Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 78/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 930/2021 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 930/2021

SENTENCIA NÚMERO 78/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 421/2020, en el que se impugnaban Resoluciones del Departamento de Gobernanza de la Diputación Foral de Gipuzkoa, -en adelante, -DFG-, de 24 de julio de 2.020, desestimatorias de los Recursos de Alzada interpuestos frente a comunicaciones de cese, o de falta de nombramiento, como Técnicos/as Medios/as de Apoyo para el programa de la Campaña de la Renta, como consecuencia de medidas preventivas adoptadas con motivo de la pandemia del coronavirus SARS-COV-2.

Son parte:

- APELANTES: D.ª Valentina, D.ª Verónica, D.ª Violeta y D.ª Yolanda, representadas por la procuradora D.ª MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigidas por la letrada D.ª IRATI AIZPURUA ALQUEZAR.

- APELADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigida por el letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ PÉREZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D.ª Valentina, D.ª Verónica, D.ª Violeta y D.ª Yolanda recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente.

La Administración apelada se opuso a la admisión del recurso de apelación, dictándose auto de 28 de octubre de 2021 por el que se tenía por debidamente admitida la presente apelación; y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10 de febrero de 2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-En la presente apelación, las personas físicas recurrentes cuestionan la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián de 31 de mayo de 2021, que desestimaba el R.C-A nº 421/2020, promovido contra Resoluciones del Departamento de Gobernanza de la Diputación Foral de Gipuzkoa, -en adelante, -DFG-, de 24 de julio de 2.020, desestimatorias de los Recursos de Alzada interpuestos frente a comunicaciones de cese, o de falta de nombramiento, como Técnicos/as Medios/as de Apoyo para el programa de la Campaña de la Renta, como consecuencia de medidas preventivas adoptadas con motivo de la pandemia del coronavirus SARS-COV-2.

Como sinopsis, la referida Sentencia analizaba la pretensión de las cuatro recurrentes relativa a su separación de dicho cometido como consecuencia de encontrarse embarazadas y ser consideradas como personal sensible ante dicha situación epidémica. Y tras aludir igualmente a las razones opuestas por la Administración Foral, hacía un recorrido por el expediente administrativo del que deducía que solo en el nivel de riesgo 1, en actividades sin contacto con personas, podían ejercer su trabajo, de manera que, siendo la actividad presencial para todo el personal, -bien de cara al público o bien en el servicio de atención telefónica, a elección de los interesados según su puntuación en pruebas de selección-, no habrían sido objeto de un trato distinto por razón de su embarazo, sino por causa del procedimiento de prevención establecido al efecto que abarcaba también a otros grupos vulnerables que se detallan, dado el riesgo de contagio por contacto con los contribuyentes asistentes a las oficinas a realizar declaraciones mecanizadas, como con el resto de empleados, realizaran o no la atención telefónica, todo lo cual determinó la actuación de la Administración sin ánimo de discriminación al no darse prueba de otros supuestos en iguales circunstancias que recibieran diferente trato. Se incide en que la posibilidad de integrar a las demandantes en la atención telefónica del servicio quedó eliminada por haber optado ya a ella diez interesados con mejor posición en las listas y no poderse técnicamente hacer desvíos de llamadas a domicilio de las interesadas a modo deteletrabajo.

En esta segunda instancia, las colitigantes formulan sus argumentos contrarios a dicha resolución, por medio de escrito de 27 páginas, -folios dobles 2 a 14-, que se esquematiza del modo que sigue;

-Varios enunciados del escrito se refieren a errores de hecho de la Sentencia en diferentes aspectos; (sobre protocolo de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente al SARS-COVID-2; sobre las comunicaciones de 23 y 24 de abril de 2.020; sobre los informes médicos; sobre el carácter presencial de la campaña y la imposibilidad de realizarla de manera telefónica o mediante trabajo a distancia; o sobre la prueba testifical practicada; o también, por'error de hecho por incongruencia omisiva'(sic).

