio de igualdad constitucional al que se refiere el
artículo 14 CE estaría afectado; por otra parte el hecho de que el acuerdo gubernativo judicial se remita a la regulación de la directiva 2003/88 CE ya vista, que consideró 'obviamente' que deben comprenderse ahora los miembros de la Carrera judicial, se refiere a las circunstancias de prestación de los servicios de guardia como perfectamente ordinarias y previsibles, nada excepcionales o extraordinarias, indicando que en materia del trabajo judicial la jornada de los Jueces y Magistrados no sólo está siempre establecida previamente, sino que en numerosas ocasiones, se prolonga, por exigencia de su propio régimen jurídico, mediante la prestación del servicio de guardia; así pues tenemos que la prestación de esos servicios de guardia, remite ya más bien a una cuestión fáctica no estrictamente jurídica, de probanza, ya que no pueden considerarse de prestación 'excepcional' ni tampoco, cuando ésta prestación se realiza ordinariamente, parece acreditado se hayan concedido periodos de descanso compensatorio u otra protección económica o por equivalente en los términos que ya hemos indicado; por lo menos en este proceso. Complementariamente debemos añadir que, si se considera que la resolución de 4 de junio de 2003 de la misma Secretaría de Estado de Justicia ya había concedido a otros integrantes de los órganos jurisdiccionales el correspondiente día de descanso para los funcionarios, (o bien para los Juzgados Centrales de Instrucción con las compensaciones establecidas para otro personal), más que un cambio de criterio a través de las resoluciones y de los acuerdos dichos lo que tenemos ahora es una interpretación más ajustada a la realidad de los hechos posteriores con los mismos planteamientos del derecho supranacional que ha venido siendo aplicado anteriormente con carácter restrictivo a los Jueces y Magistrados que se han hallado en esta situación; y más bien lo que corrobora la interpretación consignada en aquellos precedentes de las sentencias de estos órganos jurisdiccionales Centrales, que también se ponderan ahora, es una atenta observación y acogida de la nueva luz que arroja la misma regulación sobre la protección de la seguridad y de la salud del personal dependiente, en este caso, de la Administración de Justicia con los mismos parámetros normativos . Así es que verdaderamente no estaríamos ante un cambio de regulación, antes restrictiva, ahora permisiva, sino ante una acogida, en la nueva regulación reglamentaria, de una interpretación que era perfectamente posible y más ajustada y recomendable que la contraria, según la normativa y la jurisprudencia supranacional dominante en los términos que han quedado explicados....'
VII.Actualmente los preceptos del reglamento 1/2005, versión 2013, que invoca el demandante dicen lo siguiente: ' ... Sección Quinta. El servicio de guardia en el resto de partidos judiciales con Juzgados de Instrucción y Partidos Judiciales con Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. Art. 60 ... 3. El horario de actuación de estos Juzgados de guardia durante los siete primeros de actuación de cada servicio de guardia será el siguiente: a) En aquellos partidos judiciales en que se encuentren separados los Juzgados de Primera Instancia respecto de los de Instrucción y en aquellos otros que, aun sin existir tal separación, cuenten con más de tres Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, el Juzgado de guardia desempeñará su función en régimen de jornada partida, actuando el órgano que por turno corresponda de 9 a 14 horas en horario de mañana y de 17 a 20 en sesión de tarde, de lunes a sábado. Los domingos y festivos el Juzgado en funciones de guardia prestará servicio de 10 a 14 horas. Al término del servicio de guardia ordinaria, el Juez que lo haya prestado podrá dejar de asistir al despacho el propio día de conclusión de la guardia, o, dentro de los tres días laborables siguientes, según las necesidades del servicio, siempre que no haya actuaciones pendientes derivadas de la guardia, ni señalamientos, participándolo al Juez Decano para que pueda proveerse su ordinaria sustitución, conforme a lo establecido en el número tres del artículo 54. ......Sección Sexta. El servicio de guardia en los partidos judiciales con un único Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Artículo 61.1. En aquellos partidos judiciales en que exista un único Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el servicio de guardia será permanente y se prestará durante la jornada ordinaria de trabajo, sin que la misma experimente alteración alguna. Si bien, fuera de dicha jornada, el Juez y el Secretario del Juzgado, así como el funcionario o funcionarios a los que por turno corresponda, permanecerán en situación de disponibilidad y en condiciones de continua localización para atender puntualmente a cualesquiera incidencias propias del servicio de guardia que pudieren suscitarse, en cuyo caso se incorporarán al mismo de forma inmediata. 