Sentencia Administrativo Nº 788/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 892/2009 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00788/2013

RECURSO nº 892/2009

SENTENCIA nº 788/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 788/13

Murcia, a dieciocho de octubre de dos mil trece.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 892/2009, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, en materia de contratación administrativa.

Demandante: AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L., representada por el Procurador Don Manuel Sevilla Flores, y dirigida por el Letrado Don Emilio López Rendo.

Demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.

Codemandados: Terrabus Mediterráneo S.L, UTE Transportes de Viajeros de Murcia, Bus línea 5 S.L., Autocares Iberocar S.A. y Autocares Torrealta S.L., UTE Mellizo, Aracil Bus S.L. y Autocares Meroño S.A., representados por la Procuradora Doña María Teresa Hidalgo Calero y dirigidas por el letrado Don José Manuel Villar Uribarri.

Acto administrativo impugnado: Orden del Consejero de Educación, Formación y Empleo de 14/10/2009 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L. contra la Orden de 24/8/2009 de adjudicación provisional del Servicio Público de Transporte Escolar para los cursos 2009-10, 2010-11 y 2011-12.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia anulando los actos impugnados, valorándose su oferta en 95 puntos, reduciendo a 85 y a 65 puntos las ofertas de ARACIL BUS, S.L. y de la UTE SELECTA BUS Y AUTOCARES RIOS y subsidiariamente que se declare su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios originados, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.

Siendo Ponente el Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente recurso se interpuso el día 9/12/2009, y admitido a trámite y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO .- La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO .- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO .- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 11/10/2013, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda rectora del procedimiento AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L. impugna, tal y como ya se ha indicado, la Orden del Consejero de Educación, Formación y Empleo de 14/10/2009 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Orden de 24/8/2009 de adjudicación provisional del Servicio Público de Transporte Escolar para los cursos 2009-10, 2010-11 y 2011-12, interesándose de la Sala que se dicte Sentencia anulando los actos administrativos impugnados 'y se proclame el derecho de mi representado a tener una puntuación de 95 puntos y, al efecto, se anule el acto impugnado en el recurso y se nos reconozca como situación jurídica individualizada la puntuación de 95 puntos, por ser procedente en Derecho. Y ello tanto porque deben computarse, por las concretas razones expuestas, los dos vehículos en cuestión, como porque a esta conclusión se llega en aplicación de las reglas de imparcialidad e igualdad y 'nema auditur propriam turpitudinem allegans', y en atención a los hechos graves expuestos en esta demanda, siendo posible esta fijación concreta de la puntuación pretendida al tener que considerarse los dos autobuses con ITV en regla y considerando los principios expuestos y también el hecho de que los demás licitadores ya alegaron todos los posibles defectos en contra de nuestra oferta y es posible por tanto determinar una puntuación exacta sin sustitución alguna del criterio de la Administración, inválido por otra parte, y sin perjuicio, a mayor abundamiento, de la necesidad de rebajar la puntuación de los competidores conforme a lo alegado en el FJ tercero de esta demanda' y continúa su suplico indicando que 'Por tanto, suplicamos igualmente que se baje a 85 y a 65 la puntuación de ARACIL BUS, S.L. y de la UTE SELECTA BUS Y AUTOCARES RIOS, respectivamente, ordenándose si es preciso para la satisfacción de la pretensión de mi representado retrotraer las actuaciones al momento de la puntuación' y que 'Y defecto de todo lo anterior que se declare el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios de toda índole que les fueron ocasionados y cuya cuantía será salvo mejor criterio de la Sala el 6% calculable sobre el presupuesto de ejecución de las rutas escolares finalmente adjudicadas, o la que se quiera determinar en fase de ejecución de la sentencia, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante'.

En apoyo de sus pretensiones AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L. alega como motivos de su impugnación, en síntesis los siguientes:

1º).- Vulneración de los principios de igualdad, transparencia y confidencialidad durante la sustanciación del expediente de adjudicación, ya que su mandante no tuvo acceso al contenido de toda la oferta y documentación de los restantes licitadores, mientras que algunos de estos, a partir del 17/7/2009, sí tuvieron acceso a su oferta y pudieron denunciar los defectos que consideraban concurrentes, lo que la situó en estado en inferioridad al no poder efectuar alegaciones frente a las suyas.

2º).- La falta de presentación de la ITV del vehículo con matricula 0175-BZY, denunciada, era un defecto subsanable, al tratarse de una omisión que había pasado desapercibida a la Administración con anterioridad, conociendo de ella tras unas alegaciones de uno de los interesados. Añade que dicho vehículo cumplía el requisito.

