Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 783/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 207/2019 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 207/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NÚM. 783/2021

En la ciudad de Valencia, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, DOÑA ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 207/2019, interpuesto por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación del CONSEJO SUPERIOR DE LOS COLEGIOS DE ARQUITECTOS DE ESPAÑA, contra la Resolución de 26 de abril de 2019 de la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas, por la que se adjudica a TRAGSA el contrato de servicios de Redacción del Proyecto y Dirección de las obras de adecuación funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado y la SOCIEDAD ESTATAL, EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. -TRAGSA-, representada por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 28.9.21.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 26 de abril de 2019 de la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas, por la que se adjudica a TRAGSA el contrato de servicios de Redacción del Proyecto y Dirección de las obras de adecuación funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sobre la base de que, inicialmente, se acordó por la propia Administración convocar mediante procedimiento abierto, la contratación del Proyecto y Dirección de las obras referidas, conforme al RDLe 3/2011, sin expresión de razón alguna de urgencia y con un presupuesto, IVA excluido, de 586.872€.

Esta convocatoria fue declarada desierta porque los dos únicos licitadores fueron excluidos por las razones que constan en las actas respectivas.

El 5-12-2018, la Consellería acuerda encargar a TRAGSA la redacción del Proyecto y la ejecución de las obras referidas, con un presupuesto de 24.956.366Ž89€, estimándose necesaria y urgente la adecuación del inmueble por la especial relevancia del edificio y sus carencias. Este Acuerdo fue impugnado por la Confederación Nacional de la Construcción y el 18-2-2019 el TACRC estimó parcialmente el recurso y anuló la resolución sobre la base de tres pronunciamientos fundamentales: 1) La declaración de desierto del concurso anterior, no habilitaba a la Administración para el encargo a TRAGSA. 2) La urgencia invocada, no estaba acreditada. 3) El objeto del encargo no está incluido en el objeto social de TRAGSA, que carece de funciones en el ámbito urbano.

Posteriormente se dicta la Resolución objeto del presente procedimiento, sin mención alguna a la resolución del TACRC de 18-2-19 e invocando, exclusivamente, la modificación de los Estatutos Sociales de TRAGSA de 10-12-2018, en cuya virtud la urgencia concurre con independencia del ámbito territorial o tipología de la actuación y que el encargo está justificado si ha existido licitación desierta previa.

El encargo objeto del presente recurso, no fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, conforme al art. 66.6 de la LCSP.

Considera la demanda que concurren los siguientes motivos de impugnación:

1) Nulidad por carecer de fundamento normativo al basarse en la declaración de desierto del concurso previo de 13-6-2018, porque se trata de una resolución recaída en un procedimiento concluido y caducado y con un marco normativo derogado y ni siquiera la Administración lo menciona en su resolución de encargo a TRAGSA.

2) La urgencia no puede justificarse por la modificación de los Estatutos de TRAGSA, posterior a la declaración de desierta de la licitación y sin que dicha modificación, de 18-12-18, pueda prevalecer frente a la DA 24 de la LCSP que resulta infringida. Además, los conceptos de urgencia o emergencia no son disponibles a través de Estatutos Sociales, estando definidos en los arts. 119 y 120 de la LCSP. Por último, ello supondría una aplicación retroactiva de una disposición estatutaria, prohibida tanto por el CC ( art. 2.3) como por la Constitución (art. 9.3).

3) En tercer lugar, no se han justificado debidamente las razones de urgencia por el órgano de contratación. La doctrina jurisprudencial (TJUE y TS) interpretan restrictivamente la urgencia en el ámbito de la contratación pública. Invoca concretamente la STJUE de 3-5-1994, asunto C-328/1992 y 25-10-2018 en asunto C-260/2017 y STS 27-2-2008 y también se ha pronunciado al respecto el TACRC (Resolución 102/2017).

En este caso, las razones de urgencia invocadas por la Administración son las mismas que ya se invocaron en el encargo anterior, con la única diferencia, irrelevante a estos efectos, de que entonces se encargó el Proyecto y la ejecución de las obras y ahora solamente el Proyecto y la Dirección de las mismas. En aquel caso, señaló el TACRC que no concurrían razones de urgencia, que interpreta como vinculada al concepto de emergencia o protección civil, a la que se refiere la disposición adicional 24 in fine de la LCSP, es decir, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis de carácter agrario, pecuario o ambiental, añadiendo supuestos de prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

Por ello, las deficiencias del edificio del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, no son según el TACRC una situación real de urgencia en los términos expuestos, sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Administración de acudir a la tramitación del expediente por la vía de urgencia, art. 219 de la Ley de Contratos.