-En otra fase alegatoria subsiguiente se hace mención a la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad de los arts. 14, 23 y 103.3 CE; de la normativa de la DFG sobre gestión de listas para plazas de carácter temporal; del requisito de capacidad funcional física y psicológica para participar en la Campaña de la Renta o de la normativa COVID; de la normativa de PRL. También se cuestiona la interpretación sobre el fraude de ley opuesto por la Administración recurrida; sobre el derecho a la igualdad por embarazo y principio de no discriminación, con amplia cita y recensión de sentencias, -páginas 16 a 24-. En el motivo decimoprimero, y aludiendo a la falta de individualización en los actos administrativos de las situaciones de las recurrentes, se centra en la situación de dos de ellas. (Sras. Valentina y Verónica).

Opuesta la Administración demandada, -f. 31 a 38-, realiza primero una descripción de la sentencia recurrida y de las alegaciones de las apelantes, -apartados primero y segundo-, continuando con la oposición a la admisión del recurso por razones de cuantía, y con exposición de las razones de fondo que abonan, a su criterio, la desestimación del recurso, -alegación cuarta-, en que sostiene que no se ha dado vulneración del principio de igualdad y que se pretende obviar la situación de pandemia existente en varios aspectos, (falta de informes médicos) rechazando que se debiese acordar la suspensión de contratos cuando, al contrario, considera evidente que no debía nombrarse a las interesadas por la imposibilidad de realizar las funciones de los puestos a ocupar. No cabe por ello aplicar la jurisprudencia sobre igualdad que se invoca ni los artículos 10 y 13 de la Ley 3/2007.

SEGUNDO.- Con este inicial enunciado de las cuestiones de la segunda instancia, (una vez ya despejada la incidencia sobre admisión por medio de Auto de 28 de octubre de 2.021, -f. 117/118-), una primera y necesaria precisión sobre formas procesales es que el Recurso de Apelación, como remedio devolutivo ordinario frente a Autos y Sentencias de los artículos 80 y 81 LJCA, no está sujeto a exigencias tasadas de estructura impugnatoria como es frecuente, en cambio, en los recursos extraordinarios.

De ahí que la articulación mediante motivos diferenciados de infracción de formas o garantías procesales, o de infracciones de hecho y de derecho, aun no estando sustraída a la libertad de las partes, no deja de resultar extraña a su contextura, esencialmente dirigida a exponer de manera informalista, directa, clara y precisa, los fundamentos críticos que el apelante profese frente a la sentencia de instancia, como objeto exclusivo de revisión en este grado de apelación.

En el caso presente, el exhaustivo afán de las partes apelantes en desacreditar cada afirmación o silencio de la Sentencia, lleva a una confusa e inexacta profusión de motivos de hecho y de derecho, cuya respuesta solo puede darse por el tribunal desde la concentración temática y la búsqueda de rasgos comunes de los contenidos dispersos y las calificaciones cambiantes de cada entrada o inciso impugnatorio. Sentido que no es ajeno, en cambio, a la más breve y sintética contestación que la Administración ha desarrollado en este ramo separado.

Con este propósito, lo primero que se va a abordar es si la sentencia incurre en incongruencia omisiva, que es aspecto que se repite en ocasiones, ya como 'error de hecho'o como 'error de derecho', .-motivos sexto u octavo-, con ocasión de destacar qué argumentos de la parte recurrente sobre la gestión de listas, o sobre la situación de fraude denunciada de contrario, no han sido respondidos por la sentencia, y que necesariamente debe decidirse de modo negativo, reafirmando que la sentencia de instancia no presenta déficits en materia de motivación ni de congruencia.

Dejando para un lugar seguido el aspecto de la congruencia, es afirmable sin necesidad de mayores elucidaciones ni extensa citas, que la Sentencia apelada satisface los estándares de motivación precisos, que no pueden quedar al criterio de los litigantes en cuanto a su extensión, ni en cuanto al contenido, ni en cuanto al cómo la resolución debe resolver las cuestiones a debate, pues no está prescrita la necesidad de que deba desdecir o refutar de manera explícita cuantos alegatos incluya cada una de las partes.

