Sentencia Administrativo Nº 788/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 292/2011 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00788/2013

SENTENCIA Nº 788

En Palma de Mallorca a 26 de noviembre de 2013.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 292/2011 seguido a instancia del Excmo. AYUNTAMIENTO DE CAMPOS representado por el Procrador Sr. D. Francisco Arbona Casasnovas y defendido por el Letrado Sr. D.. Bartomeu Blanquer Sureda contra la CONSELLERÍA DE TURISME DEL GOVERN BALEAR representado y defendido por el Abogado de la Comunidad Autónoma Letrado Sr. D. Lluis J. Segura Ginard.

Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Presidenta de l`Agéncia de Turisme de les Illes Balears, de la Consellería de Turisme y Treball, de 27 de enero de 2011 que desestima el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Campos y confirma la Resolución dictada por esa misma Autoridad el día 25 de noviembre de 2010, que resolvió el Convenio Instrumental otorgado el 19 de octubre de 2009 entre el Institut d'Estratégia Turística de les Illes Balears (INESTUR) y el Ayuntamiento de Campos, otorgándole una subvención para la ejecución del proyecto de una ruta cicloturística y la señalización del patrimonio municipal y además la señalización del municipio termal, filmación y edición de material promocional en soporte de papel, DVD y digital.

La cuantía del procedimiento se fijó en 1.854.030,00 euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 29 de marzo de 2011 que se registró al nº 292/2011 que se admitió a trámite el 30 de mayo de 2011 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. Arbona Casasnovas formalizó la demanda en fecha 23 de diciembre de 2011 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consistorio municipal y se declare no ser conforme a derecho la Resolución impugnada y, por tanto se anule condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, adoptando las medidas que sean necesarias para llevar a efecto lo acordado. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 12 de marzo de 2012 y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente las pretensiones del Ayuntamiento de Campos, confirmando la legalidad de las resoluciones impugnadas y acordando la condena en costas a la corporación demandada. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:En fecha 14 de mayo de 2012 se dictó decreto fijando la cuantía en 1.854.030,00 euros y en fecha 15 de mayo de 2013 se dictó auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 22 de julio de 2013 y lo mismo hizo la demandada el 13 de septiembre de 2013. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 26 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO:Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son:

1º.- El Ayuntamiento de Campos el 15 de octubre de 2009 presentó ante el INESTUR solicitud de subvención a ese Ayuntamiento para el acondicionamiento de nuevos itinerarios y ampliación de ruta cicloturística en Campos.

2º.- El 16 de octubre de 2009 INESTUR aprueba la concesión de una subvención a ese Ayuntamiento con un presupuesto máximo de 1.854.030 euros para la ejecución de un proyecto para la construcción de una ruta cicloturística y señalización del patrimonio municipal y la señalización del municipio termal, filmación y edición de material promoción en soporte papel y DVD. Se autorizó la disposición de fondos para ese fin a cargo de las partidas presupuestarias contempladas en los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013 a razón de 354.300 euros; y la suma de 500.000 euros en cada una de las anualidades 2011, 2012 y 2013. Y se acordó que dicha subvención se articularía mediante un Convenio instrumental al amparo de lo dispuesto en el artículo 7-1 c) del Decreto legislativo 2/2005 de 28 de diciembre que aprueba el TR de la Ley de subvenciones.

3º.- el INESTUR y el Ayuntamiento de Campos formalizaron un Convenio instrumental el día 19 de octubre de 2009 a tal efecto, comprometiéndose el Ayuntamiento entre otras cuestiones y obligaciones a realizar las actuaciones necesarias para ejecutar esos proyectos, obligándose a remitir al INESTUR en el plazo de 30 días a contar desde cada realización de actuación, toda la documentación necesaria justificativa de esa ejecución y especialmente la de carácter económico y contractual, así como a justificar los pagos realizados aportando para ello toda la documentación precisa. Por su parte el INESTUR se comprometía a pagar al Ayuntamiento de Campos las siguientes cantidades: en el año 2010, la suma de 354.300 euros; y la suma de 500.000 euros en cada una de las anualidades 2011, 2012 y 2013.

Y como cláusula resolutoria se fijó en ese Convenio instrumental el incumplimiento manifiesto de las cláusulas del Convenio y la anulación o la revocación del acto de concesión de la subvención.