4) En cuarto lugar, las actuaciones objeto del encargo a TRAGSA están fuera de su ámbito funcional, conforme al marco normativo aplicable y en concreto, lo establecido en la Disposición Adicional Vigésimo cuarta de la LCSP. Su apartado dos, después de señalar que TRAGSA y su filial TRAGSATEC, tienen la condición de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas, Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, Cabildos y Consejos Insulares, Diputaciones Forales del País Vasco, Diputaciones Provinciales y demás Entidades del sector público estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias reseñadas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos urgentes o que se ordene como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. En ninguno de ambos tiene encuadre el supuesto de autos, tanto si se trata de contrato de obras como de servicios.

5) El acto administrativo recurrido incurre en desviación de poder, ya que se pretende eludir la aplicación de los principios y la normativa de la contratación pública. Señala la demanda que el encargo formulado a la demandada por la Conselleria de Justicia, no tiene en cuenta la nulidad ya declarada previamente, del encargo anterior, declarada por la Resolución del TACRC DE 18-2-2019, que ya señalaba que en el caso de que existiera la urgencia que se invocaba, el encargo debería circunscribirse a la ejecución de actuaciones imprescindibles para evitar daños de riesgos inminentes, sometiendo la contratación del resto a la licitación pública, señalando que no parece lógico que una obra supuestamente urgente se haya de ejecutar en el plazo de tres años. En la actualidad, se ha pretendido eludir esta resolución, separando y adjudicando sólo el proyecto y dirección de obra, de la ejecución de la misma que se licitará o ejecutará posteriormente, es decir dilatando todavía más una obra calificada como urgente.

SEGUNDO.- La Generalidad Valenciana, se opone sobre la base de que, en primer lugar, la Administración se ha servido de un procedimiento legal llevando a cabo un encargo a medio propio regulado en la ley 9/2017, en su artículo 32. que exige 'siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado o respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes .... El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración del contrato'.

Por tanto, la Generalidad Valenciana ha cumplido estrictamente está norma en el encargo llevado a cabo. Las condiciones que exige el artículo 32.6, para que se considere encargo y no contrato son los siguientes: a/ que el medio propio personificado haya publicado en la Plataforma de Contratación su condición de tal, respecto a qué poderes adjudicadores la ostenta y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo. b/ el encargo deberá ser objeto de formalización el documento publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente en el que se establecerá su plazo de duración. c/los órganos de las entidades del sector público estatal que tenga la condición de poder adjudicador necesitan autorización del Consejo de Ministros si el importe es igual o superior a doce millones de euros.

Invoca, al efecto, la STJUE de 19-4-07, C-295/05, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en procedimiento entre la Asociación Nacional de Empresas Forestales y TRAGSA en la que concluía que la licitación no era obligatoria porque las Directivas en la materia no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a Tragsa, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido en tales Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas. La citada STJUE establece, al efecto, 2 requisitos:

1) Que la autoridad pública que es poder adjudicador debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y

2) Que dicha persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.

Sobre esta base, examina si se cumplen estos requisitos en el caso de Tragsa, en la que las Comunidades Autónomas son titulares de una acción del capital social y concluye que se da el primer requisito (57 de la STJUE) porque ejerce el control junto con otros poderes públicos; que el Estado español posee el 99% del capital social y 4 Comunidades Autónomas el 1% restante (58); que a tenor de lo dispuesto en los arts. 88.4 de la Ley 66/1997, apartados 2 a 6 del art. 3 y el 4, se desprende que Tragsa se relaciona con las CCAA igual que con el Estado, sin posibilidad de fijar su tarifa y estas relaciones no tienen naturaleza contractual (60).

En cuanto al segundo requisito, señala que cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, el requisito se entiende satisfecho considerando a aquéllos en su conjunto y se ha probado que Tragsa realiza su actividad, en un 55% con las CCAA y en un 35% con el Estado (apartados 62 y 63).

En consecuencia, la Generalidad ha cumplido estrictamente la legalidad en el encargo impugnado.

