Sentencia Administrativo Nº 786/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 81/2009 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00786/2013

RECURSO nº 81/09

SENTENCIA nº 786/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Domenech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 786/13

En Murcia a diecisiete de octubre de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo nº 81/09 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 8.007,45, y referido a: Liquidación del IVA y Sanción.

Parte demandante:RICARDO CARRIÓN SL representada por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez y defendida por la Letrada D.ª Juana María López Jiménez.

Parte demandada:LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO (Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia), representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 30 de septiembre de 2008, que resuelve la reclamación económico administrativa 30/1739/2008 (IVA) planteada por la recurrente, desestimando el incidente de ejecución planteado (30/237/2008).

Pretensión deducida en la demanda:Se dicte sentencia estimando el presente recurso contencioso-administrativo, por la que se declare no ser conforme a Derecho la resolución recurrida por los motivos expuestos, estableciendo en cuanto a la liquidación resultante, que la misma asciende a la cantidad de 7.331,89 Euro, y así mismo declare no haberse cometido ninguna infracción tributaria por parte de mi mandante, dejando sin efecto la sanción impuesta, condenando en costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el 2 de febrero de 2009 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia. No solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-Se admitió el recibimiento del proceso a prueba, sin procedimiento probatorio al haberse propuesto solamente la documental y el expediente administrativo, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Se acordó trámite de conclusiones y evacuado se señaló para la votación y fallo el día 11 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora promovió reclamación económico administrativa contra el acuerdo de la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT en Murcia, que inadmite por extemporáneo el recurso de reposición, interpuesto el 29 de octubre de 2007, frente a la liquidación practicada en el expediente de referencia 71328434, por el concepto tributario Impuesto sobre el Valor Añadido 2003, y frente a la sanción dictada en el expediente de referencia 74591362, por el mismo concepto.

La reclamación fue resuelta por el TEARM en resolución dictada el 29 de febrero de 2008. El tema que se planteaba era la posible extemporaneidad del recurso de reposición que la parte actora interpuso, llegando el TEARM a la conclusión de que había sido interpuesto dentro de plazo, puesto que el día de finalización del plazo de un mes era inhábil, debiéndose entender prorrogado dicho plazo al primer día hábil siguiente, 29 octubre 2008. La reclamación fue estimada en parte, devolviendo el expediente a la Oficina Gestora a fin de que proceda a resolver el fondo del recurso de reposición.

Como consecuencia de ello se dictó acuerdo por la Dependencia Regional de Inspección, estimando parcialmente el recurso de reposición, acordando lo siguiente:

1) Anular la liquidación nº A3060007026001849, por la que se regularizaba el IVA del ejercicio 2003, por importe de 69.890,05 Euros, así como el importe del recargo de apremio que pesaba sobre dicha deuda por importe de 13.978,01 Euros, practicando una nueva liquidación de la que resultaba una deuda a ingresar de 9.295,31 Euros correspondiendo 7.350,69 Euros a cuota y 1.764,62 Euros a intereses de demora.

2) Anular la liquidación correspondiente al expediente sancionador A51-74591362 con clave número A3060007026001850 e importe de 46.170,65 Euros, así como el importe del recargo de apremio que pesa sobre dicha deuda por importe de 9.234,143 Euros. Practicando una nueva sanción de cuyo importe a ingresar era de 6.005.59 €.

La resolución del TEARM añadía que en el escrito de interposición del incidente de ejecución el interesado se limitaba a solicitar que se dictase resolución por la que se deje sin efecto la liquidación practicada y la sanción impuesta, pero sin especificar argumento alguno en el que se fundamente su disconformidad.

