Sentencia Administrativo Nº 790/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 211/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 211/2008

Parte apelante: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

Parte apelada: Darío Y OTROS

Representante de la parte apelada: PERE SUNYER BELLIDO

S E N T E N C I A Nº 790/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de octubre de dos mil ocho

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30/11/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 7 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 546/2004 , dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la Sentencia de 30/11/07 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones de fecha 1/5/04, 25/5/04, 4/06/04 y 7/6/04, desestimando solicitudes de prolongación de actividad en el servicio activo. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de los de Barcelona, en fecha 30 de noviembre de 2007 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación de la solicitud del recurrente para prolongar su actividad de servicio activo hasta la edad de jubilación forzosa a los 70 años, y en base a la que, la Administración Pública demandada procedió a jubilar al interesado a la edad de 65 años, en función de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario .

En el recurso de apelación se razona la falta de motivación de la sentencia impugnada; existencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos conforme al Estatuto Marco del Personal, por lo que la prórroga prevista en el segundo párrafo del punto 2 del artículo 26 del Estatuto Marco es una excepción de la regla general, condicionada por las necesidades del servicio y por lo tanto, no existe un derecho subjetivo a continuar en servicio activo.

La impugnación del recurso de apelación se fundamenta en el presupuesto fáctico de la edad del interesado y de la solicitud de prolongación del servicio activo presentada antes de llegar a la edad de 65 años; interpretación del artículo 26.2 del Estatuto Marco ; inexistencia del preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en función de lo dispuesto en el artículo 13 del Estatuto Marco ); existencia de un derecho subjetivo para solicitar la prolongación de actividad en el servicio activo; potestad administrativa que debe calificarse de reglada y no discrecional para la prolongación del servicio activo.

En definitiva, el ICS impugna la sentencia indicada al negar que exista ningún derecho subjetivo a la prórroga del servicio activo una vez cumplida la edad de 65 años, sino de una medida excepcional, que no es por interés particular sino en función del interés general; existencia del Plan de Ordenación de Recursos Humanos; inexistencia de necesidad para autorizar la continuidad en la prestación de los servicios profesionales a los médicos que antes de cumplir 65 años de edad, hayan solicitado la prórroga hasta los 70 años; inexigencia del PORH para denegar la mencionada prórroga; existencia de conocimiento en la Mesa Sectorial del PORH.

En la resolución administrativa en la que se deniega el derecho del recurrente a prolongar la actividad profesional en servicio activo, se hace expresa mención del contenido de las reuniones de la Mesa Sectorial de 5 de marzo y 16 de abril de 2004 y se fundamenta la desestimación "en un analisis realitzat per aquest Institut, en el conjunt dels seus centres i serveis, sobre l'existencia de necessitats vinculades al Pla de Ordenació que requerixin el perllongament en servei actiu del conjunt de professionals que hi presten els seus serveis." Y es en función de dicho "análisis", en lo referente al año 2004, que, sigue diciendo la resolución administrativa desestimatoria "no hay requerimientos específicos, en ninguna categoría, para autorizar la continuidad en la prestación de sus servicios de los profesionales que han cumplido la edad de 65 años en servicio activo y que la mayoría de las organizaciones sindicales manifestaron su acuerdo al presente."

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos que se contienen en el escrito de apelación, oposición al mismo y los razonamientos jurídicos de la sentencia objeto de impugnación, así como del expediente administrativo, para llegar a conclusión de que el recurso de apelación no puede prosperar por los siguientes motivos.

No es necesario reproducir otra vez el contenido del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario, por ser bien conocido en su contenido y finalidad por las partes litigantes. Pero al ser la norma jurídica de cuya interpretación y aplicación permita la prosperabilidad del recurso de apelación, sí que conviene recordar lo siguiente.

En primer lugar, la jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, modificando la edad anterior de 70 años. No obstante, es decir, como excepción, al interesado se le permite solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en el servicio activo hasta la edad de 70 años, siempre que se cumplan determinados requisitos legales:

Primero: Que el interesado reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes.

Segundo: Intervención preceptiva del Servicio de Salud correspondiente para autorizar dicha prórroga.

Tercero: Que las necesidades de la organización no lo permitan.