Por lo que se refiere a la modificación estatutaria de Tragsa, responde a lo dispuesto en el art. 32.2.d) de la LCSP que tras establecer la imposibilidad de aquélla de participar en licitaciones del poder adjudicador del que sean medio propio personificado, lo permite cuando no concurra ningún licitador. De ahí la modificación de sus Estatutos Sociales de diciembre de 2018, para incluir en el objeto social de Tragsa la realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o emergencia y señala que se considerará como tal, con independencia de su ámbito territorial, o de la tipología de la actuación, entre otros, los procedimientos de licitación que hayan quedado desiertos, por falta de presentación de ofertas o por ser irregulares las presentadas. Todo ello, en nada altera lo dispuesto en los arts. 119 y 120 de la LCSP que se refieren a la tramitación urgente de expedientes de contratación.

Destaca asimismo que la DA 24ª se refiere a las funciones de la empresa, no a su objeto social, que lo determinan los Estatutos.

Igualmente, que la Resolución del TACRC de febrero de 2018 se produce respecto a un encargo distinto y previamente a la modificación estatutaria, circunstancias fácticas muy distintas de las de autos.

El encargo de autos no es coincidente con el anulado por el TACRC, que no incluye la ejecución de las obras, el encargo de autos es coincidente con el objeto del contrato tramitado en 2018, que quedó desierto.

La urgencia además se desprende del informe de 21/12/2017 de la Subdirección General de Infraestructuras y Mantenimiento de las Sedes Judiciales y el de 14 de mayo de 2018 que señala el estado crítico del edificio, posterior a la Resolución del TACRC, como también todos los demás informes obrantes en autos.

Por último, niega la existencia de desviación de poder.

TERCERO.-TRAGSA, representada por el Abogado del Estado, se opone en base a, en primer lugar, que es incierto que no fuera publicado el encargo en la Plataforma de Contratación, como se acredita con el documento 8 de la contestación. En segundo lugar, considera que el encargo que se recurre está justificado por razones de urgencia que resultan de dos circunstancias esenciales: A/ el estado de deterioro del edificio, que ha requerido el desalojo de partes del mismo y B/la licitación pública que se llevó a cabo quedó desierta, el 13 de junio de 2018.

Es por ello, que el encargó de 26 de abril de 2019, cumple con la motivación de la concurrencia del presupuesto habilitante para conferir el encargo, señalando que la resolución del TACRC de 18-2-19, tenía como fundamentos esenciales, que la ausencia de licitadores en el procedimiento de adjudicación previo, no autorizaba a conferir el encargo porque el objeto del contrato que trato de adjudicarse y el objeto del encargo no coincidían; porque la jurisprudencia no quedó debidamente justificada y motivada y porque la actuación objeto del encargo no estaba comprendida en el objeto social de la demandada, que no incluye actuaciones en el medio urbano.

El encargo actual supera estos obstáculos: el objeto del mismo coincide perfectamente con el objeto del contrato cuya licitación quedó desierta; se justifica cumplidamente la concurrencia de las circunstancias de urgencia y necesidad de intervención, anteriores y posteriores a la resolución del TACRC y el encargo se enmarca en el objeto social de la demandada según es completado y especificado por los Estatutos de la entidad.

Niega la trascendencia que la demandante otorga al hecho de que la normativa contractual vigente al momento de los dos encargos sea diferente y afirma la existencia de razones de urgencia acreditadas y notorias, según se desprende de los documentos que acompaña a la contestación la Generalidad Valenciana, que han determinado la necesidad de subsanar los 104 defectos observados en la instalación de baja tensión en el plazo máximo de seis meses, la cláusula de los ascensores, la inexistencia de protección contra sobrecargas, él no funcionamiento del alumbrado de emergencia, la necesidad de clausurar gran parte de la 2.ª planta, la clausura de un baño y un pasillo y la clausura de la Sala Civil y Penal.

Por lo que se refiere a la modificación de los Estatutos de TRAGSA, destaca su conformidad a derecho, señalando que la delimitación de su objeto social se efectúa mediante una norma con rango de ley, DA 24ª Ley 9/2017, por tanto, no puede ser modificada vía estatutaria, que sólo puede desarrollar, es decir concretar, precisar, aclarar o especificar esas funciones, respetando en todo caso su contenido sin poder alterarlo y en estos términos se ha producido la modificación, ya que la afirmación de la realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o emergencia o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente,es lo suficientemente amplia para entender que puede ejecutar obras en núcleos urbanos.