SEGUNDO.-Se alega en demanda frente al acto impugnado:

1) Nulidad de la liquidación por no conceder el TEARM a la recurrente trámite para formular alegaciones, como se prevé en el artículo 236,1 de la Ley. Con ello ser han vulnerado normas esenciales reguladoras del procedimiento económico administrativo, lo que le ha causado indefensión, ya que se vio privada de la posibilidad de formular alegaciones a la resolución del recurso de reposición dictada por la Inspección, que además estimaba solo en parte el recurso de reposición con argumentos frente a los que no pudo pronunciarse el interponer la reposición. Ello determina la nulidad de pleno derecho.

2) En cuanto al fondo -referido al acuerdo dictado por la Inspección en el incidente de ejecución-, en la nueva liquidación practicada se computó como ingreso las facturas emitidas por la recurrente a la mercantil Xfera Building Resources S.L., fundamentando dicho cómputo en la prestación del servicio realizado por la recurrente y consiguiente confección de la factura correspondiente.

La recurrente explica se fueron realizando partidas diferentes de la obra contratada, detalladas y desglosadas en las certificaciones de obra, se confeccionaban las facturas correspondientes a cada certificación o partida de obra. Por tanto al originarse pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, esto es, la realización completa de la prestación del servicio contratado, o realización de la obra completa, no se declararon, pues no se había producido el devengo, porque no se había producido un cobro ni total ni parcial de ninguna de las facturas. Todo ello de conformidad con el Art. 75.2 de la LIVA .

No es aplicable el artículo 80 LIVA -que ha aplicado la Administración al resolver el recurso de reposición- que regula los supuestos de modificación de las bases imponibles para el caso de impago de las facturas emitidas. En el caso se fueron emitiendo facturas correspondientes a certificaciones o partidas de obra conforme se iban ejecutando, pero las facturas resultaron impagadas, por lo que no se produjo el devengo del impuesto. La Administración basa su argumentación en que no se ha aportado el contrato de ejecución de obra entre la actora y Xfera que ampare que los trabajos correspondientes a las facturas emitidas a Xfera, son certificaciones de obra con pagos anticipados, pues a la vista de las facturas emitidas no se trata de certificaciones de obra, ya que la obra ejecutada no se concluye y entrega en tramos, y no se paga mediante certificaciones de lo hecho. Por ello concluye la Administración en que los servicios se han prestado, el IVA se ha devengado, las facturas se han emitido, y las cuotas de IVA devengadas y repercutidas no se han declarado.

Frente a ello la recurrente alega que sí que aportó el contrato de ejecución de obra entre Riconsa y Xfera, como consta en la Diligencia de 15 febrero 2006 (folio 74), estando por tanto incorporado el expediente administrativo. La obra se ejecutó por partidas de obra, por tramos, y se trataba de certificaciones de obra con pagos anticipados. A este efecto aporta a estos autos las facturas y certificaciones.

3) La Administración ha computado como ingreso las facturas emitidas por la recurrente a Konsman Desarrollos SL por considerar que no son reales los servicios o entregas de bienes en ellas contenidos, apreciando la existencia de simulación. Todas las circunstancias que han llevado a tal conclusión han sido apreciadas en su conjunto por la Administración. No obstante todo ello fue rebatido en el recurso de reposición y la propia Administración reconoce que estos motivos son discutibles y enjuiciables. No existe pues un enlace preciso y directo exigido por la jurisprudencia predicable en la prueba de indicios. Y a continuación expone una argumentación para tratar de rebatir los motivos tenidos en cuenta por la Administración y apreciados como tales indicios. En concreto:

a) Fecha de la primera factura anterior al alta en el IAE, porque la LIVA lo permite (Art. 111 ). La fecha del contrato es anterior a la constitución de Konsman, la jurisprudencia reconoce la eficacia de actos realizado por las sociedades irregulares.

b) Respecto de la responsabilidad de Carlos Daniel , al vender la sociedad en marzo 2003, no intervenía en ello, pero a pesar de la venta de las participaciones, si todavía no se ha hecho el cambio de administrador, y se sigue ostentando este cargo, debía firmar documentos con tal condición, pues la actividad mercantil debía continuar. Y acompaña resolución del TEARM de derivación de responsabilidad de Carlos Daniel , según la cual el cese como socio de la entidad no supone el cese en la condición de administrador.

