Sentencia Administrativo Nº 781/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 153/2012 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 781 / 2014

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Ilmos. Sres/as: !

Presidenta: !

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a uno de diciembre de dos mil catorce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 153/12, promovido por D. Carlos Daniel , Dª. Estrella y Dª. Luisa , contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 25/enero/2012, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15/abril/08 (expediente núm. NUM000 ), en el que han sido partes, los actores, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Ballesteros Navarro y defendidos por el Letrado D. Manuel Mata Gómez, y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Faubel Vidagany y defendida por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por parte de la codemandada HDI SA.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día dieciocho de noviembre último, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formuló el 10/octubre/2008 reclamación ante la Conselleria de Sanidad, manifestando que el 23/octubre/2007, acudió a Urgencias del Hospital de Torrevieja, con dolor en el dorso del pie izquierdo y con limitación de la movilidad del mismo, siendo diagnosticado de esguince del tobillo izquierdo, con tratamiento de inmovilización del pie con férula posterior durante 10 días. Posteriormente, el 27/noviembre, fue remitido a Consultas Externas de Traumatología, donde se le diagnosticó tendinitis; tras concluir el período de rehabilitación prescrito, se constató probable lesión de nervio peroneo, solicitando una EMG. El 4/abril/2008, en el Servicio de Neurofisiología, se concluyó la existencia de lesión en estadio agudosubagudo de la rama profunda del nervio peroneal común izquierdo de grado muy severo próxima a la rama de inervación del músculo tibial anterior izquierdo, sin signos de reinervación en el momento de la exploración. En fecha 14/julio se le diagnostica un cuadro clínico de dolor neuropático y debilidad muscular, que se ratifica el 29/septiembre por el servicio de Neurología del citado Hospital. Considera que existe relación de causalidad entre la inmovilización que se le practicó el 23/octubre/2007 y sus secuelas, reclamando una indemnización de 30.000 €, que en su demanda judicial eleva a 41.708,17 €, y posteriormente a 58.939,84 €.

La Generalitat se opone a su pretensión negando cualquier infracción de la lex artis, y de nexo causal entre la actuación sanitaria y sus secuelas; asimismo considera carente de justificación la suma reclamada en concepto de indemnización. En similares términos se opone a la demanda la aseguradora Zurich SA.

Tales son los términos en que se plantea la presente controversia.

SEGUNDO.- La reclamación de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas viene sometida a un presupuesto de carácter temporal que constituye un requisito ineludible a cuyo cumplimiento se supedita su ejercicio eficaz, pues la certidumbre y seguridad jurídicas impiden el uso tardío de los derechos, y en ello reside el fundamento del instituto de la prescripción ( STS. 10/mayo/2000 ); así, conforme establece el 139.4 de la Ley 30/1992, la acción para exigir la responsabilidad de la Administración tiene un componente temporal,debiendo ejercitarse en el plazo de un año,a contar desde que se produce el hecho que motiva la indemnización o desde que se manifiesta su efecto lesivo ( Ss. TS. 29/Noviembre/1990 , 6/Octubre/1994 , 2/Febrero y 5/Diciembre/1995 y 12/Marzo/1996 , o 31/Marzo/2003 ); en definitiva, desde que se estabilizan los efectos lesivos -principio de ' actio nata'- ( S.TS. 28/Abril/87 ), y que ' en casos de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas' ( art. 142.5º Ley 30/1992 ); en conclusión, el plazo de ejercicio de la acción deberá computarse desde la sanidad del lesionado ( S.TS.10/Abril/2003 ), o desde que el alcance de las secuelas quedó definitivamente determinado ( Ss. TS. 23/Enero o 13/Marzo/2003 ), de modo que pueda plenamente conocerse el alcance de los perjuicios producidos ( Ss. TS. 23/Enero/2001 o 13/Octubre/2004 ). En STS de 28/abril/2010 , se reitera que el plazo de prescripción se inicia en la fecha de determinación de las secuelas y de la efectividad de las lesiones sufridas ' ....., sin que los cuidados que exigiera y la atención médica prestada al menor para el tratamiento de dichas lesiones, permita entender que se reabre el plazo exigido por la ley de un año desde dicha fecha para efectuar la reclamación que, cuando se hizo, estaba evidentemente prescrito'. Doctrina que se reitera en las recientes SSTS de 25/Octubre y 8/Noviembre/2.010 , afirmándose en la primera que ' Los acontecimientos posteriores a dicho diagnóstico, invocados por la recurrente, no son más que diversos tratamientos de naturaleza paliativa de la patología descrita, tratamientos que no alteran la certeza de la lesión crónica y de sus secuelas y que por tanto no impiden que el inicio del cómputo del plazo deba realizarse desde que el diagnóstico se concretó...... tal y como se indica en la sentencia impugnada. En este sentido, nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18/enero y 1/diciembre/2008 y 14/julio/2009 , distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el 'dies a quo' será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance, como ocurrió en el caso enjuiciado'.

