Sentencia Administrativo Nº 79/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 39/2015 de 19 de Febrero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000039 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00511/2015

Apelante:WANDA VISION, S.A.

Apelado:MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón actuando en nombre y representación de WANDA VISION, S.A.,contra la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 en Procedimiento Ordinario núm. 15/14; habiéndose personado como parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

RIMERO.- Con fecha 23 de septiembre de 2015 recayó Sentencia en el Procedimiento Ordinario núm. 15/14 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 a instancia de WANDA VISION, S.A., cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo deducido por WANDA VISION, S.A., representada por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, frente a la resolución de la Directora General del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales de fecha 5 de julio de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Directora General del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, de fecha 8 de enero de 2014, por las que se acuerda el reintegro de la cuantía de subvención de 295.548,71 euros, percibida para la amortización de la película de largometraje '14 KILÓMETROS', más el interés de demora, tal y como establece el artículo 38.2 de la Ley 38/2003 , y en su virtud, absuelvo a la Administración de las pretensiones deducidas frente a ella, y con imposición de las costas a la recurrente'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia interpuso la mercantil demandante recurso de apelación, del que se dio oportuno traslado al Abogado del Estado, quien presentó escrito de oposición; remitiéndose los autos a esta Sala, ante quien se han personado en forma ambas partes, por ser la competente para conocer del recurso.

TERCERO.-Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 3 de febrero de 2016, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2015 en el Procedimiento Ordinario núm. 15/14 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 a instancia de WANDA VISION, S.A., cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo deducido por WANDA VISION, S.A., representada por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, frente a la resolución de la Directora General del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales de fecha 5 de julio de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Directora General del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, de fecha 8 de enero de 2014, por las que se acuerda el reintegro de la cuantía de subvención de 295.548,71 euros, percibida para la amortización de la película de largometraje '14 KILÓMETROS', más el interés de demora, tal y como establece el artículo 38.2 de la Ley 38/2003 , y en su virtud, absuelvo a la Administración de las pretensiones deducidas frente a ella, y con imposición de las costas a la recurrente'.

La resolución originariamente impugnada, dictada con fecha 8 de enero de 2014 por la Directora General del ICAA, acordaba el reintegro de la subvención concedida a la amortización del largometraje '14 KILÓMETROS' al entender que la misma se encontraba indebidamente justificada, y ello conforme a lo prevenido en el artículo 37 apartados 1. a), b ) y c) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

Las ayudas a la amortización, general y complementaria, en su día concedidas (resoluciones de 17 de junio y 7 de octubre de 2009) ascendían a 23.001,53 euros y 287.988,74 euros, respectivamente, habiéndose reconocido esta última al superarse el mínimo de recaudación exigible conforme a lo establecido en el artículo 10 del A.2) de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la realización de películas en coproducción, aplicable al tiempo a que se contraen los hechos.

Según dicho precepto, para obtener las ayudas a la amortización tratándose de documentales, cual era el caso, la recaudación bruta necesaria para la obtención de la ayuda era de 150.253 euros, con el límite de 601.012 euros.

Es precisamente ésta la cuestión controvertida por cuanto, de la cifra de recaudación obtenida, entendía la Administración que había de deducirse la cantidad de 70.009,50 euros, con lo cual no se alcanzaría aquella recaudación bruta y procedería el reintegro.

La sentencia apelada, tras exponer los motivos de impugnación, recuerda el carácter modal de las subvenciones, analiza la normativa invocada por la Administración para justificar la devolución y, finalmente, y tras referirse a la prueba incorporada al expediente, coincide con la procedencia de éste al entender, en síntesis, que la adquisición de las entradas al exhibidor Cines Emergentes, S.L., la hizo la misma subvencionada a través de las empresas Unique Publicidad y Marketing, S.L. y Nirvana Films con el fin de alcanzar la recaudación bruta necesaria para obtener la ayuda.

SEGUNDO.- El primero de los motivos impugnatorios que se esgrimen en el recurso de apelación se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con invocación del artículo 24 de la Constitución , al carecer la sentencia, se dice, de motivación suficiente respecto del deber de reintegro e incurrir en incongruencia omisiva.

En concreto, sostiene la entidad recurrente que, pese a los datos objetivos que justificarían la subvención, es decir, la obtención de una recaudación suficiente en los términos exigidos por la normativa de aplicación, constituida por el Real Decreto 526/2002 y la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, la sentencia considera que debe descontarse parte dicha recaudación y no computarla, por lo tanto, a los efectos de alcanzar el límite necesario para acceder a la ayuda, conclusión que la apelante califica de irracional e ilógica si se advierte que 'el espectador puede acudir al cine con una invitación para su posterior canje por un billete reglamentario',invocando en este sentido lo dispuesto en la Orden de 7 de julio de 1997, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, en las materias de cuotas de pantalla y distribución de películas, salas de exhibición, registro de empresas y calificación de obras cinematográficas y audiovisuales, vigente al tiempo de la promoción de la película, según la cual 'Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12.1 del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero , en todos los supuestos en los que el espectador disfrute de un título aceptado por el titular de la sala, que le habilite para no abonar el importe íntegro de su localidad, dicho título deberá ser canjeado por la empresa exhibidora por un billete reglamentario, al que se le debe asignar un contravalor'.

