Sentencia Administrativo Nº 781/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1852/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00781/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.852/2.009

Registro General nº 12.172/2.009

SENTENCIA Nº 781

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.852/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Pio , representado por la Procuradora D. Javier Huidobro Sánchez Toscano, y asistida del Letrado D. Luis de Miguel Pérez, contra la Sentencia nº 133 de fecha 6 de mayo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 88/2.008 contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 24 de marzo de 2.008 , por el que se desestimaba el recurso de reposición contra el Decreto de fecha 17 de enero de 2.008 , por el que se requería al hoy recurrente para que en relación con el cerramiento de tres espacios en cubierta del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Esc. NUM001 Planta NUM001 puerta C proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare dos de los cuerpos. Siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido de la Letrada Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la resolución de 14 de abril de 2.008 dictada por la Gerente de Distrito de Retiro desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de enero de 2.008 que acuerda requerir al recurrente para que proceda a solicitar licencia que ampare obras o ajuste estas al contenido de la otorgada, en el Expediente nº NUM002 , debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución y, en consecuencia no haber lugar a su anulación".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por D. Pio , representado por la Procuradora D. Javier Huidobro Sánchez Toscano, y asistida del Letrado D. Luis de Miguel Pérez se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciocho de marzo de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 133 de fecha 6 de mayo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 88/2.008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la resolución de 14 de abril de 2.008 dictada por la Gerente de Distrito de Retiro desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de enero de 2.008 que acuerda requerir al recurrente para que proceda a solicitar licencia que ampare obras o ajuste estas al contenido de la otorgada, en el Expediente nº NUM002 , debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución y, en consecuencia no haber lugar a su anulación".

El Procedimiento Ordinario nº 88/2.008 tenía por objeto, a su vez, el Decreto de la Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 24 de marzo de 2.008 , por el que se desestimaba el recurso de reposición contra el Decreto de fecha 17 de enero de 2.008 , por el que se requería al hoy recurrente para que en relación al cerramiento de tres espacios en cubierta del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Esc. NUM001 Planta NUM001 puerta C proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare dos de los cuerpos.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente D. Pio , representado por la Procuradora D. Javier Huidobro Sánchez Toscano, y asistida del Letrado D. Luis de Miguel Pérez fundamenta la apelación en:

1º.-Que el hoy recurrente solicitó la licencia en fecha 24 de marzo de 2.008, dentro del plazo legalmente establecido por la orden de legalización. Que el recurrente tiene otorgada la licencia por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido mas tres meses desde la presentación de la solicitud.

2º.-Que por otra parte no era necesario la presentación de licencia al estar en presencia de una mera sustitución de materiales por razones de seguridad e higiene, y que la infracción urbanística había prescrito.

3º.-Que la Sentencia del Juez de Instancia ha incurrido en vicio de incongruencia al dar mayor valor probatorio a las pruebas de la Administración

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar sostiene el apelante que solicitó la licencia en fecha 24 de marzo de 2.008, dentro del plazo legalmente establecido por la orden de legalización. Que el recurrente tiene otorgada la licencia por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido mas tres meses desde la presentación de la solicitud.

Obra al folio 30 del expediente administrativo escrito de la parte solicitando la legalización de las obras, con fecha de registro de entrada el día 25 de marzo de 2.008, sin que en este expediente conste que se haya dictado resolución alguna relativa al mismo.

Debemos coincidir con el Juez de Instancia que el objeto del presente del recurso contencioso-administrativo es el Decreto de la Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 24 de marzo de 2.008 , por el que se desestimaba el recurso de reposición contra el Decreto de fecha 17 de enero de 2.008 , por el que se requería al hoy recurrente para que en relación al cerramiento de tres espacios en cubierta del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Esc. NUM001 Planta NUM001 puerta C proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare dos de los cuerpos. El hecho de que posteriormente se solicitara licencia no afecta en nada a la legalidad de la resolución recurrida.

Las alegaciones del recurrente relativas a que tiene la licencia concedida por silencio positivo, no pueden ser estudiadas por no ser objeto de este recurso la concesión o la denegación de la licencia. El recurrente deberá solicitar certificación de acto presunto, con indicación del régimen del silencio, y caso de ser negativo, recurrir en vía administrativa, todo ello sin perjuicio de recordar a la Administración la obligación que tiene de resolver expresamente la petición del recurrente si no lo hubiere hecho ya.

Igualmente indicar que dicha alegación podría tener virtualidad contra la orden de demolición que consta dictada en el expediente administrativo con indicación de que no se solicitó la legalización.

CUARTO.- A continuación señala que por otra parte no era necesario la presentación de licencia al estar en presencia de una mera sustitución de materiales por razones de seguridad e higiene.

Esto es una simple opinión del recurrente porque el artículo 151.1º de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , claramente establece que "Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades y, en particular, los siguientes: c) Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino".