c) Falta de realidad de la ejecución de las obras por parte de Riconsa, según manifestaciones del representante de la promotora, que afirmó que no ha existido relación comercial con Riconsa. Siendo ello así la ejecución de las obras se contrató por las promotoras directamente con Konsman, y esta a su vez subcontrata con Riconsa (existe una subcontratación). Los trabajadores de Riconsa realizaron obras de ejecución en la urbanización Mosa Trayectum, obra adjudicada a Konsman Desarrollos SL, acompañando declaraciones -en vía penal- por trabajadores, incoadas por denuncia de la Inspección a Konsman por delito fiscal, por no computarle como gastos deducibles las facturas emitidas por la recurrente como ingresos por los referidos trabajos.

d) La Inspección tuvo en cuenta que la actora no ha presentado justificantes del cobro de las facturas emitidas por Konsman Desarrollos SL (facturas 10/03, 16/03 y 19/03). Aclara que se cometió un error al ponerse en el justificante de pago de los 130.000 Euros que se correspondía con la factura 19/03 y no con la 13/06 y 16/03, que son con las que se corresponde realmente, siendo documentos de cobro los de importes de 30.000 y 180.000 Euros. Las facturas no se abonaron por Konsman en su totalidad, pues la suma de todos los justificantes de cobro no equivales al importe de las facturas pues no lo cobrado no se declaró.

e) Respecto del IVA a compensar (primer trimestre por importe de 3.314,45 Euros) la resolución del TEARM guarda silencio y la inspección consideró que la cantidad a compensar era de 122,91 Euros, sin tener en cuenta la cantidad que figura en el Libro Registro de Facturas, y por el contrario solo tuvo en cuenta la que figuraba en el modelo 300. La explicación es que recibió en el segundo trimestre, después de la fecha de presentación del modelo 300 del primer trimestre, facturas de gastos correspondientes al primer trimestre, y las contabilizó cuando las recibió, pero no en el modelo 300 que ya había sido presentado. Por tanto existen facturas no contabilizadas en el modelo 300 pero si en los Libros Registros, u deben ser contabilizados para la regularización de la situación tributaria.

4) A continuación practica la liquidación que considera la procedente, de la que se expone aquí solo el resultado consignado en el fin del período, con las siguientes cantidades:

2T 2003- -44.946,46

3T 2003- -7.331,89

4T 2003- -7.331,89

5) Respecto de la sanción dice que de no computarse como ingreso las facturas emitidas por Xfera, de computarse como ingreso las facturas emitidas por Konsman, y de tenerse en cuenta un IVA, a compensar en el primer trimestre de 3.314,45 € o en su caso de contabilizar en el segundo trimestre unos gastos por importe de 3.191,54 €, la liquidación resultante sería negativa, no resultando una cuota a ingresar a favor de la AEAT, por lo que no se habría cometido la infracción imputada a la parte actora en el expediente sancionador.

TERCERO.-Conviene en este momento determinar con la mayor claridad cual es el objeto del presente recurso, resumiendo en lo posible los hechos básicos y alegaciones antes expuestos.

El 5 julio 2007 la Inspección levanta, a la parte actora, acta con cuota a ingresar de 61.560,80 Euros mas los intereses de demora, y se dicta acuerdo de liquidación confirmatorio.

También se le incoa expediente sancionador, finalizando con la imposición de una sanción (46.170,65 Euros).

Se recurre en reposición siendo el recurso inadmitido por extemporáneo, pero el TEARM, una vez interpuesta reclamación económico-administrativa, ordena que el recurso de reposición sea resuelto en cuanto al fondo.