El recurrente sostiene en su demanda que a la menor Luisa , a consecuencia de las graves lesiones sufridas por la deficiente actuación sanitaria, le fue reconocido un grado de minusvalía del 53 % por Resolución de 16/junio/2006 de la Conselleria de Bienestar Social, que posteriormente se elevó al 71 % mediante nueva Resolución de 4/marzo/2008; aduce que 'sólo en esa fecha' sus padres y ahora recurrentes, han tenido conocimiento del alcance de sus secuelas, y por ello la reclamación de responsabilidad se planteó en sede administrativa el 15/abril/2008.

Sin embargo, tal planteamiento no puede encontrar acogida; y ello en base a las propias manifestaciones contenidas en la reclamación, en la que explícitamente se reconoce que cuando finalmente se llevó a cabo una Resonancia magnética el 4/mayo/2004, teniendo la menor algo más de dos años de edad, se le diagnosticó su hipertiroidismo, siendo a partir de esa fecha cuando ' ya se han producido con carácter irreversible los daños indicados (retraso en el crecimiento y retraso mental)'. Las secuelas y su alcance eran, por tanto, conocidas en esa fecha, con independencia de la fecha en que se pronunciaran las posteriores resoluciones administrativas de determinación de su alcance incapacitante a efectos de prestaciones asistenciales. Y a mayor abundamiento, las antedichas resoluciones administrativas que fijan su grado de minusvalía, no atienden sólo a la enfermedad del sistema endocrino-metabólico por hipotiroidismo de origen congénito, sino que valoran y tienen en cuenta asimismo su síndrome polimalformativo por enfermedad del SNC de etiología congénita, así como un retraso madurativo sin diagnóstico de etiología no filiada, por lo que propiamente constituirían un plus sobre las lesiones y secuelas vinculadas al hipotiroidismo no diagnosticado que los recurrentes imputan a la deficiente atención sanitaria.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha venido afirmando de forma pacífica y reiterada (por todas, STS de 29/abril/2013, rec. 4002/2012 ), que: ' No puede pretenderse el computo desde que se dicta la resolución del INSS que reconoce la minusvalía del 12% (1/4/2003) pues tal cosa no tiene relación con la estabilización lesional. No obstante, también con ese computo habría que declarar la prescripción. Así lo ha dicho esta Sala en multitud de ocasiones pudiendo citarse la sentencia dictada en el recurso 6372/2009 : o que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12/diciembre/2009 , 15/diciembre/2010 y 26/enero/2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior'.

Los recurrentes intentan sortear esta prescripción aduciendo que nos encontramos ante daños permanentes -sin duda, pretendía calificarlos como continuados-, tesis argumental ésta que tampoco puede encontrar favorable acogida. Recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 10/enero/2014 (rec. 2325/2013 ), que ' Este Tribunal ha distinguido, efectivamente, entre daños permanentes y daños continuados ' entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aún cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los daños continuados, son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad '( Sentencia de 7/febrero/1.997 , .....).

Pero esta distinción no es tanto conceptual o teórica como práctica. Se hace a los solos efectos de decidir si una acción está prescrita o no, para lo que se atiende al momento a partir del cual pudieron valorarse la totalidad de los perjuicios causados por un determinado evento lesivo. Por eso, para clasificar un daño en una u otra categoría, se atiende al momento en que pueden valorarse o cuantificarse esos perjuicios. Así se dice con toda claridad, por ejemplo, en la sentencia de 15 de febrero de 2.011, dictada en el recurso de casación 1.638/2.009 , con cita de otras. Dice esta sentencia -pronunciándose sobre las lesiones físicas a las que normalmente se aplica aquella distinción- que son 'daños continuados' aquellos que no permiten conocer aún los efectos definitivos del quebranto y en los que, por tanto, el 'dies a quo' del plazo para recurrir será aquél en que ese conocimiento se alcance; y que son 'daños permanentes' los que se refieren, por el contrario, a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, así, cuantificables, de suerte que los tratamientos paliativos ulteriores, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.