2. En los juicios de faltas en que no sea preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, el Juez procederá a su señalamiento inmediato. En los juicios de faltas en que sea preceptiva la intervención del Fiscal, el señalamiento se realizará con arreglo a un calendario mensual, elaborado con antelación de acuerdo a los criterios establecidos por la Sala de Gobierno correspondiente, debiendo concentrarse en unas mismas fechas todas aquellas actuaciones que requieran la presencia del Ministerio Fiscal. Estas fechas preestablecidas serán distintas, en la medida de lo posible, para los distintos Juzgados de la provincia. A tal fin, la Sala de Gobierno oirá a los Jueces afectados y se coordinará con la Fiscalía de la Audiencia Provincial correspondiente. La realización de las audiencias de las partes previstas en los
artículos 798 y 800 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en causas sin detenido seguidas por las normas del procedimiento de enjuiciamiento rápido se señalarán en las fechas expresadas en dicho calendario de señalamientos con intervención del Ministerio Fiscal. A tal fin, al calendario de actuaciones se le dará la publicidad prevista en el artículo 46.2 del Reglamento, con la finalidad de que la Policía Judicial realice las citaciones que la Ley le atribuye en estos supuestos para estas fechas. Los Jueces y Secretarios podrán ausentarse de sus destinos en semanas alternas desde el final de las horas de audiencia del sábado hasta el comienzo de la audiencia del primer día hábil siguiente, sin que ello afecte a sus deberes de residencia y de dedicación al cargo. 3. Las Salas de Gobierno promoverán el oportuno sistema de sustituciones a fin de garantizar la adecuada prestación del servicio. 4. El Presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente podrá dejar sin efecto, mediante resolución motivada, el régimen de ausencias previsto en el apartado 2 de este artículo en aquellos concretos casos en que su disfrute suponga una grave perturbación para el normal funcionamiento del Juzgado afectado. 5. En aquellos partidos judiciales en que, existiendo separación entre los Juzgados de Primera Instancia y de Instrucción, la oficina de Registro Civil la desempeñe en régimen de exclusividad un solo Juzgado, se aplicará al Juez titular del mismo idéntico régimen de ausencias en fines de semana alternos que el previsto en el apartado 2 de este precepto, con las prevenciones adicionales recogidas en sus incisos 3 y 4. Sección Séptima. El servicio de guardia de los Juzgados de Menores en las poblaciones en que existan cuatro o más Juzgados de tal naturaleza . '
VIII.A esta regulación hay que conectar la doctrina que ha sido expuesta porque existe la misma fundamentación del derecho supranacional, bien que referida al desempeño de un funcionario del Ministerio Fiscal que trabaja en aquellos órganos jurisdiccionales, y sin perjuicio de esa analogía que se hace con la retribución, desde el año 2013 al trabajo de Jueces y Magistrados en el desempeño de sus distintas tareas jurisdiccionales. No entendemos justificada la alegación del Abogado del Estado de que la directiva no puede ser aplicada a los fiscales, porque no se nos suministra razón alguna para entender que la solución en el caso de los fiscales debe ser distinta de la aplicada a los funcionarios de la Administración de justicia, a los secretarios, y a los propios titulares de los órganos judiciales, en esa evolución histórica que ha ido explicitando un criterio que ya estaba contenido en el año 2003 en aquella norma supranacional. Tampoco compartimos en su totalidad la alegación de la parte demandante de que al Ministerio Fiscal sí se le había reconocido con anterioridad el derecho al disfrute de este tipo de guardias y que la parte actora, al no verlas percibidas, debería ser