4º.- Como fuera que en el mes de Octubre de 2010 el Ayuntamiento no había remitido absolutamente nada a la demandada justificativo de haber realizado alguna actuación durante el periodo octubre/09-octubre/10, la Administración Autonómica analizó si existía supuesto de resolución del Convenio instrumental por incumplimiento manifiesto de las cláusulas a las que se obligó el Ayuntamiento, y considerando que se daba esa circunstancia, así lo acordó en Resolución de 25 de noviembre de 2010 de la Consellera de Turisme i Treball actuando como Presidenta de la Agencia de Turismo de les Illes Balears, ente que sucedió al INESTUR.

5º.- Conviene señalar que el 29 de octubre de 2010 y a instancias de la Administración turística autonómica tuvo lugar en la sede de la Consellería de Turisme una reunión de la Comisión Mixta de Seguimiento para tratar sobre la marcha del Convenio y en esa reunión a la que asistieron por parte del Ayuntamiento el Alcalde Sr. Cipriano , el Sr. Isaac y el Sr. Ruperto se les informó de que habían adoptado la decisión de revocar la subvención y resolver el convenio instrumental dada la falta de ejecución del mismo constatándose incumplimiento palmario del Convenio por parte del Ayuntamiento

6º.- Contra la Resolución de 25 de noviembre de 2010 se interpuso por el Ayuntamiento recurso de reposición, que fue desestimado en Resolución de 31 de enero de 2011. El Ayuntamiento basaba su queja en falta de motivación del acto impugnado, negó el incumplimiento del convenio alegando que el Ayuntamiento ya había iniciado la tramitación administrativa de cada una de las actuaciones previstas en el Convenio negando que debiera haber un calendario o programa de actuaciones durante el periodo de los cuatro años manifestando también que ese Ayuntamiento tenía perfectamente previstas las actuaciones a ejecutar para el año 2010; que el convenio no podía ser revocado sin el correspondiente trámite de audiencia de ese Ayuntamiento y que en todo caso si existiera incumplimiento que niega esa parte, en todo caso sería parcial entrando en juego el principio de proporcionalidad. Tales argumentos fueron debidamente contestados y negados en el acto resolutivo de la reposición que confirmó la Resolución que acordó la Resolución del Convenio instrumental de 25 de noviembre de 2010. Esos son los actos administrativos impugnados en el debate.

Instalada la controversia en sede jurisdiccional la Corporación local recurrente reitera esa misma argumentación adjuntando a la demanda presentada el 23 de diciembre de 2011 unas certificaciones expedidas por el Secretario municipal que acreditan que en fecha 15 de octubre de 2010 se nombró al Teniente de Alcalde delegado de Urbanismo como representante del Ayuntamiento de Campos en la Comisión Mixta de seguimiento del Convenio firmado con el INESTUR y al propio Alcalde de Campos. Certificación de 7 de septiembre de 2010 acreditativa que en el Pleno municipal de 1 de septiembre de 2010 se acuerda iniciar el expediente de contratación de un servicio de elaboración de un audiovisual promocional de Campos mediante procedimiento negociado sin publicidad y se ordena la redacción de los correspondiente pliegos de condiciones administrativas y técnicas. Pliego que además se adjunta con dicha certificación, si bien no consta que hayan sido publicadas. Por último se aporta también un documento firmado por un Ingeniero Técnico Agrícola y fechado a 20 de marzo de 2010, titulado 'cronología para desarrollar la ejecución de los proyectos del Convenio Inestur Vs Ajuntament de Campos'. En ningún caso se acredita que esos documentos fueran en su día remitidos a la Agencia de Turisme de les Illes Balears tal y como se estipulaba en el Convenio instrumental.

Se opone a la demanda la defensa de la demandada que solicita la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

SEGUNDO:La ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones define en su artículo 2 la subvención como la disposición dineraria efectuada a favor de personas públicas o privadas que no precisa una contraprestación directa del beneficiario y que está sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, proyecto, actividad, o comportamiento que persigan el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social, o promoción de una finalidad pública, estando sometida esa subvención al cumplimiento de las obligaciones materiales y formales que se hubiesen establecido y que vinculan a las partes.

Sin duda, la subvención se residencia en las facultades discrecionales de la administración, aunque una vez adoptada la decisión administrativa de destinar determinadas cantidades pecuniarias para fomentar una concreta actividad o finalidad pública, su concesión, se rige por las normas que regulan dicha subvención prohibiéndose de esa forma un resultado arbitrario en el proceder administrativo.