Aquí se puede comprobar que, como decimos, la distinción entre daños continuados y permanentes lo que pretende es dar una respuesta a aquellos casos en los que no es posible valorar todos los perjuicios causados en el momento en que se produce el hecho generador del daño y en los que, por tanto, no puede tomarse esa fecha como ' dies a quo ' del plazo para reclamar. Y que, desde luego, no es una distinción trazada en razón del carácter definitivo o perdurable del daño, pues tanto los daños 'continuados' como los 'permanentes' tienen esa naturaleza'.

En el presente caso, nos hallamos ante unos daños que cabe calificar de permanentes, pues se producen y valoran, con carácter ya irreversible, en una fecha determinada (2004), que marca el dies a quo para ejercitar la reclamación. Habiéndose sobrepasado con exceso dicho plazo, debe entenderse prescrita la acción.

TERCERO.- Pero aún en la hipótesis de entrar a analizar la pretensión desde el campo de los argumentos de fondo, para no dejar sin respuesta a los recurrentes, dada la gravedad de las lesiones y secuelas sufridas por su hija Luisa , y ante la eventualidad -no acreditada- de que la distinta valoración que la resolución de 2008 realiza de las mismas lesiones ya descritas en la de 2006, se deba no tanto a la aplicación de nuevos baremos, sino a un agravamiento de aquellas, debe tenerse presente que el éxito de su pretensión indemnizatoria, vinculada a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, requiere traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ), que indicar que: ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta '.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que '..... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala '.

Se trata, por tanto, de determinar si los recurrentes han acreditado que las secuelas que padece su hija Luisa sean consecuencia de una mala praxis, al no ajustarse la asistencia médica que le fue prestada a los parámetros que marca la lex artis. Y para ello, cobran especial trascendencia, dado lo especializado de los conocimientos requeridos para valorar la asistencia médico sanitaria prestada al paciente, las pruebas periciales médicas, pues como es sabido, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso y aportando sus conocimientos especializados, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Así las cosas, la tesis sustentada por los recurrentes es que las secuelas de su hija Luisa traen causa de un hipotiroidismo que no fue oportunamente detectado, pese a que a lo largo del embarazo, aparecieron síntomas de sospecha en diversas ocasiones, y sólo años después, la Administración imputa tales secuelas al sindrome de agenesia/hipoplasia del cuerpo calloso y otras malformaciones cerebrales padecidas por la menor.

El planteamiento de los actores se basa en la interpretación que de la asistencia sanitaria proporcionada, lleva a cabo el informe aportado a sus instancias por el facultativo médico forense D. Esteban , que sostiene que tanto en el transcurso del embarazo como después del nacimiento de la menor Luisa , ha habido un constante fracaso del crecimiento físico y psíquico, que no puede achacarse a una solo causa, sino que existen unas definidas y otras coadyuvantes, y que en la infancia y después de la infancia, las más frecuentes con las causas metabólicas (aminoaciduria, galactosemia, enfermedad tiroidea y enfermedad adrenal o hipofisaria) y que en el caso estudiado ' es evidente que tuvo un deficiente crecimiento intrauterino y después siempre, tanto en su primera infancia cmo en la segunda infancia', existió un ' déficit de la hormona del crecimiento (GH o somatotrofina) y también ausencia de hormona tiroidea, constituyendo un requisito indispensable para el desarrollo normal realizar un tratamiento con ambas hormonas desde el nacimiento'. Afirma que ' es dificil entender que, ante una niña que ya desde el embarazo eran ostensibles los datos precisos de un trastorno o un fracaso del crecimiento, se tardara más de dos años en instaurar el oportuno tratamiento, dispsoniendo en el Hospital de un eficiente Servicio de Endocrnología que hubiera puesto remedio (tratamiento) desde el principio del trastorno somático y psíquico que padecía la niña', y concluye que ' estamos, pues, ante un daño infringido a esta niña en una falta de inatención o imprevisión por un diagnóstico tardío de la enfermedad que padecía, existiendo una relación evidente de causalidad entre esta 'falta' y su situación patológica o perjuicio ocasionado'.