indemnizada; pues se trata de una afirmación extraída del Acuerdo CGPJ de 2013 que por otra parte resulta contradictoria con la pretensión del reconocimiento, por primera vez, de este tipo de indemnizaciones, y, como decimos, no es fundamental para estimar o desestimar su demanda; porque insistimos: su derecho dimana de la propia normativa supranacional y no de las resoluciones e instrucciones reglamentarias dictadas en estos años conforme al derecho interno. Cuestión distinta es el alcance de la retribución que también se postula en el acto del juicio oral; la parte demandante propone un criterio que no ha sido contradicho por la Administración en vía administrativa porque no ha ofrecido ninguno. Y este criterio, que es semejante al que se ha aplicado en otras ocasiones a similares reconocimientos por reclamaciones de otros magistrados por éste, y por otros Juzgados Centrales, es el que hay que acoger aquí; con otra perspectiva la Administración tampoco nos ofrece ningún criterio para discriminar la distinta retribución de las guardias de localización o de disponibilidad frente a las guardias presenciales, por lo que tampoco podemos ponderar el distinto alcance del derecho al descanso que pudiera parecer justificado diferenciar en uno y otro caso; y, al no poder diferenciar la mayor o menor intensidad del derecho al descanso, o su mayor duración en uno u otro caso, porque la Administración no lo hace, no podemos traducirlo por equivalente económico, en cantidades diferenciadas para las cuales tampoco la Administración ofrece indicación alguna. Con todo, hemos visto existe una oscilación entre el número de guardias y el módulo de cálculo que se utiliza para reclamarlas y, atendiendo a la propia declaración que se hace en el acto del juicio oral por la parte demandante, resulta que estamos refiriéndonos a 27 guardias con un módulo de 200 € por guardia, lo cual refleja una cantidad total de 5400 €, no de 5800, 31 , como anteriormente indicaba; y ésta es la cantidad que, en concepto de indemnización por los descansos no disfrutados, en razón de las guardias realizadas se le reconoce con estimación parcial de la presente demanda .
IX.En cuanto a las costas, razona la parte demandante sean impuestas a la Administración demandada puesto que ha debido concurrir con letrado y a esta sede central, muy lejos del domicilio donde reside, invocando lo dispuesto por el
artículo 32 LEC 1/2000 . También argumenta que pudo haberse realizado este juicio por escrito y que la Abogacía del Estado ha insistido en que se celebre vista oral con inútil asistencia del interesado debiendo soportar un gasto que no era preciso teniendo presente el carácter meramente jurídico de la controversia. Pero, a la vista de lo que dispone el
artículo 139 LJCA , el criterio de este Juzgado Central seguido en otros casos y por el momento es no imponer las costas a la parte vencida dada la dificultad jurídica de la argumentación que se viene utilizando para resolver estos contenciosos.
Por lo expuesto y
En nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo suscitado contra la desestimación presunta por silencio negativo de la Administración demandada en la reclamación formulada en su día, condeno a la Administración a que reconozca el derecho al demandante a obtener el importe de 5.400 €, en compensación del descanso no disfrutado por el servicio de guardias prestadas, y lo abone efectivamente, más los intereses legales de rigor, por los propios fundamentos jurídicos contenidos en esta Sentencia.
COSTAS: no hay expresa imposición a la Administración demandada, dada la dificultad jurídica del presente asunto, de acuerdo con el
art. 139 LJCA 29/1998 .
Notifíquese en debida forma esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que esta Sentencia es firme y que contra ella no cabe recurso de apelación, según los términos de los
arts. 81 y ss. de la LJCA 29/1998 ante la Sala jurisdiccional de esta misma Audiencia Nacional.
Devuélvase, en su caso, el expediente administrativo al órgano de procedencia, con certificación de esta resolución para su conocimiento y debida ejecución, dejando constancia del índice en los autos. Interésese acuse de recibo de dicha comunicación en el plazo de diez días y recibido que sea procédase al archivo del procedimiento dejando nota en el libro de registro.
Así por esta Sentencia, lo declaro mando y firmo.
EL MAGISTRADO
ADOLFO SERRANO DE TRIANA
