Sentencia Administrativo Nº 79/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 409/2006 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 409/2006

SENTENCIA Nº 79/2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 409/2006, interpuesto por la entidad mercantil TRANSPORTES PUJOL Y PUJOL S.L., representada por la Procuradora Dª Mª José Blanchar García y dirigida por la Letrado Dª Susana Ferrer Delgadillo, el AYUNTAMIENTO DE LLORET DE MAR, representado por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y dirigido por el Letrado D. David Reixach Saura, y la entidad mercantil CARRILETS TURÍSTICS DE CATALUNYA S.L., representada por la Procuradora Dª Elisabeth Hernández Vilagrasa y dirigida por el Letrado D. Narcís Pérez Moratones, contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ALBERTO ANDRÉS PEREIRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 76/2004, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona, se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2006 , que estimó parcialmente dicho recurso y anuló el acuerdo adoptado el 30 de enero de 2003 por el Pleno del Ayuntamiento de Lloret de Mar, por el que se adjudicó, mediante concurso abierto, la explotación de circuitos turísticos con dos vehículos de tracción mecánica, en el expresado término municipal.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de todas las partes personadas, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las respectivas contrapartes para que formalizasen su oposición en el plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, se denegó el recibimiento a prueba en esta alzada y la presentación de conclusiones, señalándose fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por la entidad "Transportes Pujol y Pujol S.L.", anulando el acuerdo adoptado el 30 de enero de 2003 por el Pleno del Ayuntamiento de Lloret de Mar, por el que se adjudicó, mediante concurso abierto, la explotación de circuitos turísticos con dos vehículos de tracción mecánica, en el expresado término municipal, y ha dispuesto la retroacción del procedimiento para que se proceda a una nueva resolución del concurso, desestimando la petición de que se indemnicen los daños y perjuicios causados a la recurrente.

La expresada sentencia ha sido recurrida en apelación por todas las partes personadas, aunque por razones lógicamente contrapuestas. Por una parte, el Ayuntamiento de Lloret de Mar y la entidad "Carrilets Turístics de Catalunya S.L.", que obtuvo la adjudicación del concurso en virtud del acuerdo municipal anulado por el Juzgado a quo, sostienen que el objeto del concurso no era la adjudicación de un servicio público, sino que aquél versaba sobre el uso común especial de la vía pública, de modo que, como no se atiende una necesidad estable ni se satisface una demanda general (en los términos del artículo 61.1 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres), no ha de considerarse que el objeto del contrato sea la realización de un transporte público regular permanente de viajeros, por lo que no es exigible el título de transportista que exige el artículo 10.1 de la Ley 12/1987, de 28 de mayo , a diferencia de lo que sostiene la sentencia apelada, de modo que la adjudicación resulta plenamente ajustada a Derecho.

Por su parte, la entidad recurrente, "Transportes Pujol y Pujol S.L.", discute los pronunciamientos de la sentencia impugnada, en la medida en que le ha denegado la indemnización de los daños y perjuicios que le ha producido la ilegal adjudicación del contrato a un tercero. En tal sentido, considera que el concurso debió ser resuelto a su favor, una vez descartada la proposición de la inicial adjudicataria, habida cuenta que su oferta fue la segunda más valorada, y por ello procede reconocerle la consiguiente indemnización.

SEGUNDO.- Como punto de partida para resolver las cuestiones litigiosas, debe determinarse la naturaleza del contrato que fue adjudicado en virtud del acuerdo municipal que se impugna en este proceso, punto sobre el que se plantea una discrepancia entre las partes. Para ello, ha de acudirse al pliego de condiciones que rigió la adjudicación, mediante concurso, del contrato de autos. La cláusula 1ª de dicho pliego establece taxativamente que el objeto de la concesión no es otro que la explotación de diferentes circuitos turísticos en el municipio de Lloret de Mar, y ello mediante dos vehículos de tracción mecánica. De ello se desprende claramente que la concesión tiene por objeto la prestación de un servicio, que consiste en la explotación de varios circuitos turísticos mediante vehículos a motor. Así lo entendió en su día la propia Corporación demandada, pese a que ahora proceda a rectificar su criterio, al anunciar el proceso selectivo bajo el epígrafe "Anuncio sobre la concesión de un servicio", como se desprende de los folios 21, 27, 30, 35 y 39 del expediente administrativo remitido a la Sala.

En consecuencia, debe considerarse que el objeto de la concesión no es otro que la prestación de un servicio de transporte de viajeros con finalidad turística, por lo que la autorización para el uso común especial de la vía pública por parte de los vehículos utilizados para dicho servicio tiene un carácter meramente instrumental de éste último, por lo que deben aplicarse prioritariamente las normas reguladoras de la prestación del servicio, y sólo supletoriamente las relativas al uso de los bienes demaniales, en los términos previstos en el artículo 54 del Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales , aprobado por Decreto 336/1988, de 17 de octubre .