En ejecución de ello se dicta acuerdo en ejecución de la resolución del TEARM, estimando parcialmente la reposición y aceptando en parte las alegaciones de la recurrente, rebaja la cuota a ingresar a la cantidad de 7.530,69 Euro, y la sanción a 6.005,69 Euros.

Frente a esta liquidación se formula incidente de ejecución ante el TEARM, que desestima la reclamación.

Esta es la actuación administrativa, en síntesis, que es objeto de impugnación aquí.

CUARTO.-El primer motivo denuncia la nulidad de pleno derecho por omisión del trámite de audiencia, pues el procedimiento para la tramitación de los incidentes de ejecución será el mismo que el que se hubiera seguido para la tramitación de la reclamación económico administrativa inicial. Siendo esto así, también es cierto que el Tribunal puede suprimir de oficio los trámites que considere necesarios ( Articulo 68 del RD 520/2005 de 13 de mayo. 3 . El incidente de ejecución se regulará por las normas del procedimiento general o abreviado que fueron aplicables para el recurso o la reclamación inicial, y se suprimirán de oficio todos los trámites que no sean indispensables para resolver la cuestión planteada). Y la mera omisión del trámite por sí misma no puede determinar la nulidad absoluta como se pretende, sobre todo si con anterioridad se ha cumplido con esa exigencia, como sucede en el presente caso, pues basta comprobar como en todas estas ocasiones prácticamente se formulan las mismas alegaciones. No se acredita la existencia de indefensión material, que por otro lado no procedería acoger dado que en esta vía jurisdiccional se ha podido alegar cuanto ha estimado oportuno la parte actora. La Sala no aprecia la existencia de indefensión y la mera anulación solo comportaría una retroacción de actuaciones innecesaria para la resolución del tema litigioso. Es relevante tener en cuenta que no se ha indicado por la recurrente en qué se le ha producido indefensión por la omisión del trámite denunciado. Por el contrario de las propias alegaciones contenidas en demanda se desprende que se conocían todos los datos fácticos y jurídico precisos a los que se enfrentaba y que frente a ello se ha podido alegar y probar.

QUINTO.-En el segundo motivo se alega que las cantidades facturadas a la Entidad Xfera por la parte actora responden a trabajos realizados mediante un contrato de ejecución de obra, cuya finalización se produciría con fecha posterior al ejercicio 2003, y por tanto es de aplicación el Art. 75.Dos de la LIVA , que contempla las ejecuciones de obra con pagos aplazados. Antes se ha expuesto este motivo con mayor extensión, y frente a lo que la Administración en su contestación a la demanda opone que en el expediente no aparece prueba alguna a este respecto, y aún de aceptar dialécticamente que el contrato de ejecución se refiera a esas facturas controvertidas, no existe prueba de que la puesta a disposición de la obra se produjera con posterioridad al ejercicio 2003. Todo apunta a que la obra finalizó en 2003, donde aparece la última de estas facturas, no existiendo relaciones comerciales entre ambas empresas durante el ejercicio 2004. Finalmente, aún de aplicar el Art. 75 Dos el ejercicio de devengo sería el 2003, pues no se ha aportado por el interesado prueba alguna de que la obra continuara más allá de dicho ejercicio, y todos los indicios apuntan a que la puesta a disposición se produce en octubre.