De la STS de 6 de octubre de 2.015 (ROJ: 4192/2015) Recurso: 2299/2014, extraemos esta recapitulación de ideas respecto de la motivación de las sentencias.

'A la motivación se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, aquí parcialmente invocados.

Es significativo que en ninguna de las antedichas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

El art. 218 de la vigente LEC 1/2000 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

En el plano constitucional el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero declaró que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone, 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi'( STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4). Pues, 'la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985 de 8 de mayo).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2).

Respecto a la doctrina legal sobre la incongruencia, (que es lo que nominalmente denuncian las apelantes) está ampliamente consolidada, y recordamos alguna sentencia de esta misma Sala y Sección, como la de 26 de mayo de 2015, ROJ: STSJ PV 1599/2015) en R.C-A nº 278/2014, que dice al respecto;

'Respecto de la incongruencia, apunta entre otras muchísimas la STS de 28 de marzo de 2.003, (Ar. 3.034), siguiendo esos criterios jurisprudenciales constantes, que se da, 'siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita' ( SSTS. Sala Primera de 18 de Noviembre de 1.996, ( Ar. 8.213 ), de 5 de Noviembre de 1.997, (Ar. 7.884), y de 31 de marzo de 1.998, (Ar. 2.038), entre otras muchas), exigiéndose para ello según la Jurisprudencia de este Tribunal (Sentencia de 6 de Junio de 1.998, entre otras) «la confrontación entre los pronunciamientos de su parte dispositiva y el objeto del proceso, de la que se deducirá la adecuación, o no, entre el resultado que pretenden obtener los litigantes, los hechos que sustentan sus pretensiones y las razones jurídicas en que se basan», toda vez que el vicio de incongruencia, entendido como un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formulan sus pretensiones puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación de la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza quesuponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia judicial,como se indica en la Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de Mayo de 1.998 , (Ar. 4.630).'

Y esa constante Jurisprudencia dice asimismo que los órganos judiciales de lo Contencioso-Administrativo, (....) 'están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones de las partes y de las alegaciones formuladas para sustentar el recurso y la oposición, de tal manera que existe incongruencia tanto cuando la sentencia se detiene, 'citra petita partium', yomite resolver sobre alguna de las pretensiones formuladas,como cuando resuelve 'ultra petita partium' sobre pretensiones no formuladas y, finalmente, cuando se desvía de los términos en que se plantea la controversia y falla 'extra petita partium' sobre cuestiones diferentes de las planteadas'. -De la STS de 16 de febrero de 2.009. (RJ. 1.800).

A la luz de esa doctrina legal, en el presente caso resulta insoslayable la conclusión de que la sentencia no aqueja incongruencia omisiva o ex silentio, como de manera un tanto imprecisa parece sostenerse.

TERCERO.-Respecto a las demás infracciones que se definen por la parte recurrente como errores de hecho, lo que se desprende en rigor es que predominan las discrepancias con la interpretación que la Sentencia realiza respecto de determinados elementos normativos, de carácter ordinario o constitucional, Y así;

-La sentencia consideraría que de acuerdo con el Procedimiento de actuación del Ministerio de Sanidad para los Servicios de PRL, las embarazadas solo pueden iniciar o continuar en su actividad laboral en el nivel de riesgo 1, mientras que las recurrentes, entendiendo que esa conclusión no habilita para el cese o la dejación de nombramiento, oponen que esas previsiones del Protocolo deben integrarse en el contexto normativo de la Prevención de Riesgos Laborales regida por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de modo que, de existir riesgo para la maternidad biológica, la empleadora deberá adaptar el puesto, o si no es posible, destinarle a otro exento de riesgo y, de no ser esto posible tampoco, se dará el paso de la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo con derecho a la prestación de la Mutua de Accidentes de Trabajo, todo ello mediante el oportuno informe. En ningún caso cabria, en cambio, la exención de nombramiento que se ha producido en el caso.