3º).- Que la Mesa de Contratación incurrió en error a la hora de valorar las ofertas realizadas por ARACIL BUS, S.L. y por la UTE SELECTA BUS Y AUTOCARES RIOS.

3.1.- En cuanto a la valoración otorgada a ARACIL BUS manifiesta que debieron reconocérsele 85 puntos y no 90, no produciéndose por tanto empate entre ésta y la recurrente, por lo que la ruta 30006811A debió serle adjudicada.

3.2.- Por lo que se refiere a la valoración otorgada a la UTE SELECTA BUS Y AUTOCARES RIOS, manifiesta que únicamente debieron reconocérsele 65 puntos y no 90 y que por lo tanto tampoco existió empate alguno entre éstas y AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L., por lo que debieron serle adjudicadas las 4 rutas 30006161C, 3001028DB, 30018606 y 3D018837A.

A estas pretensiones se opone la Administración demandada y los codemandados, interesando de la Sala que se dicte Sentencia por la desestime el recurso por considerar que la actuación de la administración es ajustada a derecho.

SEGUNDO .- Alega la recurrente, en primer término que durante el procedimiento de contratación se vulneraron los principios de igualdad, transparencia y confidencialidad.

A tal fin manifiesta que a diferencia de otros licitadores 'privilegiados' no tuvo acceso al contenido de toda la oferta y documentación de ellos y que estos sí se les permitió, a partir del 17/7/2009, el acceso a su oferta, dando lugar a que pudieran denunciar los defectos que apreciaron en la misma, lo que la situó en estado en inferioridad al no poder efectuar alegaciones frente a las suyas.

Dicha alegación no cabe compartirla ya que a la vista del expediente remitido queda de manifiesto que la apertura de los sobres nº 3, en los que se contenían las proposiciones económicas, se produjo en acto público celebrado el día 31/7/2009 y a presencia de todos los licitadores, según consta en el Acta de Apertura de Proposiciones Económicas formalizada con dicha fecha por la Mesa de Contratación y asimismo consta en el acta de Propuesta de Adjudicación, de 17/8/2009, que una vez le fue comunicada dicha propuesta a los licitadores en acto público, 'algunos licitadores manifiestan su deseo de tomar vista del expediente o de las ofertas o valoraciones obtenidas por las empresas que concurren a las mismas rutas que ellos, informándoseles que dicho examen les será facilitado por la Secretaria de la Mesa una vez concluido e! acto público en las dependencias del Servicio de Promoción Educativa, tras lo cual la Sra. Presidenta da por concluido el acto'.

Por tanto, ninguna trato discriminatorio le fue dispensado a la recurrente pues pudo examinar todo el expediente y la documentación presentada por los restantes licitadores.

E igual suerte ha de seguir la alegación de vulneración del principio de confidencialidad, ya que según se ha expuesto, no existieron las filtraciones que denuncia.

TERCERO .- Despejada estas cuestiones procede ahora resolver acerca de si era o no subsanable la falta de presentación de la ITV del vehículo con matricula 0175-BZY.

Entiende la recurrente que sí, ya que la Administración no se había apercibido de tal defecto, advirtiéndolo a raíz de las alegaciones efectuadas por uno de los interesados.

A este respecto conviene comenzar indicando que el artículo 129.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , vigente a la fecha de los hechos, disponía que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

Por su parte la cláusula 12.4 del pliego de cláusulas administrativas, vinculante por tanto para la Administración y para los intervinientes en el proceso de adjudicación, exigía que en el sobre nº 3 contuviera la 'Relación de los vehículos de titularidad de la empresa ofertados para realizar los servicios de transporte a los que licita con expresión de matriculas, fechas de primera matriculación y declaración expresa de que dichos vehículos reúnen los requisitos técnicos y administrativos previstos en el R.D. 443/2001 antes citado, adjuntando la documentación justificativa correspondiente (permiso de circulación del vehículo y tarjeta de ITV en vigor) '

La dicción de la citada cláusula no deja lugar a dudas al exigir, de forma expresa, que los vehículos ofertados tuvieran pasada la ITV con anterioridad a la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones, esto es, antes del 27/7/2009, requisito que no cumplía el autocar con matricula 0175-BZY, ya que pasó la citada Inspección el día 4/8/2009, por tanto, tal y como sostienen la Administración y los codemandados, no nos encontramos ante un supuesto de falta de acreditación del requisito susceptible de subsanación, sino ante la falta de cumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el Pliego de cláusulas administrativas particulares no susceptible de subsanación posterior dada la literalidad de la cláusula antes trascrita, por lo que el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

CUARTO .- Finalmente alega la recurrente que la Mesa de Contratación incurrió en error a la hora de valorar las ofertas realizadas por ARACIL BUS, S.L. y por la UTE SELECTA BUS Y AUTOCARES RIOS.