Por ello supone que todos los espectadores que acudieron al cine Luchana, y cuyas entradas fueron descontadas en realidad, canjearon sus invitaciones en taquilla por el correspondiente billete reglamentario.

Además, y en igual sentido, invoca lo prevenido en el artículo 13.1 del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre , por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, advirtiendo que, si bien no estaba vigente al tiempo de la promoción de la película, dispone respecto del control de asistencia y rendimiento de las obras cinematograŽficas, que 'Los titulares de las salas de exhibicioŽn deberaŽn emitir y entregar a los espectadores, previamente a su entrada en las mismas, los correspondientes billetes reglamentarios. En todos los supuestos en los que el espectador disfrute de un tiŽtulo que le habilite para no abonar el importe iŽntegro de su localidad, dicho tiŽtulo deberaŽ canjearse por un billete reglamentario, al que se le debe asignar un contravalor'.

Rechaza entonces que se haya cometido irregularidad alguna y pone de manifiesto la falta de motivación suficiente de la sentencia que habría admitido la minoración de recaudación sin citar ningún precepto legal en que pudiera apoyarse.

Denuncia la incongruencia omisiva en su vertiente de obtener una respuesta judicial fundada en Derecho que dé respuesta a las alegaciones de las partes, y, en concreto, alude a que la sentencia no contiene razonamiento alguno en torno a la alegación, recogida oportunamente en la demanda, según la cual carecería de sentido haber vendido entradas por valor de 70.000 euros, aproximadamente, cuando para alcanzar el mínimo que le permitía acceder a la subvención (150.253 euros, al tratarse de un documental) le habrían bastado 7.275,85 euros, pues había obtenido ya 142.977,15 euros.

Por último, y en relación también con la falta de motivación, critica la remisión por la sentencia a otras dictadas en relación con otros procedimientos de reintegro que, a juicio de la apelante, 'nada tienen que ver con el supuesto del presente caso'.

Frente a tales alegaciones, ha de anticiparse ya que la sentencia recurrida sí se encuentra motivada desde el momento en que la conclusión desestimatoria se precede de una serie de consideraciones que inciden directamente sobre la cuestión controvertida y, además, dan respuesta suficiente, como veremos, a las alegaciones contenidas en la demanda.

Conviene destacar que la justificación última de la decisión de reintegro se encuentra en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

En dicho informe se acredita, en opinión del Juez de instancia y no obstante las pruebas practicadas en el proceso a instancia de la actora, la vinculación existente entre WANDA VISIÓN, S.A., y las empresas Nirvana Films, propiedad 100% de WANDA VISION, S.A., y Unique Publicidad y Marketing. Considera igualmente probado que tales empresas pagaron al exhibidor Cines Emergentes, S.L., y los gastos derivados de la adquisición de las entradas fueron después repercutidos a la propia WANDA VISION.

La interpretación que hace la sentencia impugnada en modo alguno resulta irrazonable pues toma en consideración la circunstancia, ciertamente excepcional, de que la tercera parte de la recaudación total de la película en los doce primeros meses de exhibición se produjo en el último mes; y, además, valora la vinculación antes descrita entre las tres empresas, lo que le permite concluir de manera en absoluto ilógica, sino por el contrario, plenamente razonable, que fue la misma subvencionada la que, con el fin de alcanzar la recaudación exigida para percibir la ayuda, adquirió las entradas necesarias.

Téngase presente, en este sentido, que en el informe de la IGAE se alude que, a través de los Balances de Comprobación y Mayores aportado por la entidad Unique Publicidad y Marketing, S.L., entidad encargada de la promoción de la película, pudo constatarse que la entidad propietaria del cine Luchana emitió la factura 08041 a nombre de Unique Publciicdad y Marketing por importe de 70.000 euros. Dicha factura fue compensada contablemente con la factura 210/08 emitida el 17 de diciembre de 2008 por Unique Publicidad y Marketing a nombre de Nirvana por importe de 70.000 euros sin IVA Y 82.200 euros con IVA en concepto de promoción realizada a la película '14 Kilómetros' con la Fundamción Altius y la Subdirección de Inmigración del Ayuntamiento de Madrid; destacando que durante las actuaciones de control no se acreditaron dichos costes de promoción. Por otra parte, se destaca que el importe de 70.000 euros coincide con el de la recaudación en el Cine Luchana por 'los pases organizados por la Fundación Altius junto a la empresa Unique Events y promocionado por la Consejería de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Madrid entre colectivos de estudiantes, mayores, inmigrantes, etc'.