-No obstante lo anterior, -y sin detenerse en esa conclusión-, el sustrato de la controversia se adentra por medio del recurso de apelación en diferentes cuestiones relativas a la debida justificación de todas esas previas fases y situaciones intermedias de carácter conservativo del empleo, tales como le necesidad de que el trabajo fuese presencial y no realizable telefónicamente o a distancia, de modo que, p.e, el motivo cuarto sostiene que podrían haber sido destinadas a las oficinas sin atención al público o mediante llamadas de teléfono sin contracto personal, y en suma, instan a que en segunda instancia se revise la prueba asumida en la primera.

Sin embargo, como refleja, entre otras, la Sentencia de esta misma Sección de 20 de julio de 2017 (ROJ: STSJ PV 2708/2017), en la Apelación nº 628/2.017;

'Discutida por la apelante la conclusión probatoria obtenida en la instancia, tal discrepancia valorativa debe necesariamente ser resuelta, atendidos los criterios jurisprudenciales que delimitan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, a saber:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia, y solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recursos de casación nº 3865/2003, 9742/2003 y, 7568/2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

En aplicación de esta doctrina, cabe discutir en sede de apelación la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador, más la facultad revisora del Tribunal 'ad quem'al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo cabe atender la pretensión de la apelante.'

En este caso, es en el F.J Tercero de la Sentencia, -folios 23 a 25 de este ramo-, donde el Juzgado 'a quo'examina esa resultancia de la prueba en los aspectos relativos a las alternativas sobre los ámbitos y modos de la prestación del servicio por las recurrentes, y obtiene conclusiones que no son nada erráticas ni imprevisibles respecto de los elementos disponibles al afecto, al punto de que las apelantes tampoco contraponen elementos específicos de acreditación de sus tesis sobre oficinas sin público o sobre servicios telefónicos sin contacto personal, (siempre referibles a la Campaña de la Renta) de manera que la revisión de esa valoración se presenta como voluntarista u escasamente sustentada en verdaderos hechos acreditados.

-Otras consideraciones subsiguientes de la parte recurrente se centran en la interpretación que la Administración demandada atribuye a las listas para las plazas de carácter temporal según su propia normativa, de la que cita los arts. 7, 8 y 9, terminando por proclamar que la Administración tiene el deber de llamar por orden de puntuación en la lista y cumplir con los principios de igualdad mérito y capacidad al respecto.

Pues bien, esta conclusión se presenta como irrefutable y constituye la antesala y presupuesto de la respuesta definitiva a nivel de legalidad ordinaria de que, en efecto, la inviabilidad de que las empleadas públicas temporales pudiesen desempeñar su cometido en estancias o dependencias sin riesgo, no facultaba a la Administración empleadora para su cese con el solo soporte de las instrucciones emitidas por el Ministerio de Sanidad con fecha de 8 de abril de 2.020 en relación con el SARS-COVID-2, prescindiendo del régimen ordinario de baja laboral o de riesgo que de conformidad con la Ley 31/1995, en sus artículos 25 y 26, procediera, y convirtiendo la excepcionalidad de la situación sanitaria en un cheque en blanco para arbitrar medidas de una paladina marginación del ordenamiento general aplicable, como, por ora parte, no consta en medida alguna que se llevase a efecto con ningún otro empleado que fuese identificable como especialmente 'vulnerable',de acuerdo con los referidos protocolos.

CUARTO.-Por tanto, en la medida en que esa vulneración primariamente apreciable a nivel de legalidad ordinaria puede integrarse igualmente en el presupuesto del trato constitucionalmente proscrito, se va a hacer una seguida cita de los propios precedentes de esta Sala que, entre otros, han examinado situaciones de relativa colindancia con la que en este proceso se plantea, y que son las que seguidamente se trascriben en párrafos seleccionados;

Así, la invocada Sentencia de la Sección 3ª de 15 de diciembre de 2006 (ROJ: STSJ PV 1472/2006) en Recurso de Apelación nº 184/2004, en que se propugnaba que;

'El caso que nos ocupa no puede dejar de contemplarse desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales y la protección de la salud, y es en este aspecto donde ha de tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales.