Los Estatutos fueron modificados en diciembre de 2018, a fin de adaptar su redacción a las novedades que la ley 9/2017 había introducido en su régimen jurídico, en particular se han introducido matizaciones en su objeto social, especificando y concretando el objeto determinado por la ley.

CUARTO.-A la vista del expediente administrativo aportado, se desprende:

* El 6-2-2018, tras los informes previos correspondientes, la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas acuerda iniciar el expediente de contratación CNMY18/DGJ/01 reservando un crédito de 533.520€, sin IVA, a estos efectos, siendo el objeto del contrato los servicios para la redacción del Proyecto y Dirección de las obras de adecuación funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, siguiéndose los trámites al efecto, se impugnó el PCAP por el Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia.

* El 11-5-2018 el TACRC desestima el recurso

* 13-6-2018 se declara desierto el concurso por no ser admisibles las proposiciones que han concurrido a la licitación.

* El 1-10-2018 el TACRC inadmite el recurso especial interpuesto por uno de los excluidos del concurso.

* El 5-12-2018 la Consellera de Justicia suscribe el encargo a TRAGSA para la redacción del Proyecto y ejecución de las obras de adecuación funcional del TSJCV x 25 millones

* El 21-12-2018 la CONFEDERACION NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN interpone recurso especial

* El 18-2-2019 el TACRC estima parcialmente el mismo y anula la Resolución impugnada porque no hay identidad de objetos con el desierto y porque no hay urgencia en el sentido de la DA24

Por último, el 26 de abril de 2019, se dicta la Resolución impugnada en la que, sobre la base de los hechos expuestos (de forma escueta) anteriormente, señala que con fecha 24-4-19, la Directora General de Justicia, ha propuesto encomendar a TRAGSA los trabajos para la Redacción del Proyecto y Dirección de las obras de adecuación funcional del TSJCV, que se considera urgente y necesaria dada la especial relevancia del edificio y las carencias en materia de eficiencia energética e incumplimientos de accesibilidad y seguridad laboral, teniendo en cuenta que determinados espacios han debido ser clausurados por riesgo para las personas, estimando que el encargo es una opción más eficiente que la contratación pública, que es sostenible y eficaz en términos de rentabilidad económica y resulta necesaria por razones de seguridad pública y urgencia.

Por lo que se refiere su fundamentación jurídica, invoca el artículo 32 de la ley 9/2017, la DA 24ª, así como jurisprudencia que las interpretan, destacando especialmente el apartado j) de la misma: ' la realización de tareas para las que se le requiera por la vía de urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente'.

Destaca igualmente la modificación de los estatutos sociales, incluyendo es objeto social el apartado j) del siguiente tenor:

'' La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

En relación con cualquier obra o servicio, se considerará la vía de urgencia, independientemente de su ámbito territorial o de la tipología de la actuación en los siguientes supuestos:

-Procedimientos de licitación que hayan quedado desiertos por no haberse presentado ninguna oferta o por ser irregulares las presentadas'.

QUINTO.-A la vista de cuanto se ha expuesto, se desprende que son varias las cuestiones a resolver, que podemos concretar, fundamentalmente, en:

1) Posibilidad jurídica (legalidad) de realizar un encargo de esta naturaleza a TRAGSA.

2) De ser afirmativa la respuesta al primer punto, conformidad a derecho de dicho encargo, en la forma en que ha sido llevado a cabo en este caso.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, la respuesta debe ser afirmativa, a la vista de lo dispuesto en el artículo 24.6 del TRLCSP '6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.'

Así se mantiene posteriormente en el 32.1 de la Ley 9/2017: 'los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos ya sea de derecho público de derecho privado, previo encargo a ésta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado o respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes ... El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración del contrato'.

Es decir, teniendo en cuenta tanto esta previsión legal, como la naturaleza de TRAGSA, que según la DA 25ª párrafo 2 del RDLe 3/2011 ( DA 24ª párrafo 2 de la Ley 9/2017) como sus filiales son ' medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración' tanto de todas las Administraciones territoriales de nuestro país, como los poderes adjudicadores dependientes de ellas, y 'estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren...'

Señala además que 'Las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 de esta Ley , por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.'

