Sentencia Administrativo Nº 790/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 942/2012 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 942/2012

Parte actora: Mario

Parte demandada: DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS

SENTENCIA nº 790/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Mario , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María Anzizu Furest, y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Maresca Cabot; contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Directora General de la Función Pública de la Generalitat de Catalunya de 7 de mayo de 2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolucíón, en virtud de la cual se dio por finalizada la prolongación en la permanencia del servicio activo.

Se opone a dicho acto administrativo en base a una serie de motivos que resumidamente se concretan en; la nulidad del acto administrativo impugnado al amparo de lo dispuesto en el artículo 62-1 de la Ley 30/1992 , por vulneración del principio constitucional de igualdad, infracción de competencias exclusivas del Estado, así como inscontitucionalidad de la Ley 5/2012, Disposición Transitoria Novena , por vulneración del marco competencial y legislación básica del Estado. Además, la Ley 5/2010 vulnera también el principio de igualdad previsto en la normativa comunitaria especialmente la Directiva 2000/78. Por último, reclama una indemnización basada en el principio de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que valora en 25.000 euros.

La Administración demandada por el contrario, interesó la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho al haber sido dictada en el marco de la legislación que resultaba de aplicación que no es otro que el Estatuto Básico del Empleado Público y en especial la Ley 5/2012 y mas en concreto la Disposición Transitoria Novena . Añadía que no se producía arbitrariedad alguna al estar debidamente motivada la actuación de la Administración, no constituyendo la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años un derecho adquirido del funcionario, negando así miso cualquier infracción procedimental.

Debe anticiparse, como mas tarde se analizará, que la resolución de la prolongación del servicio activo, no es sino un mera ejecución o aplicación de lo establecido en una norma autonómica que ha adoptado una serie de medidas en atención a unas circunstancias concurrentes, dando así el acto administrativo cumplimiento a aquella por lo que difícilmente se puede afirmar que se está en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado artículo.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias desestimatorias en recursos similares al presente, en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Por ello, en función del principio de unidad de doctrina, reproduciremos los mismos razonamientos jurídicos de dichas sentencias, entre ellas, la de 4 de octubre de 2013 y 16 de diciembre de 2013 , entre otras muchas.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de la demanda, y del escrito de contestación a la misma, en relación con la legislación aplicable y jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos, que se extienden también al planteamiento de la cuestión prejudicial y de inconstitucionalidad.

Teniendo en cuenta que inicialmente se concedió a la demandante la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años, una vez llegada la edad de jubilación, debe analizarse si como cuestiona aquella, resultaba justificado dar por finalizado aquel, y si ello se ha realizado de forma arbitraria, sin motivación e incurriendo en desviación de poder.

En su momento ya el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar que la jubilación de los funcionarios públicos debía declararse de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establecía que;

'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad'.

Exceptuaba de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tuvieran normas específicas de jubilación quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Calificaba por tanto esta norma como un derecho a la prolongación en el servicio activo.

Posteriormente la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público en el artículo 67-3 determina que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.'

No obstante, continúa diciendo el precepto;

' en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Nuevamente se reconoce la permanencia en el servicio mas allá de los 65 años.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordase que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº31/2010, de 28 de septiembre .

Sentada la competencia autonómica, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución , mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación'.

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se acordó el 15 de Septiembre de 2011 la prórroga en el servicio activo de la actora tras la solicitud formulada por la misma.

Acontece sin embargo que con posterioridad,el 24 de Marzo de 2012, estando la actora en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley5/2012de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.

En el Preámbulo de la norma se indica que;

' Cataluña, como todas las economías de su entorno, sufre las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional. Precisamente, los problemas estructurales de la economía catalana que han conducido a esta crisis y sus repercusiones ilustran la necesidad urgente de algunas de las medidas adoptadas en las disposiciones de la presente ley. Por este motivo, algunas medidas se dirigen a incrementar los ingresos -entre estas, las medidas tributarias recogidas en los títulos I y III-, y otras tratan de reducir el gasto público, fundamentalmente las que recoge el título II, que pretenden una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana.

...El contexto actual obliga a hacer un esfuerzo importante de contención del déficit y de ajuste del gasto público'.

El artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

' La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria'.

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto:

'3. El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.'

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

' Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades más importantes perseguidas por esta Ley 5/12.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67-3 ), como en el artículo 38 del DL1/1997 , en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96-2 de la Ley 5/12 , y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse sin género de duda que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución , y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Resolución por tanto, que al margen de la excepcionalidad señalada, se formula según el redactado de forma automática y desvinculada, en supuestos como el enjuiciado de cualquier circunstancia personal del afectado.