Señala el mismo informe que 'En el Anexo V se recoge dicha factura. Posteriormente se ha verificado que dichos gastos, de promoción de 70.000 euros en que incurrió Nirvana y que fueron facturados por Unique, a través de la factura 210/08, fueron posteriormente repercutidos a Wanda en la factura de n° NF-LS 336/08 de Nirvana por 70.000 euros. La contabilidad de Wanda refleja con fecha 31 diciembre 2008 la emisión de la factura n° 336 de Nirvana a Wanda por importe total de 81.200,00 euros y con fecha 2 de enero de 2009 se refleja contablemente la compensación de saldos entre ambas sociedades'.

La referencia contenida en la sentencia a dicho informe para justificar la conexión entre estas empresas y el hecho de que las entradas fueron finalmente pagadas por WANDA VISION tiene en este informe un sólido apoyo que impide pueda advertirse la pretendida falta de motivación.

Por otra parte, coincidimos con la sentencia cuando entiende que los argumentos relativos a la no exigibilidad de que sea el espectador quien abone el precio de la entrada en nada inciden sobre la cuestión analizada.

En primer lugar, porque una cosa es que el espectador no pague dicho importe, siempre que el mismo sea efectivamente abonado por otra persona o entidad, y otra bien distinta que sea la propia productora quien adquiera la entrada como quedaría acreditado con la sucesión de hechos que resultan del informe de la IGAE, lo que sin duda desvirtúa el carácter de esta clase de ayudas que, en la modalidad controvertida, ayudas a la amortización, requieren de la obtención de unas cifras de recaudación por la exhibición comercial. Así lo dispone la Resolución de 8 de diciembre de 2008, del Instituto de la Cinematografía las Artes Audiovisuales, por la que se convocan para et año 2009 ayudas para la amortización de largometrajes, y mediante la cual se convocaron las ayudas aquí cuestionadas, al señalar que 'Las películas concurrentes a la convocatoria deberán haber obtenido durante los 12 primeros meses de exhibición comercial en España la recaudación bruta mínima señalada en el apartado 2 del artículo 10 del Real Decreto 526/2002, de 14 de junio citado'.

Difícilmente puede hablarse de 'explotación comercial', o de 'exhibición comercial', cuando es la misma productora la que adquiere las entradas, conclusión a la que llega el juzgador de instancia en el ejercicio de las facultades que le asisten para la libre valoración de la prueba que, en este caso, insistimos, no pueden considerarse ejercidas de manera ilógica o irrazonable en razón a la expuesto.

La testifical practicada en la persona del presidente de Unique Publicidad y Marketing, S.L., Sr. Basilio , resulta insuficiente para desvirtuar las anteriores consideraciones que tienen un soporte documental claro, ni tiene eficacia suficiente para enervar, no obstante la referencia del testigo a la irrelevancia de los cargos desempeñados, el hecho de que D. Edmundo y D. Gaspar , administradores de WANDA VISION, lo fueran también de Unique Publicidad y Marketing.

La concentración de venta en el último mes, la vinculación de los cargos directivos de las empresas, y el seguimiento de las facturas que refleja el informe de la IGAE, conforman un acervo probatorio que confiere sin duda solidez a la conclusión de la sentencia de instancia.

No puede desconocerse que, por sentencia del Juzgado Central núm.7 de 15 de julio de 2015 , se llegó al mismo pronunciamiento en relación con la producción del largometraje 'Madrigal', también de WANDA VISION, S.A., atendido el contenido del informe entonces emitido por la IGAE. En esa sentencia se razona que 'igualmente resulta inverosímil el mecanismo explicado para el pago de la supuesta campaña de promoción y la factura inversa que también se aporta, a falta de acreditación de los detalles de la supuesta campaña promocional y de las también supuestas actividades que justificarían la expedición de la factura inversa'.

Entendemos, en suma, que no se ha producido infracción del artículo 24 en los términos que denuncia la apelante pues la sentencia de instancia tiene, como venimos razonando, una motivación suficiente que se asienta en la valoración conjunta de las pruebas aportadas.