TERCERO.- Una vez sentado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la prestación del servicio de autos se refiere a la explotación de un mínimo de tres circuitos, que consisten en transportar a una serie de personas a determinados puntos de interés turístico de la localidad, alejados en mayor o menor medida del centro urbano, y ello mediante dos vehículos de tracción mecánica. En tales condiciones, debe considerarse que dicho servicio entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 12/1987, de 28 de mayo , que regula el transporte de viajeros de carretera mediante vehículos de motor. En efecto, si se atiende a la definición de conceptos que realiza el artículo 1º.2 de dicha Ley , no puede negarse que el objeto de la concesión consiste en el desplazamiento de personas de un lugar a otro (transporte), que realizan una serie de usuarios (viajeros), utilizando un medio de transporte especialmente diseñado para el transporte de viajeros (vehículos de motor) y que se desplazan por vías aptas para la circulación de vehículos (carreteras).

El hecho de que se trate de vehículos especiales y que la finalidad del viaje sea esencialmente turística no desvirtúa la característica esencial del servicio, que consiste, como antes se ha dicho, en el transporte de viajeros a determinados puntos de interés turístico, situados a determinada distancia del centro urbano. De hecho, el presente supuesto guarda evidentes analogías con el que fue objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2003 , puesto que, como en aquel caso, no se trata aquí de un "mini-tren" que funcione de modo esporádico entre un punto y otro de una zona turística, sino que el servicio se presta regularmente durante todo el año, por más que la frecuencia disminuya lógicamente en las épocas de menor afluencia de turistas.

En consecuencia, el hecho de que el contrato verse sobre la prestación de un servicio de transporte de viajeros mediante vehículos de motor hace exigible el título de transportista que determina el artículo 10.1 de la Ley 12/1987, de 28 de mayo , tal y como lo ha entendido la sentencia apelada. A esta conclusión se llega también desde una interpretación teleológica, y no sólo gramatical, del precepto. En efecto, si el ejercicio de la profesión de transportista exige hallarse en posesión de determinada autorización, ello no responde a otra finalidad más que la de garantizar la seguridad de los usuarios y la prestación del servicio en las debidas condiciones. Pues bien, desde este punto de vista, no cabe llegar a la conclusión de que dichas garantías puedan ser menores cuando se trata del transporte de viajeros con finalidad turística que cuando la motivación del desplazamiento obedece a otras razones.

La opinión en sentido contrario de la Dirección General de Puertos y Transportes de la Generalidad de Cataluña, expresada en el documento acompañado al recurso de apelación del Ayuntamiento de Lloret de Mar, no es ciertamente vinculante para el Tribunal, que debe atenderse exclusivamente a las prescripciones contenidas en el texto legal.

Por otra parte, el hecho de que uno de los socios de la entidad codemandada posea el título de transportista resulta irrelevante, puesto que este requisito ha de concurrir en la persona o personas físicas que de forma permanente y efectiva dirijan la actividad o actividades de las personas jurídicas que realizan el transporte, tal y como lo dispone el artículo 10.3 de la Ley 12/1987 , antes referida.

CUARTO.- En otro orden de cosas, resulta cierto que el pliego de condiciones que rigió el concurso no exigía de forma explícita hallarse en posesión del título de transportista, y no es menos cierto que la jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que dicho pliego es la ley del contrato, de modo que no cabe, en principio, exigir que concurran otros requisitos distintos de los que fueron previstos en dicho pliego de condiciones. Sin embargo, debe considerarse que ello es así en la medida en que se trate de exigencias que la Administración convocante es libre de incluir o no, pero no cuando se trata de requisitos derivados de normas de aplicación general, que rigen de modo necesario. Así ocurre en este caso, en que la posesión del título de transportista no deriva de la decisión autónoma del Ayuntamiento de Lloret de Mar, y por ello de su inclusión o no en el pliego de condiciones, sino de lo dispuesto con carácter general en la Ley 12/1987 , antes citada, que rige en todo caso la prestación de los servicios de transporte de viajeros por carretera, incluso los de carácter meramente urbano.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Lloret de Mar y la entidad "Carrilets Turístics de Catalunya S.L.", confirmándose la sentencia apelada en cuanto se refiere a la anulación del acuerdo plenario de dicho Ayuntamiento de 30 de enero de 2003.

QUINTO.- El recurso de apelación interpuesto por la entidad "Transportes Pujol y Pujol S.L." versa sobre las consecuencias económicas que deben derivarse de la anulación del acuerdo de adjudicación del contrato y, en particular, sobre si cabe declarar en esta sede el derecho de aquella sociedad a obtener dicha adjudicación.

Ciertamente, los artículos 283.2 de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña y 88.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas contemplan la posibilidad de que la Administración declare desierto el concurso. Esta decisión, no obstante, sólo será procedente cuando las restantes proposiciones no reúnan las condiciones exigibles ni resulten satisfactorias en función de las finalidades que pretenda alcanzar la Administración convocante. A este respecto, no cabe olvidar que el artículo 40.5 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 ya limitaba la posibilidad de declarar desierto el concurso a los casos en que ninguno de los concurrentes cumpliera las condiciones del Pliego.