El apartado 4 establece sus funciones:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español .

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

...

Asimismo, las sociedades del grupo TRAGSA estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios instrumentales, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

...

Por último, el apartado 6 establece:

6. Las sociedades del grupo TRAGSA no podrán participar en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por los poderes adjudicadores de los que sea medio propio. No obstante, cuando no concurra ningún licitador podrá encargarse a estas sociedades la ejecución de la actividad objeto de licitación pública.

En torno a esta cuestión, forzoso es destacar la STS 68/2020, de 8 de junio, en recurso 1873/2016, interpuesto contra la sentencia desestimatoria de la AANN en el recurso contencioso-administrativo 362/2014, interpuesto a su vez -a los efectos que aquí nos interesan- contra la desestimación presunta de la reclamación formulada contra la contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de la EMPRESA DE TRAGSA para la redacción de un proyecto modificado del proyecto elaborado por el recurrente, en el contrato de 'Redacción del Proyecto, Dirección de las Obras, Dirección de Ejecución, Dirección de Instalaciones y Coordinación de Seguridad y Salud de las Obras de Reparación de la Estructura y Reforma Integral del Edificio Sede de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana'en la que se planteaban cuestiones muy similares a las de autos, aunque con diferencias también de especial trascendencia.

En el caso que aborda la citada sentencia, contratada la redacción de Proyectos y la Dirección de obra y ejecutada la primera fase, al inicio de las obras (que se llevan a cabo en el Palacio del Temple, Monumento Histórico Artístico Nacional y Bien de Interés Cultural) se ponen de manifiesto patologías en la estructura y estructuras arqueológicas singulares.

A consecuencia de ello, se suspenden las obras, se hace necesario un incremento presupuestario y la Administración contratante, estimándolo gravoso y que las obras son de interés público, por el edificio en el que inciden, desiste del contrato (con las consecuencias correspondientes) y formula el encargo a TRAGSA, lo que se recurre al entender que la misma ' no puede actuar en el medio urbano en forma alguna, citando al respecto jurisprudencia del Tribunal Supremo'.

Pues bien, la STS 68/2020, analiza en primer lugar la cuestión desde el punto de vista normativo, desde la creación de TRAGSA (Real Decreto 379/1977, de 21 de enero,) ya como medio propio instrumental de la Administración, naturaleza que es confirmada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que reguló en su artículo 88 el régimen jurídico de TRAGSA, a la que se reconoce, desde otra perspectiva ' la consideración de 'poder adjudicador' en sus relaciones con terceros y tiene prohibido participar en procedimientos de licitación para las Administraciones de las que son medio propio.'

Posteriormente, su régimen jurídico se estableció en la DA 30 de la LCSP (30/2007),que incorpora a la Ley los elementos derivados de la jurisprudencia comunitaria relativa a la utilización de los medios instrumentales. La DA 30, desarrollada por el Real Decreto 1072/2010, pasa a ser la 25ª del TRLCSP (RDLe 3/2011) y en la actualidad la 24ª de la Ley 9/2017 y el RD 69/2019.

Sentado todo ello, la STS 68/2020 aborda la cuestión desde una perspectiva jurisprudencial, señalando que planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en el sentido de si resultaba conforme con el Derecho de la Unión la situación por la que una empresa como TRAGSA recibe encargos directos de la Administración sin someterse a procedimientos públicos de licitación, siendo rotunda la conclusión del Tribunal de Justicia: las Directivas comunitarias sobre contratación pública no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a TRAGSA, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas, siempre que a la vez'el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan'.

Recuerda asimismo la STS 68/2020, sus propios pronunciamientos al respecto ( STS 25-1-2013) y, como consecuencia de la resolución de la cuestión prejudicial, la STS 19-4-2007, recurso de casación 548/2002, que declaró la inaplicación a la sociedad pública Tragsa de la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas y de las Directivas Comunitarias sobre contratación pública'.

