Sentencia Administrativo Nº 780/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 110/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00780/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

RGS

N.I.G: 30016 45 3 2015 0000020

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000110 /2016

Sobre: URBANISMO

De D./ña. VODAFONE ESPAÑA S.A.U.

Representación D./Dª. LYDIA LOZANO GARCIA-CARREÑO

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE LOS ALCAZARES

Representación D./Dª. CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

ROLLO DE APELACION núm. 110/2016

SENTENCIA núm. 780/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 780/16

En Murcia, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

En el rollo de apelación nº 110/2016 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 73/2016, de 2 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 18/2015 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figura como apelante VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Doña Lydia Lozano Garcia-Carreño y dirigida por el Letrado Don Juan Francisco Gomariz Hernández y como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares, representado por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado Don Juan de Dios Sánchez Galera, en materia de Urbanismo;

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a los demandados para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 4 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 73/2016, de 2 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 18/2015 , por la que se declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo que VODAFONE ESPAÑA S.A.U. había interpuesto frente a la desestimación presunta del recurso de reposición que interpuso frente al Decreto nº 2477/2014 del Concejal Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares por el que se le denegaba la solicitud de licencia de obras que dejó interesada el día 16/10/2013 para la modificación y legalización de la Infraestructura y Equipamiento de Telecomunicaciones en la Avda. de la Constitución nº 67 de Los Alcázares, que consistían en la instalación de base de telefonía móvil digital con sus correspondientes antenas sobre la cubierta del Hotel 'Los Narejos', interesando de la Sala que se dicte Sentencia revocándola y declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados, o decretando, subsidiariamente, su anulación, estimando adquirida la licencia solicitada por silencio administrativo positivo y todo ello con imposición de costas a la parte contraria.

Fundamenta su apelación en los siguientes motivos:

1º).-. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la improcedente inadmisión de la prueba propuesta en la instancia.

2º).- Falta de conformidad a derecho de la sentencia recurrida al declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto al concurrir un cambio objetivo en la solicitud de licencia del año 2013 denegada, respecto de las anteriormente solicitadas que ya fueron analizadas en los procedimientos judiciales y administrativos en los que el juzgador a quo ha fundamentado su declaración de inadmisibilidad; un claro cambio normativo que incidiría en la supuesta causa de incompatibilidad opuesta por el Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares y un claro cambio jurisprudencial derivado del cambio de la normativa, y de la interpretación que de la misma han realizado diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

3º).- Compatibilidad de la instalación para la que se solicita la licencia con la normativa urbanística aplicable.

4º).- Obtención de la licencia por silencio administrativo positivo.

5º).- Improcedencia de la condena en costas impuesta en la instancia.

SEGUNDO.- El Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares se opuso al recurso de apelación deducido, interesando de la Sala se dictara Sentencia confirmando la sentencia apelada, con imposición de costas al apelante.

En su escrito de impugnación del recurso alega en síntesis lo siguiente:

1º).- Inexistencia de indefensión y falta de vulneración del principio de tutela judicial efectiva, ya que la prueba denegada en la instancia lo fue por extemporánea con arreglo a los artículos 60.2 de la LJCA y 276 y 278 de la LEC .

2º).- Procedente inadmisión del recurso al concurrir la excepción de cosa juzgada, negando que se hayan producido los cambios objetivos y subjetivos alegados por la apelante, resultando estéril el cambio legislativo y jurisprudencial al que se refiere, ya que el acto administrativo impugnado, esto es, la denegación, por tercera vez, de la licencia solicitada, es un acto de intervención urbanística que no se encuentra enmarcado en la potestad de planeamiento.

3º).- Falta de motivación del recurso de apelación ya que el apelante no rebate, ni cuestiona, el razonamiento contenido en la Sentencia para declarar inadmisibilidad del recurso, limitándose el recurrente a reproducir los fundamentos utilizados en la primera instancia.