La situación de riesgo y/o peligro para la salud de las trabajadoras ha sido valorada por el legislador para las situaciones de maternidad y post-parto, habiéndose previsto ex profeso un periodo de descanso obligatorio post-parto de seis semanas en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores , así como una obligación legal que tiene por destinatario al empleador, incluida en este concepto la Administración Pública, impuesta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en virtud de la cual el empleador ha de garantizar la protección de la salud y no empleará a todo aquel/la trabajador/a que por su estado biológico pueda ver comprometida su propia salud.' (....)

La Juzgadora estima la demanda, aplicando a sensu contrario diversa jurisprudencia en materia laboral, que le conduce a declarar que la actora, al objeto de evitar discriminación indirecta, debía haber sido contratada por Osakidetza al corresponderle por el lugar que ocupaba en la Lista de contratación temporal el contrato que le fue ofertado, y en cumplimiento de la obligación de Osakidetza y de cualquier empresario de proteger a la mujer trabajadora, respetar cuando menos el periodo de seis semanas posteriores al parto, derecho irrenunciable para la mujer trabajadora, y continuar prestando servicios en el resto del periodo de licencia por maternidad, al haber sido su deseo el ser contratada o comenzar a trabajar. (....)

Tal planteamiento exige precisar, en primer lugar, que, tal y como se apunta por el Letrado apelante, la Juzgadora reconoce el carácter irrenunciable para la mujer trabajadora del derecho al descanso por maternidad durante las seis semanas posteriores al parto; precisamente la conclusión a la que llega, anteriormente expuesta, es perfectamente respetuosa con el contenido del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Y en segundo lugar, la interpretación que postula de ese precepto viene amparada de modo pleno por el Tribunal Constitucional, en la reciente sentencia STC 214/2006, de fecha 3 de julio de 2006, donde se analiza un caso en el que se aplica de manera analógica el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores a un supuesto de suspensión de la demanda de empleo por el INEM a una trabajadora durante el periodo de descanso obligatorio por maternidad, otorgando el amparo solicitado por la recurrente al entender vulnerado con esa actuación de los Servicios de Empleo el derecho a no ser discriminada por su condición de mujer ( artículo 14 C.E), con fundamentos que devienen de aplicación al presente caso, en tanto que en el enjuiciado en la meritada sentencia, al igual que aquí ocurre, la Administración postula una aplicación del artículo 48.4 E.T, que ignora el deber que le compete de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sea real y efectiva, y que le obliga a eliminar los obstáculos que impidan o dificulten la plenitud de tales derechos ( artículo 9.2 C.E ); olvida, en concreto, el deber de garantizar el derecho de acceso al empleo de las mujeres en baja maternal.

No puede por menos esta Sala que extraer de la fundamentación jurídica de esa sentencia los siguientes párrafos, que insistimos, avala en integridad el pronunciamiento de instancia:

'(...) Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3), hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundanno sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujertrabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo'( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).

Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada (...) E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3, 'no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer.'

(....) Por el contrario, para la determinación del alcance de las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, hemos recordado que resulta preciso atender a circunstancias tales como 'la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)' ( STC 109/1993, de 25 de marzo , FJ 6); y que 'existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él' ( STC 128/1987, de 16 de julio , FJ 10).'