Cuarto: Que esas necesidades de la organización queden reflejadas en el marco del correspondiente y preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

TERCERO.- Queda acreditado que el recurrente solicitó voluntariamente prolongar su actividad profesional en el servicio activo, antes se cumplir los setenta años de edad, fecha límite para la jubilación forzosa.

Al haberlo hecho necesariamente se debe analizar el cumplimiento de los requisitos legales anteriormente expresados, que no son más que reflejo de lo que se contiene en el artículo 26.2 del Estatuto Marco .

No cabe duda que el interesado reunía la capacidad profesional y funcional necesaria, pues en caso contrario, hubiese correspondido acreditar esa disfunción profesional al Institut Català de la Salut, en virtud del principio de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El ICS denegó por medio de la correspondiente resolución administrativa, el reconocimiento de la prórroga solicitada.

Hasta aquí se puede afirmar que existe una cierta concordancia en la exposición argumental de las partes litigantes. La discrepancia aparece en la valoración de los motivos o razones que hacen referencia a las necesidades del servicio, o de la organización y porque esos motivos se encuentran recogidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

El concepto de necesidades del servicio o necesidades de la organización, es un concepto jurídico indeterminado insito dentro de la potestad administrativa de organización. Este mismo Tribunal ha dicho en otras ocasiones, que dicho concepto no puede ser utilizado como excusa o justificación de una denegación fundada en norma jurídica habilitante, cuando no se expresan qué razones o causas que integran aquel concepto en una determinada relación jurídica administrativa. No basta con acudir a "las necesidades del servicio" para materializar el ejercicio de la potestad de organización, sino que es necesario que el interesado sepa las razones organizativas y que en función del interés general le es denegada su solicitud, a efectos de que pueda reaccionar contra dicha denegación, primero en vía administrativa y luego jurisdiccional donde necesariamente se controlará la legalidad de la actividad administrativa.

Y además, esas causas o razones de las necesidades de la organización deben quedar, como se ha indicado anteriormente, reflejadas, expresadas o recogidas en el preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Dicho Plan no es ni puede ser cualquier texto donde se incide e incluso regule el servicio sanitario, sino aquel que cumple los requisitos del artículo 13 del Estatuto Marco . Tanto es así, que dicha norma jurídica lo califica de instrumento básico de planificación global de los recursos humanos. Además, debe cuantificar los mencionados recursos humanos, los objetivos a conseguir en materia de personal. Fruto de esa consideración de instrumento básico, el Plan debe ser aprobado y publicado o, en su caso, (artículo 13 del Estatuto Marco ) notificado en la forma que cada Servicio determine y será previamente objeto de negociación en las Mesas correspondientes.

Por lo tanto, la existencia del Plan de Ordenación de Recursos humanos y no de cualquier otro texto, es preceptiva para poder determinar las causas que justifican que, por necesidades de la organización, se pueda denegar la solicitud de concesión de prórroga en la edad de jubilación hasta alcanzar los 70 años. Es en dicho Plan donde deben estar expresamente mencionadas las necesidades de la organización, como se vuelve a reiterar, a efectos de que puedan ser la justificación, la fundamentación, la explicación, en definitiva, de la denegación de prórroga.

Es evidente, pues, que las potestades de la Administración Pública litigante, que, en el ámbito de sus facultades de autoorganización y al servicio de una mayor eficacia funcional adopta la decisión que ahora enjuiciamos, debe preceptivamente basar la misma en las previsiones del mencionado Plan, cuya aprobación previa es terminantemente obligatoria.

Ello es así, por cuanto entender lo contrario impediría una adecuada planificación de los distintos servicios y elementos que configuran la complicada organización sanitaria, tanto en su aspecto material como personal. Además, los objetivos a conseguir deben encontrarse delimitados en dicho Plan, de modo que sólo por medio de la fijación de la correspondiente plantilla, se podrá adecuar la actividad sanitaria, expresada en términos globales, y encauzarla para conseguir un determinado fin, el más eficaz posible.

Por lo tanto, la elaboración, aprobación y publicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, es obligatoria a efectos de que la denegación de la prórroga solicitada, en los términos expuestos anteriormente, pueda ser debidamente justificada y avalada normativamente.