La Jurisprudencia ha definido esa figura como una donación de carácter modal que genera en el beneficiario el ineludible deber de cumplir las obligaciones por las cuales ha percibido tales ingresos, de forma que en caso de incumplimiento, surge la obligación de devolución de lo percibido sin necesidad de acudir a la revisión de actos administrativos conforme a lo dispuesto en el artículo 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( St. TS 26/2/08 , 13/1/2003 , 20/6/1997 )

En el presente caso la vinculación de la subvención concedida en Resolución de 16 de octubre de 2009, al Convenio instrumental firmado el 19 de octubre de 2009, en virtud del cual se determinaban los elementos y condiciones de la subvención concedida, determinan que la resolución de tal Convenio supone la resolución de aquella subvención cuyas cuantías todavía no se habían entregado al Ayuntamiento recurrente. Y esto es lo que en autos ha de analizarse si se dan o no las circunstancias previstas en el pliego de cláusulas del Convenio instrumental que justifican un incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las obligaciones asumidas.

TERCERO:Denuncia en primer lugar el Ayuntamiento recurrente falta de motivación como causa anulatoria de la Resolución de 25 de noviembre de 2010 por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La motivación es una obligación de la administración que impone el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que afecta directamente al derecho de defensa de la parte, en tanto que por esta vía es posible que el administrado conozca las razones que han servido a la administración para el dictado del acto administrativo correspondiente. Los defectos de motivación que puedan afectar a una resolución administrativa por sí solos no son razón invalidante suficiente de aquel acto administrativo porque sólo incidirá en defecto anulable cuando el acto hubiere causado indefensión efectiva a la parte.

Así las cosas la pretendida falta de motivación que la parte denuncia no es tal a la vista de los razonamientos y argumentos que se exponen en la Resolución de 25 de noviembre de 2010 de la Presidenta de l'ATB pues expone con claridad que la causa resolutiva del Convenio es el incumplimiento de las cláusulas de ese Convenio que obligaban al Ayuntamiento a realizar actuaciones conforme al objeto de la subvención concedida en su día pues detalla que hasta esa fecha el Ayuntamiento no ha realizado ninguna actuación. En consecuencia la parte ha conocido las razones que han inducido a la Administración al dictado del acto de suspensión. Y prueba de ello es que ha podido argumentar in extenso tanto en vía administrativa como ahora contra ese argumento pues ha negado que existiera tal inactividad. En consecuencia no adolece el acto impugnado del defecto que denuncia el Ayuntamiento recurrente.

CUARTO:Debemos valorar ahora si existió o no vulneración de la legalidad por haber omitido la Administración el trámite de audiencia del Ayuntamiento con carácter previo a la decisión de la resolución del convenio.

Para resolver esta cuestión es importante tener en cuenta que se celebró una reunión en la sede de la Consellería de Turisme el 29 de octubre de 2010 donde los representantes del Ayuntamiento, esto es, el Alcalde y demás personas que le acompañaron, fueron informados de la voluntad rescisoria del Convenio por causa del incumplimiento de las obligaciones por parte de ese Ayuntamiento. Ello quedó plenamente atestiguado en autos por la testifical del técnico del ATB D. Evaristo que asistió a esa reunión por parte de la demandada.

En definitiva y en el contexto de esa reunión, el Ayuntamiento tuvo la oportunidad de alegar y defender su postura y sostener que no existía tal incumplimiento y todo ello con carácter previo a resolver la resolución del Convenio que no se dictó hasta el 25 de noviembre de 2010, sin que en ningún caso, ni en la reunión que se celebró, ni después y antes del dictado de la Resolución impugnada, el Ayuntamiento de Campos presentara documentación alguna ante l'ATB acreditativa de la materialización de alguna actuación durante ese periodo de octubre/09-octubre/10.

La ley 2/2005 no establece un procedimiento determinado para el supuesto que analizamos, pero para el reintegro, en su artículo 44 sí se remite al procedimiento general de la Ley 30/1994 donde se prevé la audiencia del interesado salvo lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 84,. En este caso no hubo necesidad de reintegro porque no existió pago alguno con carácter previo. Aun y así, el trámite de audiencia sí debe ser aplicado en el supuesto que analizamos para evitar cualquier atisbo de indefensión, y si bien en el presente caso, no hubo formalmente dicho trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sin embargo, no se considera que en verdad existiera omisión real de esa audiencia de la parte, porque el Ayuntamiento, que no es un particular sino otra Administración, y que estuvo representado en la reunión celebrada el 29 de octubre de 2010 por el Alcalde y otras autoridades del Consistorio, es decir por sus máximos responsables, sí fue informado de esa voluntad resolutoria, y pudo hacer valer su postura y su posición con carácter previo a ser resuelto el Convenio, tanto en esa misma reunión, como también después y antes de ser dictada la Resolución del mismo, sin que presentara documentación justificativa alguna acreditativa de la ejecución de alguna actuación.