De esta misma Sección 1ª es la Sentencia de 14 de febrero de 2.011 (ROJ: STSJ PV 5274/2011) en el R.C-A nº 614/2009, y proceso en que se impugnaba resolución que excluía a la recurrente de los listados para ser adjudicataria de la ayuda de transporte del programa del Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca (Álava), dentro del Plan de Acción Social para el año 2.008. En ella se decía en párrafos también seleccionados que;

'Invoca la Ley 3/2.007, para la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres, detallando su artículo 6 º a efectos de la definición de la discriminación directa e indirecta, y su artículo 8º sobre discriminación por embarazo o maternidad, como situación que incide de forma exclusiva sobre las mujeres y que, de acuerdo con la doctrina constitucional que cita, impide cualquier perjuicio laboral derivado de tal estado. Se menciona finalmente que la redacción del posterior programa para 2.008-2.009 ha corregido parcialmente esta situación, al limitar la no percepción de las ayudas a los meses en que los funcionarios se encuentren en situación de baja laboral.

(....) Sin embargo, -y aunque se acometa más adelante tal objeción de procedimiento, una vez puesta en la debida perspectiva la cuestión debatida en función del eventual trato discriminatorio que pueda llegar a ser apreciado-, no ofrece mayor duda que una exclusión como la impuesta por el apartado 3.2 de dicho programa, (independientemente de que se traduzca en la certificación de contenido negativo prevista por el apartado 4.2), tiene un contenido material y sustantivo que resulta susceptible de infringir preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria, con lo que la solución de la controversia no puede quedar limitada a constatar que el órgano administrativo competente para resolver sobre las listas de incluidos y excluidos, conoció de una solicitud que no satisfacía los requisitos formales de la convocatoria por ausencia de tal certificación, cerrando el paso a todo debate sobre la validez sustancial de esa causa de eliminación de la ayuda.

En tal sentido, basta con tener en cuenta los conceptos que expresa la invocada Ley 3/2.007, de 22 de Marzo, y, muy en particular, su artículo 8 º, sobre 'Discriminación por embarazo o maternidad.', que califica de 'discriminación directa por razón de sexo', 'todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad',para llegar a la conclusión que la aplicación de un régimen de ayuda social de transporte para los desplazamientos al trabajo que excluye a la funcionaria embarazada que se encuentra en situación de baja por problemas surgidos en el proceso de gestación, y exclusión que se extiende a todo el período anual independientemente de que la situación de baja dure algo más de un mes, encaja de modo manifiesto en tal figura discriminatoria,y supone un trato desfavorable plenamente relacionado con la situación de embarazo, muy al margen de que la situación, (aun desde su más hipotética legalidad), incidiese también sobre el concepto de 'discriminación indirecta'del artículo 6.2 de la Ley.

Ello será así, al margen de que el criterio que el apartado 3.2 del programa de la ayuda, englobe de manera indiferenciada la situación de la mujer embarazada con otras situaciones de baja obedientes a distintas causas, penalizando a todas ellas por igual, pues no es objeto del presente proceso determinar si esa disposición o previsión reviste, (o revestía) justeza y adecuación a derecho en su sentido global, ni queda descartada esa discriminación porque no concurra alegada y acreditada afección al principio genérico de igualdad constitucional del artículo 14 CE , en la medida en que se trate de manera igual a todos los supuestos equiparables, (que pueden incluir dolencias y causas tan graves o más que la padecida por la recurrente), sino que se examina el supuesto de hecho desde la perspectiva de las discriminaciones específicas que contempla el precepto constitucional, y en esa perspectiva, no se busca un término de comparación valido asequible, sino que, como dice la jurisprudencia constitucional, ( STC. 92/2.008, de 21 de Julio ) 'la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 C.E . cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral ,no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Como ha recordado en diversas ocasiones este Tribunal, este tipo de discriminación no comprende solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (...). Hemos afirmado así que «la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo»( STC. 182/2.005, de 4 de julio , F. 4)'.

En definitiva, esos postulados de la doctrina constitucional no son contemplados por la sentencia de instancia -F.J Tercero-, que confía el ajuste a la legalidad de todo orden a la concurrencia de esos otros motivos justificativos -como se pretende con la excepcionalidad de la situación sanitaria-, y a la afirmada ausencia de ánimo discriminatorio por la condición de las empleadas embarazadas, entendiendo que la falta de entrada en juego del principio genérico de igualdad por no haberse identificado ese tertius comparationiscomo referido a otras embarazadas (o a otros afectados por causas de vulnerabilidad distintas), subsana toda invocación de discriminación prohibida, lo que, como decimos, queda rotundamente enervado por dicha doctrina.