A).- Por lo que se refiere a ARACIL BUS, manifiesta que sólo debieron reconocérsele 85 puntos y no 90 y que por lo tanto no se produjo empate entre ella y recurrente, debiéndosele haber adjudicado la ruta 30006811A.

A este respecto manifiesta en cuanto al criterio de valoración de 'capacidad de los vehículos ofertados' que la Administración incurrió en error al computar mas plazas que asientos tenían los coches ofertados por Aracil Bus en 2 rutas que precisaban de plazas de movilidad reducida (5 en una y 3 en la otra), ya que estas plazas ocupan mayor espacio que las normales lo que implica la reducción de 4/5 plazas de asiento normales por cada PMR, por lo que uno de los coches debió quedar con 46 plazas (43 normales y 3 PMR) y el otro con 40 plazas (35 normales y 5 PMR), siendo por tanto 422 el número total de plazas ofertadas por Aracil Bus y no las 448 que estima la Administración.

Partiendo de ello alega que la horquilla de puntuación del 'Coeficiente de Capacidad (CC)' previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas va de 0 a 35 puntos, según el apartado 16.2.2 del mismo y que el 'CC' es el resultado de dividir las plazas medias de los vehículos entre el promedio de alumnos a transportar por ruta (CMV:PAR).

Por tanto, tomando en consideración que los vehículos ofertados por ARACIL BUS, S.L. eran 11 y que estos tenían un total de 422 plazas (414 asientos + más 8 plazas de movilidad reducida o PMR), su capacidad media (CMV) era de 38,36, resultado de dividir 422/11.

En cuanto al 'Promedio de Alumnos por Ruta (PAR)' manifiesta que es el resultado de dividir el número de alumnos entre el número de rutas (PAR= alumnos/rutas), por lo que al optar Aracil Bus a 7 rutas y siendo 190 el número total de alumnos, el Promedio de Alumnos por Ruta (PAR) era 27,14 (190/7).

Y que en su consecuencia, dividido el CMV (38,36) por el PAR (27,14) se obtiene un coeficiente de 'capacidad de los vehículos ofertados' (CC) por Aracil Bus de 1,41, correspondiéndole 30 puntos según el apartado 16.2.2 del Baremo y no los 35 puntos que le reconoció la Consejería, por lo que el total de puntos que le correspondían eran 85 y no los 90 que le fueron reconocidos, no produciéndose empate alguno a 90 puntos entre ARACIL BUS y AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L. debiéndosele adjudicar a esta última la ruta 30006811A.

B).- En cuanto a la valoración reconocida a la UTE SELECTA BUS Y AUTOCARES RIOS, manifiesta que esta debió ser de 65 puntos en lugar de los 90 que se le reconocieron y que por lo tanto tampoco existió empate alguno entre la UTE y AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L., por lo que debieron serle adjudicadas a su mandante las 4 rutas 30006161C, 3001028DB, 30018606 y 3D018837A.

A tal fin manifiesta que la Administración incurrió en error al considerar que los 140 coches ofertados por ella representaban un total de 9.365 plazas ( 5.967 plazas de asiento + 115 plazas PMR de 115 y 3.293 plazas de pie), ya que no cabía computar las plazas de pie, pues la normativa obliga a que el transporte escolar sea con asiento ( artículo 4.2.12 del Real Decreto 443/2001, de 27 de abril , sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores y se desprende del artículo Unico, apartado 4º, párrafo segundo de la Orden de 18/8/2008 de la Consejería de Educación de Murcia).

En base a ello considera que el número total de plazas ofertadas por la citada UTE fue de 6.072 (5.957 + 115 PMR), por lo que siendo 140 el número de vehículos, la 'Capacidad Media de Vehículos' (CMV) era de 43,37 (6.072/140); que el 'Promedio de Alumnos por Ruta (PAR)' fijado en 48,43 no se vió afectado y que el 'Coeficiente de Capacidad' (CC) era de 0,90, resultado de dividir 43,37/48,43, correspondiéndole al mismo 0 puntos según el precitado Baremo y no los 25 que le reconoció la Consejería, debiendo reducirse por tanto su total puntuación de 90 a 65 puntos, no existiendo empate alguno a 90 puntos entre la citada UTE y su mandante a la que se le debieron adjudicarlas 4 rutas 30006161C, 3001028DB, 30018606 y 30018837A.