Por lo que no ha existido efectiva indefensión de ese Consistorio y el defecto que se denuncia no constituye un defecto invalidante, a los efectos previstos en el artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

QUINTO:Debemos ahora valorar si existió o no ese incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Ayuntamiento de Campos que fundamentan y justifican la resolución de dicho Convenio Instrumental.

La Cláusula 19 del Convenio estipulaba:

' Son causes de resolución del conveni instrumental:

a) L'incompliment manifest de les clàusules del Conveni instrumental.

b) L'anul.lació o la revocació de l'acte de concessió de la subvenció

Siendo cierto que no se pactó en esas cláusulas un calendario de actuaciones, no lo es menos que de la lectura de las cláusulas 1, 2 y 3 se deduce que el pago de las cantidades a que se obligaba cada año el Inestur estaba vinculado a las actuaciones que paulatina y sucesivamente el Ayuntamiento de Campos se obligaba a realizar conforme al objeto de la subvención concedida, esto es, la ampliación de la ruta cicloturística y la señalización del término municipal y la señalización termal en ese municipio con la publicidad correspondiente. Es obvio que esas actuaciones tan diversas y dispares dificultaban establecer un calendario de actuación y por ello se establece una Comisión de seguimiento y un Convenio instrumental. En definitiva , lo que se pactó era que, cada actuación realizada y justificada debía ponerse de manifiesto ante el INESTUR y todo ello comportaba la obligación de pago de las cuantías presupuestadas al efecto. Y todo ello obligaba al Ayuntamiento a realizar desde el primer día el conjunto de actuaciones correspondientes acordes a las cuantías que anualmente debían recibirse. Lo que no es admisible es pretender cobrar esas cuantías sin haber llevado a efecto ejecución alguna, pretendiendo que sólo al final del periodo de los cuatro años tener que justificar la ejecución de esos trabajos.

La demandada ha probado a través de la testifical en autos del técnico funcionario responsable e integrante de la Comisión Mixta de seguimiento D. Evaristo , que fueron múltiples los requerimientos que personalmente desde el INESTUR hizo a ese Ayuntamiento conminándole a realizar y presentar la ejecución de trabajos, sin obtener respuesta alguna del Consistorio guardando total pasividad, lo que causaba perplejidad en la demandada, motivo por el cual, finalmente se pensó en la resolución del Convenio, postura que le fue puesta de manifiesto al Ayuntamiento representado por su Alcalde y otras autoridades precisamente en la reunión de 29 de octubre de 2010.

Por último y en cuanto a la falta de la proporcionalidad, visto que el incumplimiento se considera palmario y no parcial, no existe quiebra del principio de proporcionalidad cuando se resuelve el Convenio en su integridad.

Llegados a este punto cumple desestimar el recurso y confirmar el acto impugnado.

SEXTO:En materia de costas conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional anterior a la reforma efectuada por ley 37/2011, dada la fecha de interposición del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias del AYUNTAMIENTO DE CAMPOS contra la Resolución de la Presidenta de l`Agéncia de Turisme de les Illes Balears, de la Consellería de Turisme y Treball, de 27 de enero de 2011 que desestima el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Campos y confirma la Resolución dictada por esa misma Autoridad el día 25 de noviembre de 2010, que resolvió el Convenio Instrumental otorgado el 19 de octubre de 2009 entre el Institut d'Estratégia Turística de les Illes Balears (INESTUR) y el Ayuntamiento de Campos, otorgándole una subvención para la ejecución del proyecto de una ruta cicloturística y la señalización del patrimonio municipal y además la señalización del municipio termal, filmación y edición de material promocional en soporte de papel, DVD y digital.

SEGUNDO: CONFIRMAMOSel acto administrativo impugnado por ser acorde a derecho.

TERCERO:Todo ello sin costas.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de DIEZ DIAS contados a partir del siguiente a la notificación de esta sentencia previo depósito de 50 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.