Sin embargo, en sentido contrario a tal planteamiento se alza, en primer lugar el informe que emiten las facultativas Dra. Carmen , especialista en Medicina interna y Neumología y Dra. Francisca , especialista en Ginecología y Obstetricia, a instancias de la aseguradora de la Administración, en el que concluyen que Dª. Estrella , de 33 años, primigesta, fue diagnosticada en el control ecográfico realizado en la semana 32 de gestación de CIR (Crecimiento Intrauterino Retardado) asimétrico con flujos arteriales normales, realizándose nuevos controles ecográficos a las dos semanas, llegando al mismo diagnóstico de CIR asimétrico con doppler normal y malformación renal asociada; que su seguimiento fue absolutamente adecuado cuando apareció el problema del crecimiento intrauterino retardado y la malformación renal, controlándola semanalmente y llevando a cabo estudios ecográficos Doppler de la arteria umbilical, en la arteria cerebral y en el ductos venoso, siendo esta la prueba de elección en el seguimiento de los CIR, pues los fetos CIR con estudio doppler normal como en este caso pueden manejarse con seguridad de manera ambulatoria y realizar la prueba cada dos semanas. En los casos de fetos CIR con estudio doppler normal, líquido amniótico normal y monitorizaciones diarias reactivas, es preferible esperar a la semana 37 de gestación para la terminación del embarazo, pues así se garantiza la madurez pulmonar fetal y se evitan múltiples problemas al recién nacido asociados a la prematuridad; en el presente caso, la paciente ingresó en la semana 36 de gestación para control hospitalario y se le realizó control fetal diario con monitorizaciones seriadas, esperando de forma correcta hasta la semana 37 para finalizar la gestación. Asimismo, se realizaron pruebas metabólicas el 26 de octubre del 2001, entre la que se encuentra el despistaje de hipotiroidismo congénito que fue normal. Y destaca que aparece documentado por la RNM cerebral realizada a la niña con posterioridad la presencia de un síndrome de agenesia/hipoplasia del cuerpo calloso acompañado de otras manifestaciones cerebrales y renales. Este síndrome de origen genético denominado ACSL (Acrocallosal syndrome), puede explicar las múltiples patologías de la niña. Es un grave síndrome malformativo que asocia retraso del crecimiento y retraso mental, de prácticamente imposible diagnóstico intrauterino. En definitiva, ' la atención durante el embarazo y el parto de Dña. Estrella se ajustó en todo momento a lex artis. Su hija padece un síndrome polimalformativo de origen genético denominado ACSL (Acrocallosal syndrome), o síndrome de agenesia/hipoplasia del cuerpo calloso de prácticamente imposible de diagnóstico intrauterino. Se realizaron estudios metabólicos que excluyeron un hipotiroidismo congénito '.

En segundo lugar, el Informe de funcionamiento del Departamento de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario de Valencia, de 19/enero/2009, emitido por el Dr. Manuel , que imputa a la reclamación numerosos errores e incongruencias de naturaleza obstétrica, que hubieran sido fáciles de subsanar, e incluso falsedades; afirma que en las condiciones que narra la denuncia se encuentran prácticamente el 100% de los recién nacidos, criticando duramente tanto los conceptos vertidos sobre el desarrollo prenatal de hipotiroidismo, pues el feto está protegido intraútero por el tiroides de la madre, como los conceptos que vierte sobre la etiología del retardo del crecimiento intraútero. Manifiesta la existencia de dos tipos de retardo: El simétrico, de origen cromosómico, y el asimétrico, de origen placentario, como es el presente, que, por definición, solo se manifiestan tardíamente, tras la semana 28; no se trata, pues, como indica la reclamación, de un hipotiroidismo del neonato, sino como refieren las pruebas neurológicas realizadas y claramente documentadas, de un síndrome de agenesia hipoplasia del cuerpo calloso acompañado de otras malformaciones cerebrales y renales. Resulta evidente, y el presente caso es absolutamente típico, que el neonato mostraba, entre los quistes intracerebrales, uno en la glándula pineal capaz de justificar estos déficits hormonales y otros que puedan aparecer. ' El síndrome ACLS del ingles ACROCALLOSAL SINDROME, en castellano conocido como agenesia hipoplasia del cuerpo calloso, es una condición causada por mutaciones genéticas recesivas autosómicas, aún poco conocidas, quizás ligadas al brazo corto del cromosoma 7 (no esta identificado el gene causante (Bijarnia 2003) que conducen a la hipogenesia o ausencia (agenesia) del cuerpo calloso, la banda de fibras nerviosas que unen los dos hemisferios cerebrales'; este diagnóstico está clarísimamente establecido por las pruebas radiológicas realizadas. Y ' se trata de un gravísimo síndrome polimalformativo, con una mortalidad intraútero y perinatal muy elevada. Más del 10% mueren intraútero o a los pocos días post nacimiento. La mortalidad continua siendo elevada a los 5 años de vida.Junto a la hipoplasia o agenesia de dicha estructura, el cuadro cursa con otras varias malformaciones, especialmente craneofaciales entre ellas los quistes, y otras varias también presentes en el caso que nos ocupa. (Thysen). Presentan, retardo de crecimiento y severo o severísimo, retardo mental (73%) (Fryns). El severo 20%, o severísimo 73%, retardo mental es de afectación casi universal. Se estima que solo un 10% desarrollarán una vida aceptable o normal'. En conclusión, y a su juicio, ' la actuación médica en el caso que nos ocupa fue Lex Artis médica. La paciente dispuso de toda la tecnología avanzada para el control fetal intraútero. Se decidió finalizar la gestación ante los datos de las ecografias doppler, practicadas en este hospital. El feto nace con un síndrome polimalformativo del sistema nervioso central, cráneo-faciales, y renales, imposibles de diagnosticar intraútero, precozmente, y cuyas consecuencias en estos fetos son bien conocidas y que todos lamentamos'.