4º).- Incompatibilidad de las obras proyectadas con el apartado 5.1 de las NNSS de Planeamiento de Los Alcázares al estar prevista su ejecución sobre la cubierta de un edificio declarado fuera de ordenación por superar la altura máxima permitida, por lo que solo cabe autorizar obras de reparación para el mantenimiento de la actividad legítimamente establecida, conservación y rehabilitación (art. 94 de la Ley del suelo de la Región de Murcia de 2005), y nunca, obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o que supongan incremento del valor de expropiación.

5º).- Inexistencia de silencio positivo ya que el artículo 23.1.b) del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio , de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa lo excluye, siendo reiterada además la jurisprudencia que excluye la obtención de licencias urbanísticas en contra del planeamiento por silencio.

6º).- Necesidad de obtener la licencia de actividad con carácter previo al otorgamiento de la licencia urbanística (art. 218 de la LSRM.)

TERCERO.- Para la debida resolución del recurso que nos ocupa se han de consignar los siguientes antecedentes fácticos relevantes:

1º).- Con fecha 20/12/1999 la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares aprobó el dictamen de la comisión informativa de urbanismo y denegó la concesión de la licencia solicitada por Airtel para la construcción de una mini estación base de telefonía móvil digital en la Avda. de la Constitución nº 67, sobre la cubierta del Hotel Los Narejos, al incumplir lo previsto en el apartado 8.4.1.1 de las NNSS de Planeamiento municipal que contemplaban para dicho emplazamiento 4 plantas equivalentes a 13 metros de altura de cornisa, altura que ya había quedado agotada por la edificación sobre la que se pretendía tal instalación, no siendo impugnado dicho acuerdo, pese a lo cual la solicitante procedió a ejecutar la referida instalación, sin licencia, dando lugar a la incoación del correspondiente expediente sancionador con su pieza de restablecimiento de la legalidad, acordándose en esta por Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento, de fecha 25/1/2001, la imposibilidad de legalizar las obras ejecutadas dada su incompatibilidad con el planeamiento urbanístico ya que lo que permitía la Norma 5.1 era la construcción de torreones de escalera y de instalaciones que debían servir inexorablemente a la edificación principal, bien por cobijar la escalera de salida a cubierta (para el caso de que se disponga como terraza practicable9 o bien por acoger la maquinaria del ascensor, aire acondicionado, calderas, contadores...), no permitiéndose otras instalaciones, requiriéndosele a Airtel Móvil S.A. para que procediera, en el plazo de dos meses que se le concedían, a demoler la obra civil, al desmantelamiento y retirada de las instalaciones correspondientes a la estación base de telefonía móvil y sus correspondientes antenas, restituyendo al cubierta del edificio a su estado anterior a la comisión de la infracción, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Frente a dicho acuerdo de restablecimiento de la legalidad interpuso Airtel Móvil S.A. recurso contencioso-administrativo que se sustanció ante el Juzgado de dicho orden jurisdiccional nº 1 de Cartagena (autos 208/2001) en los que con fecha 22/6/2002 se dictó Sentencia desestimando el recurso por considerar ajustado a derecho el acto recurrido.

Y tras ello se dictó la Resolución de la Alcaldía de 9/7/2002 acordando la ejecución en sus propios términos de la Sentencia, concediéndole a Airtel Móvil S.A. el plazo de diez días para proceder a la demolición de la obra civil y al desmantelamiento y retirada de las citadas instalaciones restituyendo la cubierta del edificio a su estado anterior a la comisión de la infracción, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