QUINTO.- En consecuencia, la apelación debe prosperar, con la precisión de que los efectos del restablecimiento de la situación jurídica conculcada han de alcanzar a las cuatro recurrentes sin ninguna diferencia fundamental, y abre paso a la determinación de las consecuencias de restablecimiento que de la infracción se derivan.

En tal sentido, el escrito de demanda instaba la adopción de medidas de ejecución 'in natura',de nombramiento para el servicio de las recurrentes en determinados puestos y condiciones, y, de modo subsidiario, -folios 18 y 19 de los autos de primera instancia-, por ser ya de imposible cumplimiento, se promovía el abono de las retribuciones dejadas de percibir junto con sus cotizaciones y con el cómputo de antigüedad y otras consecuencias administrativas y económicas. Añadidamente, se peticionaba el reconocimiento de una indemnización de 10.000 € para cada afectada por el perjuicio moral que en dicho escrito se argumentaba y 'como efecto disuasorio de conductas a erradicar por parte de la Administración Pública'.

La respuesta se tiene que enclavar en el marco del artículo 31.2 de la LJCA y en restablecimiento por vía de indemnización de las retribuciones dejadas de percibir, respecto de las que existe un reflejo en esta segunda instancia -folios 39 a 41-, pero no una fijación precisa de la parte afectada. A ese concepto deben sumarse aquellos otros efectos económicos y administrativos, directos e indirectos, (cotizaciones, posición en las listas, etc....) que traigan causa del indebido cese, a los que ya se refería nuestro Auto de cuantía de 28 de octubre de 2.021, -f. 117/118 de este ramo-.

Respecto de la adicional indemnización de 10.000 € que se pretende, su fundamento remite al artículo 10 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo al referirse a 'reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias'.

Esta Sala considera a este respecto que las medidas de reparación económica y administrativa aludidas constituyen en sí mismas la compensación proporcionada al perjuicio de todo orden padecido, mientras que no tiene cabida en este ámbito la imposición de sanciones disuasorias, que es facultad de la que, -exista o no ese sistema al que 'en su caso' se alude-, este orden contencioso-administrativo carece plenamente.

SEXTO.-Procediendo la estimación de la apelación, no ha lugar a imposición de costas en segunda instancia. - Articulo 139.2 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Valentina; DOÑA Verónica; DOÑA Violeta Y DOÑA Yolanda CONRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN DE 31 DE MAYO DE 2.021 , Y REVOCAR DICHA SENTENCIA. ESTIMANDO EN LO FUNDAMENTAL EL R.C-A Nº 421/2020, Y ANULANDO LAS RESOLUCIONES DEL DEPARTAMENTO DE GOBERNANZA DE LA DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA DE 24 DE JULIO DE 2.020 QUE CONFIRMARON LOS ACUERDOS DE CESE, O DE NO NOMBRAMIENTO DE LAS RECURRENTES COMO TÉCNICAS MEDIAS PARA EL PROGRAMA DE LA 'CAMPAÑA DE LA RENTA 2019', Y DECLARAR LA NULIDAD RADICAL DE DICHAS ACTUACIONES DISCRIMINATORIAS POR RAZÓN DE EMBARAZO, RECONOCIENDO A LAS RECURRENTES EL DERECHO A PERCIBIR LAS RETRIBUCIONES CORRESPONDIENTES AL PERIODO DE DICHA CAMPAÑA, CON TODOS LOS DEMÁS EFECTOS ECONÓMICOS Y ADMINISTRATIVOS DE DICHOS NOMBRAMIENTOS TEMPORALES, SIN OTROS PRONUNCIAMIENTOS, NI IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0930 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en este ramo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 22 de febrero de 2022.