Sentencia Administrativo Nº 79/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 613/2005 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 )613/2005

Partes: CJM-95 EMPRESA PROMOTORA, S.L. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 79

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. ª ANA Mª APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 613/2005, interpuesto por CJM-95 EMPRESA PROMOTORA, S.L., representado por la Procuradora Dª. MARTA NAVARRO ROSET, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. MARTA NAVARRO ROSET, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el Acuerdo del Tribunal Economico Administrativo Regional de Cataluña de 14 de abril de 2005 estimatorio parcial de las reclamaciones acumuladas 08/13071/2001 y 08/12361/2002 presentadas contra la liquidación administrativa por I.V.A, 2º, 3er y 4º trimestre de 1997, y por los cuatro trimestres de 1998, y sanción.

La demandante limita su pretensión anulatoria a la liquidación de la deuda por el impuesto, excluyendo las sanciones, respecto a la que el T.E.A.R. dispuso su anulación para que fueran sustitutidas por otras calculadas conforme a la L. G.T. 58/2003, si bien, y como resulta del fundamento 33 , confirma la adecuación de las sanciones impuestas a la L.G.T. / 1963 ; excluye naturalmente de la pretensión anulatoria el pronunciamiento del T.E.A.R. por el que se anula la liquidación de intereses suspensivos.

El supuesto es el constituido por aquella promotora de edificaciones, que encargaba la construcción a terceros, habiendo detectado la Inspección que el precio de venta en la escritura era inferior al realmente pagado, con la consiguientes repercusión fiscal en el Impuesto sobre sociedades, y en el I.V.A que es objeto de este procedimiento.

Habiéndose declarados prescritos los períodos correspondientes a 1996 y primer trimestre de 1997, por la Administración se liquida el I.V.A de los siguientes trimestres de 1997 y los cuatro de 1998.

SEGUNDO.- Por la recurrente se alega nulidad de pleno derecho del acta que fué de disconformidad al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, argumentando al respecto:

1) la débil e incorrecta base sobre la que se sustenta el acta, en atención, en resumen, a la falta de prueba del sobreprecio estimado por la la Administración, y

2) la falta de motivación del acta, que no explica la modificación de las cantidades cuando las mismas parten de un período prescrito.

El recurso no puede prosperar por tales fundamentos.

Por un lado la invocada falta de prueba no implica la omisión del procedimiento legalmente establecido, y sí únicamente incide en la consideración del resultado de lo actuado en el mismo.

Por otra parte, ya la demandante afirma que el Acuerdo del T.E.A.R. explicaba el origen de la cantidad liquidada ; y efectivamente tal Acuerdo expone la argumentación jurídica en torno a la posibilidad de comprobar las cuotas del I.V.A. declaradas a compensar en un período prescrito, pero que, como a compensar, se aplican en ejercicio no prescrito.

Aspecto sobre el que el recurrente extiende gran parte de la argumentación contenida en la demanda, por lo que se evidencia la aplicación del principio de económica procesal siendo improcedente la retroacción de actuaciones que derivaria de la alegación expuesta cuando se han conocido los motivos de la liquidación en tal extensión que ha permitido a la parte una defensa adecuada en este proceso.

TERCERO.- Comenzando por este último extremo de la controversia, esta Sala y Sección ha mantenido un criterio contrario al sostenido por la recurrente.

En la sentencia 50/2007 de 24 de enero de 2007, dictada en recurso 401/2003 se expresaba:

" Cuarto.- Sin embargo, no puede admitir este Tribunal la apreciación de la parte recurrente relativa a que como el ejercicio de 1992 se encontraba prescrito, del cual procedia las cantidades a deducir por inversiones, ya no sería posible comprobar las cantidades a deducir por inversiones que se aplicaron durante los ejercicios 1993 y 1994, toda vez que debe constatarse, de entrada que se trata de ejercicios impositivos distintos, por lo que nada impide que la Administración proceda a regularizar mediante la correspondiente liquidación aquellos ejercicios respecto a los cuales su acción no se encontrase prescrita".

Y es que, como de forma explícita establece el art. 69.3 de la L.G.T./2003 , " la prescripción ganada extingue la deuda tributaria"; lo que no es una innovación sino alcaración en la medida en que tal efecto ya resultaba de la L.G.T./1963 al regular la prescripción en la Sección 3ª del Capítulo V "La deduda tributaria" dentro del Título II " Los Tributos" y delante de la Sección 4ª " Otras formas de extinción".

De manera que, si bien la determinación de bases mediante la correspondiente comprobación va encaminada a la cuantificación de la deuda tributaria, no se puede atribuir a la prescripción mayor alcance del previsto en la ley, es decir no cabe entender extinguida una deuda tributaria a la que no alcanza la prescripción ; y no extistiendo, conforme al art. 52 de la L.G.T . plazo específico para el inicio de las actuaciones de comprobación, estas podrán llevarse a efecto mientras no prescriba la deuda tributaria; lo que se infiere , por otra parte de la L. G.T. 58/2003 , que ha de tenerse por interpretativa al no evidenciarse norma patentemente contraria en la anterior , de diversos preceptos :

- art. 70.3 , la obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos impositivos prescritos, que se mantiene durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente ; o posibilidad de la Administración de iniciar de nuevo un procedimiento de verificación de datos, aún caducado el anterior, dentro del plazo de prescripción, así como la posterior comprobación de datos ya verificados, conforme al art. 133 .