En cuanto a las facturas emitidas a Konsman SL, de admitirse las alegaciones de la parte actora el resultado sería aún más perjudicial para ella, pues la liquidación sería mayor, todo lo que quedaría vedado por la aplicación del principio de la reformateo in peius. Para que el IVA pueda computar como ingreso no basta con la mera existencia formal de la factura, sino que es necesario que la misma sea consecuencia de la efectiva existencia de una entrega de bienes o prestación de servicios, y eso en el presente caso no está acreditado, al no constar ni la forma en que en que RICONSA realizó esos trabajos para KONSMAN, ni como los cobró. No se ha aportado prueba sólida y consistente que acredite que efectivamente se prestaron esos servicios, no correspondiéndose los medios de pago aportados con la demanda con las facturas a que se refiere la Inspección, pues la mayoría de los cheques ni siquiera son emitidos por KONSMAN, sino por D. Blas , y por tanto no se prueba la relación jurídica. Por otro lado KONSMAN no se constituyó como persona jurídica hasta el mes de mayo de 2003, y las facturas son anteriores a esa fecha. Y una cosa es que los socios de las empresas irregulares deban responder ante terceros de las deudas de la sociedad, y otra cosa es que emita una factura a nombre de quien no puede ser sujeto pasivo del IVA porque todavía no es una persona jurídica legalmente constituida, y las sociedades de responsabilidad limitada se constituyen con la inscripción en el Registro Mercantil, careciendo de personalidad jurídica hasta entonces, y por tanto no pueden emitir facturas a su nombre, sin perjuicio de la responsabilidad de los socios, en su caso. Finalmente hay que añadir la fuerte vinculación entre KONSMAN Y RICONSA hasta el punto de que algunos de los trabajadores que testificaron en el proceso penal por delito fiscal, según la prueba aportada por la propia actora, afirman que pasaron a depender de una empresa a la otra sin solución de continuidad y sin motivo aparente; también es de tener en cuenta la coincidencia en el accionariado de ambas empresas, tras la compra de participaciones sociales por parte del administrador de KONSMAN unos días antes de emitirse las correspondientes facturas.

SEXTO.-Esta Sala ha abordado el tema de la simulación en la materia controvertida en el presente proceso en varios ocasiones, y en particular en la S.120/2010 19 febrero (R.455/06 Sección 2ª). En la misma se decía que 'Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, consistente en determinar si las facturas obedecen o no a operaciones reales y si existe, o en otras palabras si hubo o no simulación, esta Sala se ha pronunciado en su sentencia 87/2010, de 12 de febrero (recurso 457/05 ), aunque referente al IVA de los ejercicios 1998, 1999 y 2000, cuyos criterios procede mantener en la presente por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica, teniendo en cuenta que las facturas referidas en uno y otro caso (emitidas por los dos proveedores antes citados), son sustancialmente las mismas, como también lo son las pruebas y las alegaciones en las que se basa la parte recurrente para desvirtuar los indicios tenidos en cuenta por la Inspección para llegar a la referida conclusión y en definitiva para afirmar que obedecen a operaciones reales....

Para resolver los problemas planteados la Sala, como ya hiciera en la Sentencia nº 306/08 ha de realizar algunas precisiones con carácter previo, al entender la Administración que se trata de un supuesto de irrealidad del gasto, supuesto en el que es evidente que la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo él reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, ha de acudirse a otros sistemas de fijación de los hechos. La Administración habla de poco convincentes las explicaciones del contribuyente, realizando unas presunciones que, con base en el Art. 118.2 de la Ley General Tributaria , son medios de prueba admisibles. La actual LEC 1/2000, las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

En este caso, para llegar a la conclusión, como señala el informe ampliatorio al acta de disconformidad, la Administración parte de una serie de hechos y circunstancias no desvirtuados por la parte actora, como son que las facturas aportadas por el recurrente para acreditar el IVA soportado (en este caso para acreditar los gastos deducibles en el IRPF), confeccionadas por los proveedores en los ejercicios 1998, 1999 y 2000 (en este caso a los ejercicios 1999 y 2000), aunque reúnan los requisitos formales reglamentariamente exigidos (por el Art. 3 del R.D. 2402/1985 ), no obedecen a operaciones reales.

