Sentencia Administrativo Nº 789/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 90/2007 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00789/2007

Apelación nº 90/07

Ponente: Sra. Mª Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA NUM. 789

Ilmos.Sres:

Don Jesús Cudero Blas (Presidente)

Doña Mª Teresa Delgado Velasco

Doña Cristina Cadenas Cortina

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Doña Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

Don Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a 4 de junio de dos mil siete .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 90/07, interpuesto por D. Juan Luis , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de los de Madrid de fecha 11 de DICIEMBRE de 2006, dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 883/06, siendo parte apelada la Delegación de Gobierno representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- En fecha 11 de DICIEMBRE de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 883/06 cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución presunta del Delegado del Gobierno en Madrid que desestimaba por silencio la petición de caducidad y archivo del expediente de expulsión del actor del territorio nacional.

Segundo.- El demandante en dicho proceso interpuso contra el Auto 11 de DICIEMBRE de 2006 recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada, que formuló el correspondiente escrito de oposición .

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el actor, contra el Auto de 11 de DICIEMBRE de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de Madrid , que denegó la medida cautelar de suspensión de la Resolución presunta del Delegado del Gobierno en Madrid que desestimaba por silencio la petición de caducidad y archivo del expediente de expulsión del actor del territorio nacional, y ello lo hacía con base en la vulneración de preceptos constitucionales y legales que regulan la expulsión de los extranjeros y que veremos a continuación más ampliamente.

Por el recurrente, D. Juan Luis , en apelación se invocan los siguientes argumentos:

---que hay un riesgo de daño para el solicitante por la tardanza en obtener un fallo decisorio de la controversia.

---los posibles perjuicios que la adopción de la medida pueda acarrear para el interés general o para un tercero en relación con los que de la ejecución del acto puedan resultar para el que solicita la medida.

---ilegalidad de la actuación administrativa.

---que como es un procedimiento sancionador en el que no existe resolución decisoria que le ponga fin, se deja indefenso al administrado. Así se premia la no actividad de la Administración, convirtiendo o poniendo en mejor posición al que incumple la normativa que en este caso es la Administración.

---Periculum in mora pues se pede ver abocar al extranjero a un internamiento en el CIE.

---que además la constancia del inicio de un procedimiento sancionador para que se inadmita a trámite una solicitud de permiso de trabajo o residencia . Así que si no se insta la caducidad y la Administración lo mantiene, se condena irremisiblemente al actor a la ilegalidad perpetua y a vagar sin derechos.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que la Resolución recurrida deniega la suspensión por no acreditarse el perjuicio, y que el recurso de apelación no puede ser reiteración del pleito.

SEGUNDO. En primer lugar , puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2001 , en el que se manifiesta : "La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Es decir, requiere la norma una previa y circunstanciada valoración de los intereses en conflicto, limitando la posibilidad de la adopción de esta medida, frente a la regla normal de la ejecutividad del acto, a los casos en que, de llevarse a efecto la ejecución, el recurso carecería ya de objeto.

Pero, en el presente supuesto, conforme indica el Abogado del Estado, la suspensión se solicita respecto de un acto no impugnado, puesto que el recurso contencioso se dirige contra la desestimación por silencio de la petición de caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado frente al recurrente, mientras que la petición de suspensión y su argumentación se dirige al propio acuerdo del expediente de expulsión, y que obviamente aún no se ha producido.

Por otra parte, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado ni que el actor hubiera iniciado trámites para regularizar su situación en momento anterior a la Resolución presunta, ni ha demostrado su arraigo económico o personal o familiar a efectos de adoptar una medida cautelar en esta pieza de suspensión .

En cuanto a los perjuicios invocados de carácter irreparable que se asocian a la ejecución de la Resolución, hemos de decir que éste no es argumento en sí mismo para acordar la suspensión de la Resolución porque atendiendo al criterio de la reparabilidad, en caso de estimarse el recurso se repondría al actor en la situación anterior a la emisión de la Resolución en todos sus aspectos , sobre todo cuando no se sabe qué sanción va a recaer en el expediente. Por otra parte, la ponderación de los intereses en conflicto obliga a tener en consideración que no habiendo acreditado los extremos relativos al arraigo debe estimarse superior el objetivo de control de la permanencia regular en España conforme a la política de inmigración que el particular del actor en permanecer en territorio nacional . Y por otra parte el acto recurrido no es mas que la denegación de la caducidad y la continuación del expediente de expulsión, pero no la expulsión misma, que todavía no se sabe si acaecerá, por lo que no puede existir de momento ningún perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

En virtud de todo ello, entiende la sala que la resolución dictada en la instancia ha ponderado correctamente la cuestión suscitada y razonado suficientemente que lo pretendido por el recurrente como medida cautelar no es sino ejecución de una eventual sentencia estimatoria de la demanda contenciosa interpuesta, de forma que la adopción de tal medida de suspensión exigiría entrar a conocer del fondo del asunto en la pieza de medidas cautelares.

Esta sala, en apelación, no puede sino reiterar el mencionado razonamiento en el sentido ya indicado de que lo impugnado en el recurso es la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de archivo del expediente de expulsión por transcurso del plazo legalmente previsto para que se produjese la correspondiente caducidad del expediente, y aunque conforme mantiene el recurrente la mera iniciación del expediente de expulsión pueda producir efectos perjudiciales para el recurrente, lo que no se niega, no es menos cierto que dicha resolución no es la impugnada mediante el recurso.

TERCERO. Por lo expuesto, en suma, la resolución impugnada no puede sino confirmarse en esta alzada, porque en ella se efectúa aplicación motivada de la legalidad en materia de suspensión.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA que DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por núm. 90/07 , interpuesto por D. Juan Luis , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de los de Madrid de fecha 11 de DICIEMBRE de 2006 , dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 883/06, debemos confirmar íntegramente el mencionado Auto, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.