Y finalmente, el Informe del Servicio de Inspección de servicios sanitarios, de fecha 11/febrero/2010, emitido por el médico inspector D. Secundino , en el que se hace constar que según se desprende de la historia clínica, a Dña. Estrella , ' durante su embarazo se le realizaron al menos 9 ecografías, siendo las practicadas en las semanas 7, 17, 22 y 26 de gestación, acordes y adecuadas a la edad gestacional. En la semana 32, se le realizo un nuevo control ecográfico, apreciándose una gestación acorde con un embarazo de 27 semanas. Se le repite la ecografía los días 01/10/2001(semana 34) y 03/10/2001 y se llega al diagnostico de Crecimiento Intrauterino retardado con flujos normales, quedando claramente establecido que se había iniciado un retraso del crecimiento, pero los flujos vasculares en cordón, aorta y cerebrales eran normales, por lo que se decidió esperar hasta que en la semana 37 de gestación se le realiza cesárea programada por el retraso del crecimiento intrauterino y presentación podálica. El día 26/10/2001, se le realizan las pruebas metabólicas (Hipotiroidismo y Fenilcetonuria), que resultan normales'. En Octubre/2003 es remitida al Servicio de Endocrinología Pediátrica, al detectarse un trastorno del crecimiento -con anterioridad la velocidad de crecimiento había sido normal y no existía retraso de desarrollo esquelético-; tras realizar las pruebas oportunas se diagnostica Hipotiroidismo no filiado y se inicia tratamiento con Tiroxina, que no conlleva mejoría de la velocidad del crecimiento, por lo que se sospecha de un déficit asociado de Hormona del Crecimiento (GH), y una vez confirmada dicha sospecha, se le añade tratamiento con GH, consiguiendo llegar a percentil 3 de talla, persistiendo su delgadez. Tras la realización de una RNM Cerebral se puso de manifiesto la existencia de una hipoplasia del cuerpo calloso junto a otras manifestaciones cerebrales (megacisterna magna en fosa posterior, quiste de la glándula pineal de 1,5 cms. de diámetro.. .). En definitiva, no se trata de un hipotiroidismo del neonato como indican los reclamantes, sino de un Síndrome de agenesia/hipoplasia del cuerpo calloso, acompañado de otras malformaciones cerebrales; este Síndrome de origen genético desconocido, puede explicar las múltiples patologías padecidas por Luisa , pues se trata de un grave síndrome polimalformativo, con una muy elevada mortalidad intraútero y perinatal, que asocia un retraso del crecimiento y un severo o severísimo retraso mental y cuyo diagnostico intrauterino es prácticamente imposible, nunca en las primeras 14 semanas y los pocos casos diagnosticados siempre han sido tardíos, tras las semanas 24-28. En definitiva, concluye que ' la asistencia recibida por Dª Estrella y su hija Luisa , en el Hospital Clínico Universitario de Valencia, parece ser que fue la correcta y adecuada ajustándose en todo momento a Lex Artis ', ' la causa de las secuelas que padece la niña Luisa y que se configuran como minusvalía en nuestro ordenamiento no son consecuencia de una inadecuada asistencia sanitaria sino de la malformación cerebral que padece '. ' Se practicaron las pruebas oportunas en función de las circunstancias, hasta llegar a un diagnóstico definitivo de síndrome de agenesia/hipoplasia del cuerpo calloso, en el año 2004, malformación cerebral grave'.