A continuación, analiza la DA 35 del TRLCSP y las que la desarrollan y así, el RD 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y de sus filiales en su artículo 2 señala que '[l]as entidades señaladas en el apartado anterior podrán encomendar a TRAGSA o a sus filiales los trabajos y actividades que, encontrándose dentro del marco funcional de los apartados 1 , 4 y 5 de la disposición adicional trigésima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y del objeto social de las mismas, precisen para el ejercicio de sus competencias y funciones, así como los que resulten complementarios o accesorios, de acuerdo con el régimen establecido en este real decreto'. Igualmente, debemos destacar que en el apartado 3 del mismo artículo el Real Decreto realiza unas consideraciones específicas en relación con las actuaciones urgentes o de emergencia:

'3. Las actuaciones urgentes o las de emergenciaque se declaren con motivo de catástrofes o calamidades de cualquier naturaleza que le sean encomendadas por la autoridad competente serán ejecutadas por TRAGSA y sus filiales, con carácter obligatorio y prioritario.

En las situaciones de emergencia, en las que las Administraciones Públicas deban actuar de manera inmediata, podrán disponer directamente de TRAGSA y de sus filiales ordenándoles las actuaciones necesarias para conseguir la más eficaz protección de las personas, los bienes y el mantenimiento de los servicios, sin sujeción al régimen administrativo ordinario de actuación previsto en el artículo 4 de este real decreto'.

Por tanto, del contenido del Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, debemos deducir una doble consideración en relación con los encargos o actuaciones que se pueden encomendar a TRAGSA y que está obligada a realizar:

(i) Introduce una significativa referencia, junto con la remisión a los apartados 4 y 5 de la disposición adicional, 'al objeto social' de TRAGSA.

(ii) Amplia su intervención en situaciones urgentes o de emergencia.

De conformidad con lo anterior, en los Estatutos de TRAGSA del mes de diciembre de 2018, y en relación con su objeto social, en el apartado j) de su artículo 2º, se establece:

'La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

En relación con cualquier obra o servicio, se considerará la vía de urgencia, independientemente de su ámbito territorial o de la tipología de la actuación, en los siguientes supuestos:

- Procedimientos de licitación que hayan quedado desiertos, por no haberse presentado ninguna oferta o por ser irregulares las presentadas.

- Contratos respecto de los que por un incumplimiento del contratista -cuando esta situación de incumplimiento se constate fundadamente- se haya incoado un procedimiento de resolución'.'

Destaca que posteriormente no ha habido cambios significativos y recuerda que TRAGSA fue creada'especialmente para dar continuidad a su decisivo papel instrumental en las actuaciones urgentes o de emergencia, con motivo de catástrofes o calamidades de cualquier naturaleza, fundamentado en la potencia y capacidad de movilización de sus medios operativos, en su experiencia y solvencia técnica y en su implantación en el territorio'y que, como consecuencia de ello, en ese tipo de situaciones 'de cualquier naturaleza',la Orden de 26 de enero de 2001 dispuso la integración de TRAGSA y sus filiales en los dispositivos y planes estatales de protección civil.

De todo ello concluye que ' concurren argumentos claros y suficientes para considerar que la entidad TRAGSA no tiene limitado su ámbito de actuación a los encargos o encomiendas que se les realicen por las Administraciones públicas en el ámbito rural.'

SEXTO.-Queda por determinar, por tanto, si el encargo en este caso se ajusta a derecho. Y en torno a esta cuestión, se plantean a su vez las siguientes:

1) Si el encargo de 26 de abril de 2019 podía ser realizado a la codemandada, por estar encuadrado dentro de su ámbito de actuación.

2) Si dicho encargo se llevó a cabo con los requisitos y condiciones que, según hemos visto, rigen el mismo.

Respecto a la primera de ellas en su aspecto territorial, ya hemos visto en el Fundamento anterior que TRAGSA puede operar también en zonas urbanas, por lo que esta cuestión, planteada en la demanda, ya ha sido rechazada.

En cuanto a su ámbito funcional, ya hemos visto también que para su actuación se requiere, por el art. 24.6 y DA 25ª del RDLe 3/2011, que la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado, lo que se cumple en este caso (cuestión ya analizada a lo largo de la presente resolución) y por la DA 25ª del RDLeg 3/2011 que se trate de actuaciones para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias o en tareas de emergencia y protección civil.

Esta es la piedra angular del presente procedimiento teniendo en cuenta que:

1) El encargo se ha llevado a cabo afirmando la existencia de razones de urgencia.