QUINTO.- Por último indicar que en relación a la alegada prescripción de la infracción urbanística y a la incorrecta valoración de la prueba por parte del Juez de Instancia la Sección estima que existen tres hitos o momentos en los que el paso del tiempo tiene influencia decisiva en la tramitación de los Expedientes para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

El primer plazo que limita o impide el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción esta constituido por el transcurso de mas de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas.

En relación a este primer plazo tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , fijan este plazo en cuatro años.

El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro a os del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1º Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el caso de autos consta efectivamente que dos de los cerramientos de la terraza se efectuaron en el año 1.992, pero posteriormente el recurrente realizó unas obras consistentes, según el propio recurrente reconoce en sustituir materiales por razones de seguridad e higiene.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando se realizan obras nuevas, como es el caso, sobre unas obras ya existentes las del año 1.992, realizadas sin licencia, se pierde la prescripción que se había ganado, extremo éste que no menciona claramente la Sentencia de instancia.

La jurisprudencia indica que una vez transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años el edificio no queda legalizado sino en la situación asimilable a la de fuera de ordenación -así, sentencias de 5 de diciembre de 1.987, 10 de marzo de 1.989 , etc.-, pero, innecesario es advertir, tal solución parte de la base de que haya transcurrido ya aquel plazo. Por tanto las obras que se realizaron en el año 1.992 quedaron en situación asimilable a la de fuera de ordenación.

Por otra parte será de recordar la regulación establecida en nuestro Derecho positivo como régimen jurídico específico para los supuestos de "fuera de ordenación" que se extienden no sólo a las construcciones en sí mismas sino también a los usos. Tratándose de construcciones o usos fuera de ordenación, el Plan por regla general no pretende terminar inmediatamente con ellos y puede dejarlos subsistentes con prohibición de consolidaciones o modernización -artículo 60.2 del Texto Refundido-: la modificación de la ordenación urbanística no provoca una demolición de la construcción o un cese inmediato del uso que contravienen aquélla, es decir, no se acelera su fin, pero como no se permite la consolidación o modernización tampoco se dilata artificialmente ese fin. Se trata en definitiva de respetar el plazo de vida natural sin adelantar ni retrasar su muerte, así lo declara la Sentencia de fecha 7 de junio de 1.988 del Tribunal Supremo .

En el caso de autos al quedar acreditado que se realizaron una nuevas obras se renunció a la prescripción que se había ganado.

Este es el criterio que tiene establecido esta Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en la Sentencia 988 de fecha veintidós de mayo del año dos mil ocho , dictada en el recurso de apelación que con el número 171/2.008, la Sentencia nº 505 de cinco de marzo de dos mil nueve , dictada en el recurso de apelación que con el número 2.154/2.008, o en la Sentencia nº 1.917 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve , dictada en el recurso de apelación número 1.029/2.009.

CUARTO.- Una vez que es posible el inicio del Expediente para el restablecimiento de la restauración urbanística perturbada, el transcurso del tiempo, vuelve a tener una importancia decisiva.

Así el citado 42.2º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en la nueva redacción dada por la misma en la Ley 4/1.999 , dispone que "El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. El plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea".

El plazo de caducidad en los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada venía establecido en la Ley 8/1.999, de la Comunidad de Madrid, y actualmente en los artículo 194.7º y 195.4 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece un plazo de 10 meses para la caducidad de estos procedimiento.

El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado esta Sección, baste con citar entre otras la Sentencia nº 114 de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho , dictada en el Recurso de Apelación nº 798/2.007.

Por último debe indicarse que una vez dictada la orden de demolición el transcurso del tiempo vuelve a tener su influencia sobre los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Así operar un nuevo plazo de prescripción, y no de caducidad, y cuyo plazo antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento de a o 2.000 era de quince a os desde que se dictaba la orden de demolición, como se alaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.987 , al entender que la prescripción de una Orden administrativa de derribo firme no tenía lugar hasta el transcurso del plazo de los 15 a os prevenido en el artículo 1.964 del Código Civil contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme, de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias (artículo 4.1º del Código Civil ) para las que los Autos de esta Sala de 16 de octubre de 1.976 y 11 de julio de 1.985 ya tienen aplicado el aludido plazo. Este criterio era aplicado además por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2.000 , cuando se alaba en torno a este tema que la cuestión debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la LPA los actos de la Administración son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución Española y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública. Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince a os del artículo 1.964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria.

Este plazo actualmente es de cinco a os desde que se dictó la orden de demolición, y ello en aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.852/2.009, interpuesto por D. Pio , representado por la Procuradora D. Javier Huidobro Sánchez Toscano, y asistida del Letrado D. Luis de Miguel Pérez contra la Sentencia nº 133 de fecha 6 de mayo de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 88/2.008, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.