Al ratificar en sede judicial sus informes, Don. Manuel afirma que el hipotiroidismo genera severo retraso mental en un índice muy elevado, y que no se diagnosticó en la menor pese a que debió diagnosticarse con la prueba del talón; no obstante, advierte que se trata de afirmaciones que corresponden a su especialidad médica dado que no es pediatra. Por su parte, la Dra. Francisca sostiene que en el momento del nacimiento las pruebas metabólicas descartaron el hipotiroidismo, y que no se hacen otras pruebas posteriores pues es casi imposible que un hipotiroidismo de la madre produzca tales secuelas; sostiene asimismo que sí que se realizó la prueba del talón (son las pruebas metabólicas), pues en la historia clínica se dice el 11/diciembre/2001 que el estudio de metabolopatías fue normal. Que si no se trata el hipotiroidismo durante 2 años, como aquí sucedió, se produce retraso mental, pero al igual que Don. Manuel hace constar que su especialidad no es la pediatría. Ambos especialistas coinciden en que era difícil por el estado de la ciencia en 2001 hacer el diagnostico de la malformación cerebral. En definitiva, es este síndrome, que no pudo diagnosticarse con anterioridad dadas las limitaciones del estado del saber, el causante de las secuelas padecidas por la menor.

Este Tribunal tiene que dar absoluta preferencia a estos informes periciales, emitidos por facultativos cualificados por su condición de especialistas y por su presunción de objetividad (en el caso de la Inspección Médica), frente al único que aportan los recurrentes, emitido por Médico forense, en ausencia de perito especialista en pediatría; ello viene avalado por una reiterada doctrina jurisprudencial recaída con ocasión de la valoración de dictámenes periciales contradictorios; así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13/octubre/2.011 - recuerda que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su convicción. Y en este punto, cobra especial importancia la especificidad de la titulación del perito, atendiendo a los conocimientos que se esperar de él. Y por ello, han estimado los Tribunales que ante un material probatorio como el indicado (el constituido por los informes de la inspección médica y por peritos especialistas), ' que se alza como un muro frente a la pretensión actora, no cabe, en la práctica, sino desmontarlo mediante prueba pericial imparcial, judicial, que pueda llevar con fundamento al órgano judicial a inclinar la balanza del lado de la tesis preconizada en la demanda. No puede equivaler a ello la prueba pericial de parte, por mucho que pueda quedar ratificada en los autos principales, emitida por facultativo experto en valoración del daño corporal pero no perteneciente a alguna de las especialidades médicas implicadas'. Y como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Esta preferencia por las conclusiones de uno de los informes periciales no convierte a la valoración de la prueba en irracional, arbitraria o vulneradora de las reglas de la sana crítica, máxime si en el presente caso, queda constancia de la especialidad de los informantes, y de su relación al caso (.....) En este sentido, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica'.

En definitiva, y asumiendo que, como sostiene la Dra. Francisca , la prueba del talón se llevó a cabo, la explicación de por qué no se detectó el hipotiroidismo vendría dado por el hecho -que explica dicha especialista- de que no siendo congénito dicho hipotiroidismo (cretinismo), sino producido por las propias malformaciones cerebrales de la niña, es lógico que no se detectara hasta con posterioridad al nacimiento de ésta, factor éste al que debe unirse los límites del estado de la ciencia en 2001 frente al diagnostico de la malformacion cerebral, síndrome de agenesia hipoplasia del cuerpo calloso, síndrome que, a juicio de los antedichos especialistas, explicaba la totalidad de los síntomas padecidos por la menor, al margen del hipotiroidismo padecido. Consecuentemente, y a falta de aportación por los recurrentes de un perito con especialidad más cualificada y adecuada a la materia debatida, debe concluirse que no aparece acreditada la infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada a la menor Luisa , lo que determina la desestimación del presente recurso desde la óptica de los argumentos de fondo.

QUINTO.- Concurriendo en el presente procedimiento dudas de hecho de suficiente entidad, no procede imponer a los recurrentes el pago de las costas ocasionadas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel , Dª. Estrella y Dª. Luisa , contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 25/enero/2012, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15/abril/08 (expediente núm. NUM000 ).

II.- No procede hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.