2) Recordemos que el expediente nace en febrero de 2018, sin declaración de urgencia alguna, para contratar la redacción del Proyecto y Dirección de las obras; en junio se declara desierto el concurso y el 5-12-2018 se encarga a TRAGSA la redacción del Proyecto y Ejecución de las obras, encargo anulado por el TACRC en febrero de 2019, en esencia, porque no hay identidad de objeto y porque no concurren razones de urgencia y la actuación siguiente es la recurrida en autos, cuyo objeto vuelve a ser la redacción del Proyecto y Dirección de las obras, como en el concurso inicial.

3) Ello nos lleva a la cuestión de la modificación estatutaria que, a su vez, plantea dos cuestiones:

a/ Es posterior al inicio del procedimiento -retroactividad-.

b/ Contiene una interpretación propia del concepto de urgencia.

Efectivamente, visto el juego de fechas anterior, la modificación estatutaria se produce el 10-12-2018, entre el encargo del día 5 y su anulación de febrero siguiente y en ella se reproduce literalmente lo que ya en ese momento constituye el apartado j) de la DA24ª de la Ley 9/2017, (sin correlativo en la DA 25ª del RDLe 3/2011) y se añade:

'... se considerará la vía de urgencia, independientemente de su ámbito territorial o de la tipología de la actuación en los siguientes supuestos:

-Procedimientos de licitación que hayan quedado desiertos por no haberse presentado ninguna oferta o por ser irregulares las presentadas'.

Respecto a la primera de las cuestiones, enlaza con otra cuestión planteada en el presente recurso y es si nos encontramos ante un solo expediente administrativo o ante varios, habida cuenta de que siendo el inmueble sede del Tribunal Superior de Justicia el objeto sobre el que recae el mismo, el objeto sometido a contratación/encargo no es el mismo, como hemos visto.

Esta cuestión tiene una doble trascendencia, esa 'retroactividad' que plantean y, fundamentalmente, la imposibilidad -para la Administración- de intentar desvincular el encargo final de la contratación pública y, en cambio, vincularlo de esta forma completamente indisoluble para obtener la satisfacción de una de las condiciones para la conformidad a derecho de su actuación.

Desde el inicio de las actuaciones se ha producido también una modificación legislativa, por lo que también esta cuestión tiene incidencia, la ley 9/2017 entra en vigor a los 4 meses de su publicación en el BOE (DF 16ª), que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2017, es decir, entró en vigor el día 9 de marzo de 2018, iniciado el expediente administrativo de autos (6 de febrero del mismo año) por lo que el mismo se rige por lo dispuesto en el RDLe 3/2011, en virtud de lo dispuesto en la DT1ª1 de la 9/2017, LCSP.

Iniciado el expediente de contratación CNMY18/DGJ/01 el 6 de febrero de 2018, la parte demandante estima que no es el mismo que genera 14 meses después el encargo a TRAGSA, con la consecuencia de que no existe concurso desierto alguno (ni la urgencia que invoca la Administración), mientras que la Generalidad Valenciana afirma que se trata de un mismo expediente administrativo.

No vamos a reiterar las vicisitudes por las que el expediente ha pasado, los múltiples recursos de los que ha sido objeto, lo que sí es importante determinar es que la terminación de un expediente administrativo, a tenor de su propia normativa (LPAC) concluye con la resolución, convenio o bien desistimiento o renuncia (arts. 84 y siguientes de la citada Ley).

Trasladando estos principios generales al procedimiento contractual que nace en febrero de 2018, la declaración de desierto no pone fin al mismo, buena prueba de ello es, no sólo la no realización de su objetivo que puede continuar mediante una nueva convocatoria, sino que la Ley permite acudir, en determinados casos y con determinadas condiciones, a procedimientos especiales para alcanzar aquella satisfacción del objetivo (procedimiento negociado del art. 170 del RDLe 3/2011).

El hecho de que la Administración acuda al encargo a TRAGSA, en este caso, de un objeto distinto al incluir la ejecución de la obra y modificar presupuesto y condiciones, no altera el hecho de que continuamos en ese mismo procedimiento y siendo firme la anulación de este encargo por no haberse recurrido en vía contencioso-administrativa la Resolución del TACRC de 18 de febrero de 2019, que así lo declaró, nos encontramos de nuevo ante la situación anterior, es decir, ante un concurso declarado desierto.

Y es en esta situación cuando se lleva a cabo un nuevo encargo a TRAGSA, en este caso, volviendo al objeto inicial, Proyecto y Dirección de obra.