Sigue diciendo dicha sentencia que no consta que dichos proveedores consignen gasto alguno de personal o que presenten declaración de retenciones sobre los rendimientos de trabajo personal, pese a que para la realización de los trabajos a que se refieren las facturas tuvieron que emplear personal para el suministro de mano de obra. Todo ello y los restantes datos a los que se refiere el informe ampliatorio de la actuaría y que, insistimos, no se desvirtúan por la recurrente, nos hacen considerar que la conclusión a la que llega la Administración, que no puede considerarse como arbitraria, irrazonable o inmotivada, sino que, por el contrario, dados los hechos, su conclusión es plenamente lógica. Evidentemente, dicha conclusión se puede intentar desvirtuar mediante la correspondiente actividad que nos lleve a entender que o bien los hechos en los que se fundamenta el razonamiento no son ciertos o que la conclusión a la que se llega no es lógica. Pero la parte actora no ha realizado actividad probatoria suficiente para desvirtuar la certeza de los hechos tomados en consideración por la AEAT (prueba que hubiera consistido en una pericial contable que pusiera de manifiesto que las facturas cuestionadas obedecen a operaciones reales y que en definitiva desvirtuara las presunciones a las que llega la inspectora).

La ausencia de contabilidad, del contribuyente, es una circunstancia que naturalmente impide la determinación directa de la base imponible y es lógico que la Ley habilite a la Administración para proceder a su cálculo por métodos indirectos conforme a los artículos 50 y 51 LGT , y se basa, precisamente, en el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones contables.

SÉPTIMO.-Una vez examinadas todas las actuaciones practicadas en el expediente administrativo y en el presente proceso, al que se han aportado varias facturas, casi todas por fotocopias, y medios de pago, se concluye en confirmar el acto impugnado. Y ello porque esta documentación no es suficiente para desvirtuar la presunción de acierto de las actuaciones administrativas, no pudiendo pretenderse que la Sala haga una comprobación equivalente a la que pudiera realizar la propia Inspección, ya que no es ese el objeto de los recursos jurisdiccionales. Una cosa es que se comprueba si la actuación de la Inspección es correcta por ser conforme a Derecho y otra es que la Sala realice la liquidación, tras las comprobaciones oportunas realizadas al examinar los documentos aportados, lo que no es pensable dado que no corresponde a la Sala esas funciones inspectoras. Cuestión distinta es que tras una prueba pericial contable adecuada, rigurosa y convincente podrían llegarse a conclusiones sobre si la liquidación es o no correcta cuando es ese el tema discutido.

Nada positivo a los efectos pretendidos se desprende de las declaraciones testificales que fueron practicadas en sede penal (Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia) dada su generalidad, comprobándose que D. Inocencio , ignoraba si Konsman Desarrollos SL contrató a Rinconsa para la obra (Mosa Trajectum), que a Blas solo lo vio por las obras dos o tres veces, pero no sabe nada más pues habían muchos encargados. D. Plácido manifestó que encontrándose trabajando en la obra Mosa Trajectum pasó de estar trabajando para Riconsa a trabajar para Konsman Desarrollos, firmando un nuevo contrato, ignorando si Riconsa trabajó subcontratada por Konsman Desarrollos SL. Ambas empresas construían viviendas. Después trabajó para Konsman en obra por Santiago el Mayor. Finalmente declaró D. Juan Ignacio , que trabajó en Mosa Trayectum en el período de 10 de febrero de 2003 a 31 de agosto de 2003, en donde se construía viviendas, y que era pintor.