Así las cosas, el apartado 16.2.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigió la contratación establecía como criterio de adjudicación la capacidad de los vehículos ofertados en relación con el número de alumnos a transportar, indicando que se valoraría hasta un máximo de 35 puntos, calculándose del siguiente modo:

'Se calculará la capacidad media de los vehículos ofertados (CMV) considerados en el apartado anterior. Se sumara el número estimado de alumnos a transportar recogido en el anexo 1 de las rutas a las que licita el empresario y se dividirá por el número de rutas obteniéndose el promedio de alumnos por ruta (PAR). Al cociente entre las dos cifras obtenidas anteriormente (CMV/PAR) le denominaremos coeficiente de capacidad (CC). Las puntuaciones en este apartado se asignaran del siguiente modo:

Coeficiente de capacidad superior a 1,5: 35 puntos.

CC superior a 1,4: 30 puntos.

CC superior a 1,3: 25 puntos.

CC superior a 1,2: 20 puntos

CC de más de 1,1: 10 puntos.'

Y añadía en su apartado 16.2.3 que 'Por ofrecer, en la relación a que se refiere la cláusula 12.4.2. a) del pliego de administrativas, un número de vehículos para realizar el servicio superior al número de rutas a las que se licita se valorará con un máximo de 25 puntos, de acuerdo con los criterios que se indican a continuación:

- 2,0 o más vehículos por ruta: 25 puntos.

- 1,5 o más vehículos por ruta: 20 puntos.

- 1,4 o más vehículos por ruta: 15 puntos.

- 1,3 o más vehículos por ruta: 10 puntos.

- 1,2 o más vehículos por ruta: 5 puntos.

Y en su apartado 16.2.4 que 'Cuando se trate de rutas en las que algunos de los usuarios sean alumnos con minusvalías físicos que limiten su movilidad y resulte necesario exigir que los vehículos que se oferten para estas rutas presenten unas condiciones especiales para su acceso y el desembarco de los mismos por parte de los alumnos, se valorará, además del resto de apartados y sólo para estos vehículos, las adaptaciones técnicas que faciliten su utilización por parte de estos alumnos, con un máximo de 20 puntos, considerando especialmente la seguridad, rapidez y facilidad de la operación.' y que 'Para que se pueda valorar estas adaptaciones, deberán justificarse documentalmente de forma adecuada, para lo cual se deberán aportar fotografías del vehículo en distintos momentos de la operación de acceso y desembarco de los alumnos, así como un informe explicativo del modo en que se realiza. Cuando no exista concurrencia en la oferta será suficiente con que se acrediten las adaptaciones mediante la tarjeta o informes técnicos de la I.T.V. Esta documentación deberá incluirse en el sobre nº 2 (que solo deberá ser presentado por las empresas que liciten a alguna de las rutas que requiera vehículo adaptado).'

De lo expuesto queda de manifiesto que la existencia en los vehículos de plazas PMR no afecta a la hora de determinar la CMV de los mismos, ya que tal circunstancia da lugar a una valoración suplementaria según hemos visto, pero es que en todo caso, la valoración dada por la capacidad de ocupación de los vehículos ni siquiera fue cuestionada por la demandante al formular su recurso de reposición frente a la Orden de 24/8/2009 de adjudicación provisional del Servicio Público de Transporte Escolar para los cursos 2009-10, 2010-11 y 2011-12, basándose por tanto la demanda en hechos nuevos y ejercitándose en ella pretensiones, ni alegadas ni formuladas en sede administrativa, lo que impidió que la Administración pudiera dar debida respuesta a estas, incurriendo así la demanda en desviación procesal, ya que tal y como declara nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 30/10/09, dictada en el recurso de casación nº 4805/2005 : 'Hemos de recordar que según jurisprudencia reiterada, el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. Ciertamente, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. Por eso, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional.'

QUINTO .- Por todo ello, procede desestimar el recurso formulado sin que sean de apreciar circunstancias que determinen una expresa imposición de costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L. contra Orden del Consejero de Educación, Formación y Empleo de 14/10/2009 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por AUTOCARES RIOS ALICANTE, S.L. contra la Orden de 24/8/2009 de adjudicación provisional del Servicio Público de Transporte Escolar para los cursos 2009-10, 2010-11 y 2011-12, por ser dichos actos conformes a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.