Es cierto que en el curso de todos estos acontecimientos, se ha producido una modificación estatutaria de TRAGSA el día 15 de diciembre de 2018 que es tachada por la demanda de una imposible aplicación retroactiva (que no sería posible de encontrarnos ante un expediente distinto como mantiene, porque el 'nuevo' nace en abril), pero que, en cualquier caso, esta Sala y Sección estima irrelevante en la medida en que la modificación estatutaria no podría prevalecer frente a la disposición legal y ésta establece en su art. 112 (idéntico al 119 de la posterior Ley 9/2017) que ' 1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada'y en su art. 113 (idéntico al 120 posterior) ' 1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:..'.

Estos preceptos, en relación con el art. 3 del Código Civil'1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'dejan poco marco de interpretación.

Tampoco si acudimos a la R.A.E, que considera urgencia '2.f. Necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algún negocio.3.f. Caso urgente. 4.f. Inmediata obligación de cumplir una ley o un precepto'y emergencia '2.f. Suceso, accidente que sobreviene. 3.f. Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata.

Urgente',parece que el hecho de quedar desierto un concurso previo pueda ser encuadrado dentro de cualquiera de estas definiciones.

Podría encuadrarse dentro del concepto de urgencia en el caso de que, con carácter previo, existiera ya una declaración de urgencia que diera contenido propio a la necesidad de acometer el objeto de que se trate sin más dilación, es decir, que acudir al procedimiento especial del art. 112 del TRLCSP, supusiera un incremento inadecuado del riesgo que se trata de evitar. Pero no es este el caso, como hemos visto en la descripción del/os expedientes, no hubo declaración de urgencia inicial.

Si, por otra parte, acudimos a los términos legales reguladores de TRAGSA, ya hemos visto que la DA 25ª nos habla de queTRAGSA y sus filiales están 'obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren...'

Y en el apartado 4, si bien no existía todavía el apartado j) relativo específicamente a la urgencia, sí establecía que:

' Asimismo, las sociedades del grupo TRAGSA estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios instrumentales, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

Respecto a la situación del edificio sede de este Tribunal, es palmario que esta Sala no necesita informes técnicos acreditativos de la misma por razones obvias, de hecho, hace ya dos años que este Tribunal tuvo que ser desalojado del Palacio de Justicia, ahora bien, si esa situación es calificable en los términos que el legislador ha querido cuando estableció en una misma norma los preceptos que terminamos de reproducir ( arts. 112, 113 y DA 25ª TRLCSP) creemos que la respuesta es negativa, si bien, consideramos que ello no implica la nulidad del encargo objeto del presente procedimiento porque tanto la DA 25ª del TRLCSP vigente al tiempo de inicio del expediente en el que se declaró desierto en concurso, como la DA 24ª de la LCSP vigente al tiempo del encargo llevado a cabo en abril de 2018, en el mismo expediente, contienen un apartado 6º que permite el mismo, al establecer:

'6. Las sociedades del grupo TRAGSA no podrán participar en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por los poderes adjudicadores de los que sea medio propio. No obstante, cuando no concurra ningún licitador podrá encargarse a estas sociedades la ejecución de la actividad objeto de licitación pública.'

Por todo ello, habida cuenta de que la declaración de desierto se ha producido en el mismo expediente de contratación que el encargo impugnado, aun cuando no nos encontramos en presencia de una emergencia, riesgo de catástrofe etc... sino de unas obras que debieron acometerse hace muchos años pero que a fecha de hoy, cuando esta sentencia se redacta, siguen sin acometerse, no obstante -como hemos dicho- llevar el Tribunal en su nueva sede provisional ya dos años, con lo que sí pueden alcanzar una calificación de urgentes que no estaba contemplada en el TRLCSP vigente al tiempo del expediente como habilitadora de la actuación de TRAGSA ya que, indudablemente, la situación del edificio empeora cada día, pero que no puede ser apreciada por lo expuesto, en aplicación de lo establecido en la DA 25ª.6 de dicho texto legal, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandante hasta un máximo de 3.000 por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación del CONSEJO SUPERIOR DE LOS COLEGIOS DE ARQUITECTOS DE ESPAÑA, contra la Resolución de 26 de abril de 2019 de la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas, por la que se adjudica a TRAGSA el contrato de servicios de Redacción del Proyecto y Dirección de las obras de adecuación funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por ser conforme a derecho.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandante hasta un máximo de 3.000€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.