En el caso ahora examinado, ninguno de los informes obrantes en el expediente administrativo, y especialmente el informe técnico del ingeniero municipal obrante a los folios 66 a 75, permite extraer la conclusión de que la proposición presentada por la sociedad actora no sea aceptable en sí misma considerada y no resulte adecuada para la satisfacción de los fines que la Administración pretende alcanzar al convocar el concurso de autos. Por el contrario, se efectúa un examen comparativo entre ambas proposiciones -y una tercera- que parte de la aptitud inicial de todas ellas para alcanzar dichas finalidades. En consecuencia, resulta procedente, tal y como ad exemplum efectúa la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 en un supuesto de análoga significación al presente, declarar el derecho de la actora a que se le adjudique el contrato de autos, puesto que: a) no resulta admisible la oferta de la empresa a favor de la que el Ayuntamiento efectuó dicha adjudicación, por falta del oportuno título de transportista, según lo antes expuesto; b) no se aporta ningún dato que permita entender admisible y ajustado a Derecho que se declare desierto el concurso por no reunir la proposición de la actora las condiciones exigibles; y c) la oferta de la actora fue la que obtuvo la segunda puntuación, a notable distancia de la tercera, por lo que no cabe estimar que la última tenga una expectativa real de obtener la adjudicación.

Como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , que abordó un supuesto similar al presente, "las facultades discrecionales de la Administración ni en éste ni en ningún otro caso son omnímodas, no pudiendo ejercerse arbitrariamente, y estando sujetas al control de los Tribunales por medio de las diversas técnicas de control de la discrecionalidad, una de las cuales consiste en llevar a cabo dicho control por medio del examen y análisis de los hechos determinantes. La discrecionalidad administrativa no equivale ni significa exención del control judicial, posición adoptada por la jurisprudencia desde antiguo. Como expresó la sentencia de 15 de junio de 1984 toda norma, por imprecisa y ambigua que sea, y con independencia de la amplitud de la remisión a la apreciación administrativa que efectúe, tiene una estructura compuesta por un supuesto de hecho abstracto y una consecuencia jurídica, conectada a la concurrencia en la realidad de un supuesto de hecho concreto subsumible en el hecho abstracto contemplado por la norma. En el caso que examinamos el Ayuntamiento (...) tenía la alternativa de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa o de declarar desierto el concurso, pero siempre teniendo en cuenta la finalidad pública que con la concesión se pretendía conseguir, que era construir y gestionar un equipamiento (...) para el servicio de los ciudadanos".

Como sigue diciendo la citada sentencia, "es evidente que la finalidad de la convocatoria del concurso es conseguir la construcción y puesta en funcionamiento del equipamiento (...) para ponerlos al servicio de los ciudadanos. La solución de declarar desierto el concurso no es una potestad sin límites de que la Administración pueda hacer uso sin justificación alguna. Su imprescindible motivación ha de radicar en que ninguna de las ofertas realizadas por los licitadores cumpla los requisitos necesarios para su aceptación. Pero en el supuesto de autos ocurre que sólo existían dos ofertas, que una tenía que ser rechazada por no ajustarse a las condiciones del Pliego, y que respecto a la otra (...), no se aportó ningún dato que permitiese entender ajustado a derecho su rechazo, declarando desierto el concurso. La consecuencia de ello es que la Sala de instancia actuó conforme al ordenamiento, efectuando un control de la actividad discrecional de la Administración por razón de los hechos determinantes, al decidir la procedencia de adjudicar el concurso a (la actora)".

Si a todo ello se suma que, como antes se ha dicho, no existe dato objetivo alguno que permita considerar que la adjudicación pudiera beneficiar a la tercera empresa participante, que obtuvo una valoración muy inferior a la actora, debe concluirse, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, que concurren en este caso elementos fácticos que permiten declarar el derecho de la apelante "Transportes Pujol y Pujol S.L." a obtener la adjudicación del concurso de autos. Sin embargo, dado que el plazo de la concesión ha transcurrido prácticamente, ello debe conducir al establecimiento de una indemnización sustitutiva, que debe fijarse en ejecución de sentencia, sobre la base del beneficio industrial dejado de obtener durante el período de vigencia de la concesión.

SEXTO.- No procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimar el recurso de apelación que interponen el Ayuntamiento de Lloret de Mar y la entidad "Carrilets Turístics de Catalunya S.L." y, correlativamente, estimar el que formula la entidad "Transportes Pujol y Pujol S.L.", todos ellos contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona , la cual se revoca en el exclusivo particular en el que se dispone la retroacción del procedimiento para una nueva resolución del concurso, y se desestima el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios en favor de la actora.

2º.- Declarar el derecho de la entidad "Transportes Pujol y Pujol S.L." a obtener la adjudicación del concurso de autos y, en consecuencia, a percibir una indemnización sustitutiva del Ayuntamiento de Lloret por el beneficio industrial dejado de percibir, cuyo importe se determinará, en su caso, en período de ejecución de sentencia.

3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.