La argumentación expuesta por la Abogacía del Estado, coincidente con la de la Administración en vía administrativa viene avalada por el estudio de toda la documentación de que se dispone en este proceso, y que también ha sido examinado por la Sala con detenimiento, llegando a las conclusiones que conducen a la confirmación de los actos impugnados. Así respecto de las facturas emitidas por Xfera Building, argumenta la recurren que no se declararon, pues no se había producido el devengo, porque no se había producido un cobro ni total ni parcial de ninguna de las facturas. Todo ello de conformidad con el Art. 75.2 de la LIVA . En este caso no es procedente la aplicación del artículo 75.2 citado, sino el 80 (modificación de las bases imponibles) previstas para el caso de impago de las facturas emitidas, que fue lo sucedido según manifestó a la Inspección (Diligencias de constancia de hechos 10 enero 2006 al folio 70, 17 noviembre 2006 al folio 91). Además la última factura fue de octubre de 2003, no existiendo prueba que la obra continuara posteriormente. Esto es corroborado por la propia manifestación de D. Carlos Daniel en la Diligencia de Constancia de 7 junio 2006 (folio 78), que dijo haber vendido las participaciones en marzo o abril de 2003 a una sociedad denominada Xfera, aunque no hizo el cambio de administrador ya que pensaba que al vender la totalidad de las participaciones se desvinculaba totalmente de la empresa no teniendo ninguna responsabilidad en ella. En lo que hace a las facturas emitidas a la Sociedad Konsman Desarrollos SL, y respecto de las que la recurrente solicitó que se computaran las cuotas devengadas, la Administración consideró que no existía cuota de IVA devengado en las operaciones, no siendo admitidas como deducibles, y por tanto no fueron consideradas como cuotas de IVA devengado en el obligado tributario, y todo ello por falta de acreditación de la realidad de las prestaciones de servicios o entregas de bienes en ellas contenidas. Y se llega a esta conclusión al comprobar que la Sociedad se constituye como tal el 12 de mayo de 2003, dándose de alta en el impuesto sobre Actividades Económicas el 11 de junio de 2003, no pudiendo facturarse en fecha anterior a su existencia. Frente a ello solo se formulan argumentaciones que dialécticamente pueden ser más o menos admisibles pero no suficientes para desvirtuar hechos objetivos en la realidad de los hechos. Lo mismo sucede de los trabajos que Konsman construyo para determinadas promotoras (The Key Alhambras I, US. The Key, Colmar Gruop SL, Ciur-99 SL etc.) unas obras que las subcontrató con Riconsa (se firmó un contrato entre Konsman y Riconsa subcontratación de obra). Es de ver en la diligencia de constancia de hechos (folio 106) como D. David , en nombre de las anteriores promotoras, manifestó no haber tenido ninguna relación comercial con Riconsa en ningún período. También debe tenerse en cuenta que -como antes se dijo-, D. Carlos Daniel en la Diligencia de Constancia de 7 junio 2006 (folio 78) dijo haber vendido las participaciones en marzo o abril de 2003 a una sociedad denominada Xfera. Examinados los medios de pago aportados no constituyen tampoco prueba suficiente alguna. De un simple examen se comprueba que los cheques bancarios son ordenados por D. Blas , librados al portador. Compras de cheques bancarios al portador. Como se comprenderá tan genéricos datos no pueden convencer a la Inspección y tampoco a esta Sala, de su correspondencia con las facturas emitidas. La argumentación sobre la emisión de las facturas por sociedades aún no constituidas formalmente que aduce la parte actora debe rechazarse, pues una cosa es la emisión de una factura en forma y otra la responsabilidad de los socios de una sociedad irregular, aún no constituida legalmente. Para terminar debe también tenerse en cuenta como indicio valido la vinculación estrecha entre Riconsa y Konsman, no solo por la sucesión en contratos de trabajo de algunos trabajadores, sino por la coincidencia en el accionariado de ambas empresas.

En cuanto a la sanción, y llegándose a la conclusión de que resulta una cuota a ingresar a favor de la AEAT, hay que concluir que se ha cometido la infracción sancionada, debiendo confirmarse la sanción, dado que ningún otro argumento se esgrime frente a ella más que inexistencia de cuota a ingresar, que como hemos visto no es así.

OCTAVO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por los actos impugnados conformes a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( Art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 81/09 interpuesto por RICARDO CARRIÓN SL contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 30 de septiembre de 2008, que resuelve la reclamación económico administrativa 30/1739/2008 (IVA) planteada por la recurrente, desestimando el incidente de ejecución interpuesto recurrido (30/237/2008 actos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.