Y esta conclusión no se ve afectada por el hecho, que a juicio de la recurrente evidencia la incongruencia omisiva de la sentencia, de que la misma no aborde el argumento formulado en la demanda según el cual carecería de sentido haber adquirido entradas por valor superior a 70.000 euros cuando, para alcanzar la cifra de recaudación bruta necesaria para acceder a la ayuda, bastarían algo más de 7.000 euro, en concreto, 7.275,85 euros. Aduce en este sentido que 'si mi representada hubiera querido artificiosamente adquirir entradas hasta alcanzar el mínimo de recaudación exigido en las Bases de la convocatoria, se hubiera limitado a obtener el importe de 7.275,85 euros, pero no un importe 10 veces superior al necesario para alcanzar el mínimo exigido (70.000 euros) que es el importe que la sentencia de 23 de septiembre de 2015 considera que debe descontarse de la recaudación de los Cines Luchana, al confirmar que procede el reintegro de las ayudas'.

En efecto, la sentencia nada dice sobre este extremo.

Sin embargo, entendemos que con ello no se ha producido la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución por cuanto se trata tan solo de un argumento adicional, cuya entidad no alcanza desde luego la que pretende atribuirle la recurrente que lo califica de 'argumento clave a los efectos de resolver la pretensión'.

No es obviamente una cuestión, en los términos a que se refiere el Tribunal Constitucional en la sentencias que se citan en el recurso de apelación, sino un argumento dirigido a sumarse al resto de los que enarbola la parte actora para justificar una alegación, la falta de motivación de la decisión de reintegro, cuya anulación constituye su pretensión última. En este sentido, y como expone la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 'Dentro de la incongruencia , la llamada incongruencia omisiva o ex silentio « se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales » ( STC 44/2008 , cit., FJ2). De este modo, « es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva » ( SSTC 167/2007, cit.,FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2). En suma, « la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita » ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006), FD Tercero), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ), y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30'.

No se ha producido indefensión en ningún caso, y la decisión de suponer probado el hecho de la adquisición de las entradas por la propia subvencionada tiene suficiente motivación en el resto de los argumentos que expone la sentencia. Por lo demás, hemos decir aquí que la posibilidad de haber conseguido una cifra de recaudación bruta suficiente para alcanzar el mínimo exigido con un número mucho menor de entradas no es, a nuestro juicio, un razonamiento de peso suficiente para desvirtuar las pruebas que abonan la conclusión contraria. Se desconoce por qué se vendieron más entradas, pero cualquiera que fuera el motivo resulta ineficaz a los fines pretendidos cuando constan las demás circunstancias ya relatadas que conducen, justificadamente, a la conclusión sostenida por el Juez de instancia.

TERCERO.- Por último, y además de las críticas a la motivación de la sentencia, considera la actora que se ha vulnerado el artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , pues no concurriría la causa de reintegro.

Recuerda el tenor literal del precepto y afirma que, en ningún caso, la subvención se habría obtenido falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando las que lo hubieran impedido.

Reitera una vez más que no se prohíbe que el espectador acuda al cine con una invitación que se canjee por el billete, y que éste sea adquirido por una empresa que presta servicios promocionales. Y destaca que el Real Decreto Ley 6/2015, de 14 de mayo, ha modificado la Ley del Cine de forma que las próximas convocatorias de ayudas a la producción cinematográfica tengan en cuenta otros criterios objetivos para su otorgamiento, eliminando la exigencia de obtener un determinado nivel de recaudación.

Para desvirtuar también esta alegación baste remitirnos a lo ya dicho: la conclusión sostenida en la sentencia apelada -las entradas correspondientes al último mes de exhibición en el Cine Luchana fueron sufragadas por la misma productora subvencionada- tiene una base indiscutible en el conjunto de pruebas que constan en el expediente administrativo. Acreditado este hecho, no requiere gran esfuerzo deductivo suponer que se está en el caso del apartado a) del artículo 37 pues, de haber adquirido directa y abiertamente las entradas la mercantil actora para repartirlas entre los espectadores, no cabría duda alguna de que no se cumplirían las condiciones de la subvención que exigían, conforme a la convocatoria, obtener una recaudación por la explotación comercial de la película que no se había alcanzado. Sin que resulte conciliable con el concepto de 'explotación comercial', o 'exhibición comercial', por ser ambas expresiones las que utiliza la resolución de 8 de diciembre de 2008, la adquisición de las entradas por quien percibe la ayuda. Desde el momento en que esta circunstancia, que impediría la percepción de la ayuda, no se ha manifestado por la interesada y, antes al contrario, se ha producido el movimiento de facturas que revela el informe de la IGAE, no cabe duda alguna de que concurre el motivo de reintegro aplicado por la Administración.

CUARTO.- Procede entonces, y sin necesidad de otras consideraciones, la íntegra desestimación del recurso, debiendo la parte apelante correr con las costas procesales de esta instancia conforme a lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón actuando en nombre y representación de WANDA VISION, S.A.,contra la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 en Procedimiento Ordinario núm. 15/14, debemos confirmar la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes con expresa indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 25/02/2016 doy fe.