2º).- Por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 10/9/2001 se le denegó a Telefónica Móviles España S.A. la concesión de licencia para la construcción de una estación base de telefonía móvil sobre la azotea del Hotel Los Narejos sito en la Avenida de la Constitución, y por resolución de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de 19/11/2001 se declaró la imposibilidad de legalizar la instalación ejecutada sin licencia, siendo recurridos dichos actos ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Cartagena (autos 26 y 30/2002 sustanciados acumuladamente), en los que con fecha 2/6/2003 se dictó Sentencia desestimatoria de los recursos formulados, que tiene el carácter de firme, en la que, entre otros argumentos, se indicaba que como el edificio se encontraba en situación de fuera de ordenación, la obra no era de las permitidas por el artículo 94 LSRM y tampoco podía concederse una licencia provisional, concluyendo por tanto que la estación base para la que se pedía la licencia no era conforme a las normas urbanísticas del municipio de Los Alcázares y, por tanto, no era susceptible de legalización, lo que conducía a desestimar la pretensión de anulación del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Los Alcázares de 10/9/2001,l añadiendo en cuanto a la impugnación de la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Los Alcázares de 19/11/2001 que en la demanda se fundaba en los mismos argumentos en los que se basaba la dirigida contra el acto al que antes nos hemos referido, sin añadir ningún motivo de impugnación específico contra las medidas de restauración de la legalidad contenidas en la resolución de la Alcaldía de 19/11/2001, de modo que, una vez denegada la licencia, la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística es consecuencia obligada, como resulta del articulo 228 de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia , por lo que también esta demanda debía ser desestimada.

SEGUNDO.- Así las cosas, dada la naturaleza revisora del recurso de apelación, hemos de ceñirnos en primer término al examen de la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso apreciada por la Sentencia apelada.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de abril de 2006 , ha realizado un examen de la doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada, declarando lo siguiente:

'El principio o eficacia de cosa juzgada material- que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.'

Sentado lo anterior, como bien se expone en la Sentencia apelada, no se puede obviar que ya ha sido pronunciada una sentencia de fecha 22/6/2002 , que tiene el carácter de firme, por la que se confirmó un acto previo de denegación de una solicitud de licencia para el mismo objeto que había sido deducida el 20/12/1999 y que la citada Sentencia asimismo confirmó el acuerdo de demolición de fecha 25/1/2001, reproduciéndose en el Decreto aquí impugnado, esto es el Decreto nº 2477/2014 del Concejal Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares, por el que se le denegaba a la recurrente la nueva solicitud de licencia de obras para la modificación y legalización de la Infraestructura y Equipamiento de Telecomunicaciones en la Avda. de la Constitución nº 67 de Los Alcázares, los mismos argumentos que se contienen en la referida Sentencia firme, por lo que, si se estimara el presente recurso se incurriría en fraude de Ley, ya que se estaría eludiendo la ejecución de dicha Sentencia en sus propios términos, sin acudir al recurso extraordinario de revisión regulado por la Ley y obviando, de este modo con el planeamiento de este nuevo recurso, el efecto vinculante positivo prejudicial de la cosa juzgada.

Y la Sala sólo puede compartir los acertados argumentos que se contienen en la Sentencia de instancia ya que no han variado las circunstancias que justificaban la orden de demolición y su posterior confirmación judicial, pues por mucho que se modifique el Proyecto de instalación sobre la cubierta del edificio, al encontrarse este fuera de ordenación, siempre vulneraría la instalación el planeamiento, salvo que este fuera modificado.

Por tanto, aunque resulte distinto el nuevo Proyecto, resultan idénticos los argumentos que justifican la denegación de la licencia, ya que la obra se proyecta sobre la cubierta del mismo edificio que se encuentra fuera de ordenación al superar su estructura la altura máxima permitida por las NNSS del Planeamiento.

Por lo expuesto, procede confirmar la Sentencia apelada al resultar inadmisible el recurso interpuesto según disponen los artículos 28 y 69.d) de la Ley adjetiva, dado que el acto administrativo recurrido sólo viene a reiterar una vez mas los argumentos que justificaron ya la denegación de la licencia urbanística para la instalación de una antena de telefonía móvil sobre el mismo edificio de la Avda. de la Constitución de Los Alcázares y desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que proceda examinar los restantes motivos de impugnación alegados.

TERCERO.- Las costas son de preceptiva imposición a la apelante ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por VODAONE ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia nº 73/2016, de 2 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 18/2015 , que se confirma con expresa condena en costas a la apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.