CUARTO.- En el acta se hace constar la manifestación de los compradores en el sentido de que pagaron un precio mayor que el que está en la escritura y también se hace constar la existencia de extractos bancarios aportados por los compradores con salidas en efectivo que coinciden con la parte del precio no escriturado.

La Sala parte de la existencia de ambas prueba, pues aunque la demandante afirma que no constan las diligencias con las testificales, lo cierto es que se ha incorporado como folio 65 de las actuaciones aquella diligencia de 21 de marzo de 2001 que hace constar que se entrega al contribuyente y a petición suya, entre otra documentación, las declaraciones de los compradores de las viviendas vendidas por la empresa; y en el escrito de alegaciones la interesada manifestó que los únicos extractos bancarios que tiene en su poder la Inspección son los de algún comprador, aunque solo le fué exhibido uno.

Lo cual, unido a que confirme al art. 62.2 de R.G.I .T las actas y diligencias hace prueba, salvo que se acredite lo contrario ,de los hechos que motiven su formalización y resulten de su constancia personal para los actuarios, hace irrelevante, a los efectos de determinar si tales documentos existieron o no, su ausencia en el procedimiento remitido.

Cuestión distinta es su valoración.

Y al respecto resulta que en el informe ampliatorio se especifíca por compradores aquellas manifestaciones, cantidades y extractos bancarios que ya el acto hizo constar que eran coincidentes.

Hechos que resultando de la constancia personal de los actuarios se han de tener como probados, incumbiendo la prueba contraria a la parte, que bien pudiera haberla solicitado en este proceso, sin que lo haya hecho, limitándose a afirmar que lo único que prueban los extractos que la Inspección afirma que obran en su poder es la salida del dinero, pero no que se recibiera e invoca al respecto los propios extractos bancarios de la sociedad.

Lo cual no basta para alcanzar la prueba en contrario que le incumbe por cuanto se hace constar en el acta que las salidas en efectivo coinciden con el manifestado sobreprecio pagado, y que los repetidos extractos fueron entregados por los compradores, de lo que resulta una evidente relación entre lo manifestado y la documentación aportada, y por tanto que la salida de efectivo es precisamente el sobreprecio manifestado.

Debiendo añadirse que la cuantía de las salidas, impropia de los gastos habituales, y la coincidencia de varios compradores en tal circunstancia, llevan a tal conslución, que no se ve desvirtuada por la audiencia de reflejo en la información bancaria de la sociedad, es decir en la falta de ingreso en banco de tales cantidades, al ser verosímil que ello obedezca a motivos muy diferentes que el de no haberse cobrado.

QUINTO.- Se reprocha a los testigos enemistad manifesta con la sociedad, al existir un conflicto pendiente por la correcta ejecución de la obra en un caso por tratarse de testigo de referencia, y en el caso de una viuda por su conocimiento del hecho una vez fallecido su marido - no que su difuente marido se lo comunicara, como se afirma en la demanda para evidenciar su falsedad -.

"La tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aún concurriendo los motivos que para su tacha señala el art. 660 L.E.C ., que su testimonio sea valorado por el Juzgador si tiene el convencimiento de su veracidad" - STS, 1ª de 14 de febrero de 2000 -.

"... al no representar propia causa de inhabilidad, autoriza la valoración de la testifical prestada, conforme a lo dispuesto en los art. 659 y 666 L.E.C. y 1248 C.C., sometiéndose su exámen a las reglas de la sana crítica y en conjunción con el resto de las pruebas practicadas " - STS - 1ª de 19 de diciembre de 1998 .

Por otra parte es reiterada la jurisprudencia, incluso penal, en el sentido de que " los testimonios de referencia constituyen , en principio, actos de prueba válidos" - SSTS 2ª 15 de abril de 1997 y 24 de febrero de 1999 , como ejemplo.

" En conclusión, la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto " -STS 2º de 15 de enero de 1998 .

En el presente caso, la testifical por referencia de una viuda se explica por sí misma.

Y respecto a la otra por referencia, y a la eventual debilidad del conjunto por enemistad, no llevan al convencimiento de su falsedad al estar corroboradas por la salida en efectivo a que antes se ha hecho referencia, en la medida en que siendo varias las personas y no evidenciándose la intensidad de la animadversión más allá de lo que en alegaciones se expresó como un conflicto por pequeños defectos de construcción, contando incluso que se instó una mediación, es inverosímil una intención concertada de retirar aquellas cantidades depositadas, para llevar a efecto el fin torticero que se afirma.

Tanto más cuanto que el plan de carga de inspección no se realizó por denuncia de estas personas sino al constatarse por la Inspección por declarar la sociedad un escaso beneficio en relación a las ventas.

SEXTO.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso sin que haya méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 613/2005 interpuesto por la entidad CJM-95 Empresa Promotora S.L. contra el acto objeto de esta litis. Sin costas.

Notifiquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remitase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.