El acta de la Mesa Sectorial obrante en el expediente administrativo, de fecha 16 de abril de 2004 (folio 198), encierra en sí misma una contradicción al afirmar que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos "está en fase de elaboración", pero que en lo referente a la jubilación forzosa "ha sido consensuado y aprobado en la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad del día 16 de abril de 2004". Además, se añade que "se ha tenido en cuenta el estudio realizado con las gerencias de atención primaria y las gerencias de hospitales. Estudio que no prevé la prolongación en el servicio activo de ninguna especialidad médica, así como tampoco de ningún otro personal estatutario."

Incluso en Acuerdos adoptados en las reuniones de las Mesas Sectoriales de fechas 5 de marzo de 2004 y 22 de marzo, no se menciona el Plan de Ordenación. Es en esta última reunión donde se hace mención de que "La Direcció de l'ICS treballa en el pla d'ordenació de recursos humans de manera activa". Lo mismo ocurre con la anterior reunión indicada de la Mesa Sectorial de 16 de abril de 2004.

Conviene insistir en que el Plan no es cualquier estudio o encuesta realizado en las distintas gerencias, sino que es un instrumento básico, exigido terminantemente por la Ley (artículo 13 ) que no puede ni debe ser sustituido por cualquier otro texto, aun cuando estuviese consensuado en la Mesa Sectorial, pues los términos de la Ley son bien claros en este aspecto.

Incluso se puede afirmar que en aras de la racionalidad organizativa de los medios personales al servicio de la Administración autonómica, la modificación sustancial de la plantilla de médicos, en lo que se refiere al caso enjuiciado, requiere inexorablemente la existencia del mencionado Plan de Ordenación, que es la única y exclusiva causa justificativa para que la Administración Pública, el ICS, pueda excepcionar la prolongación de la permanencia en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años de edad.

CUARTO.- El Plan de Ordenación no es un mero análisis de los requerimientos de personal. Tampoco lo es cualquier estudio que se haya realizado en las distintas gerencias de Atención Primaria y las gerencias de Hospitales. Ese documento básico a que aludíamos anteriormente con la calificación de Plan de Ordenación de Recursos Humanos, por ser un documento básico, debe contemplar la regulación de los objetivos a conseguir, los objetivos de la política de personal del ICS, el número de médicos afectados y sus especialidades, la estructura u organización de los recursos humanos que se consideren adecuados por cumplir con el objetivo que se pretende conseguir. A ello se debe añadir que también deberán hacer mención de las medidas necesarias para conseguir una determinada organización, la cuantificación de recursos, la programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional, así como la reclasificación personal.

Además, en cuanto a la competencia del órgano administrativo para la aprobación del mencionado Plan de Ordenación, del artículo 6 Del Decreto 276/ 2001, de 23 de octubre, del Institut Català de la Salut , y dentro de los órganos de asistencia y apoyo, el Comité de Direcció de l'Institut Català de la Salut, tiene como función esencial el apoyo y asistencia en aspectos vinculados con la planificación de objetivos estratégicos y operativos del ICS, pero no tiene competencia para la aprobación del mencionado Plan de Ordenación.

Al tratarse de una norma de carácter general debe ser objeto de la publicación, al menos "en la forma que cada Servicio de Salud se determine" (artículo 13.2 de la Ley del Estatuto Marco). No hay prueba de su publicación en forma, que pueda garantizar su conocimiento por parte de los posibles afectados, lo que impide que los interesados lo hubiesen podido impugnar en su momento, tanto de forma directa como indirecta, lo que puede suponer una situación de indefensión.

QUINTO.- Por lo tanto, en función de lo expuesto anteriormente podemos afirmar que el interesado tenía un derecho subjetivo a la prolongación de la edad de jubilación, por cuanto para su denegación es precisa, de conformidad con la normativa examinada, la aprobación, por el órgano competente y observando el procedimiento legalmente establecido, del Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Es el artículo 26.2 del Estatuto Marco el que reconoce el derecho del profesional afectado, al atribuir un derecho, como se ha indicado anteriormente, a la permanencia en el servicio activo, según las necesidades del servicio en cada caso, en función de la potestad organizatoria de la Administración Pública. No es admisible exceptuar el derecho de todos los interesado de forma general, global y genérica o sin concretar, como se ha indicado también, pues hace ineficaz el derecho reconocido en el anterior precepto legal.

SEXTO.- Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello, por cuanto al existir una compleja controversia jurídica que en primera instancia ha motivado resoluciones judiciales con pronunciamiento diferente.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia arriba indicada.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 4 de noviembre de 2.008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.