Al hilo de lo dicho en el anterior fundamento jurídico, es este el momento oportuno para hacer alusión a la vulneración del derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical como garantía institucional de las condiciones de trabajo referida por la demandante.

Como puso de manifiesto la Administración en el escrito de contestación, es este un tema que no sería preciso tratar ya que se ha producido una aplicación directa de la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/12 , pero es que además ha sido resuelto en numerosas sentencias tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Así el primero de ellos ha venido a establecer la primacía de la norma sobre el derecho a la negociación colectiva y libertad sindical contenido en el artículo 37 de la Constitución .

Dispone a título de ejemplo el Auto Nº34/2005 que;

' Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en elart. 9.3 CEimpide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de ley, y asíeste Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre , estableció, con cita de lasSSTC 58/1985, de 30 de abril , 177/1988, de 10 de octubre , y 171/1989, de 19 de octubreque el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las leyes, de tal modo que: 'Elart. 37.1 CE, ni por sí mismo ni en conexión con elart. 9.3 CE, puede oponerse o impedir la producción de efectos de las leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador' (FJ 3). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes'.

Se planteó igualmente la infracción de este derecho con ocasión de la cuestión de inconstitucionalidad formulada contra el Real Decreto Ley 8/2010 por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y que modificaba algunos de los preceptos de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado, estableciendo una disminución de las retribuciones de los funcionarios de la Administración del Estado, habiendo resuelto el Pleno del Tribunal Constitucional en Auto de 7 de Junio de 2011 que;

'.. del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida ( STC 210/1990, de 20 de diciembre , FF JJ 2 y 3), insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre , FJ 2 ; 92/1994, de 21 de marzo , FJ 2 ; 62/2001, de 1 de marzo , FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero , FJ 5)'.

Los razonamientos contenidos en estas resoluciones son suficiente razón para desestimar al igual que los restantes analizados, este motivo de oposición.

Cabe por tanto extraer una primera y principal conclusión, y es que existe plena cobertura legal para dejar sin efecto una prolongación en el servicio activo que si bien inicialmente pudo estar justificada, ha dejado de serlo atendidas las especiales circunstancias que han motivado la modificación.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, que es lo que en definitiva aquí ha sucedido.

Esta primera conclusión lleva igualmente a alcanzar otra también importante y es que no incurre la Administración en arbitrariedad ni falta de motivación, ni en consecuencia en desviación de poder porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, habiendo autorizado el Gobierno el 24 de Abril de 2012 la resolución de las prolongaciones, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación a la misma no habiendo actuado la Administración con una finalidad distinta a las previsiones de la ley.

Se ha operado en definitiva, una racionalización de los recursos humanos y ello es independiente, (y sin afectación a la finalidad perseguida por la Ley), de la correcta y adecuada prestación del servicio docente.

Resulta importante por último, indicar que la prolongación en el servicio activo, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias Nº108/1986, de 29/julio , 99/1987 , y 70/1988 , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga, entendió a los efectos de lo que en este caso interesa, que los mismos no vulneraban los artículos 9-3 , 33-3 y 35 de la Constitución , por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes, que es lo que ha acontecido en este caso.

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas (si bien muy limitadamente, al estar interesada en tramitar la jubilación antes de alcanzar el periodo máximo que inicialmente le fue reconocido),y que le pueden afectar personalmente,pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público.

. Por lo tanto, tampoco la pretensión podría estimarse por cuanto no hay viso alguno de inconstitucionalidad ni tampoco de contradicción con el Derecho comunitario, al no apreciarse los requisitos que hubiesen permitido plantear una cuestión de inconstitucionalidad, o bien, una cuestión prejudicial en los términos interesados. Además, como ha dicho el TS ( STS de 28.4.1998 ) no hay derechos adquiridos del funcionario al mantenimiento del régimen vigente en cada momento sino que su estatus funcionarial (exceptuando el derecho a la función y a la percepción global de su retribución) será el que en cada momento se derive de su norma rectora, a la que no puede oponerse como límite ni el interés del funcionario ni tampoco la norma precedente

Procede en consecuencia desestimar el recurso entablado y en cuanto a las costas, aún atendida la fecha de presentación del mismo, estando vigente la Ley 37/2011 que modifica el régimen de imposición de costas, no procede hacer imposición de las mismas, atendida la complejidad jurídica de las cuestiones debatidas.

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso.

2.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 4 DE NOVIEMBRE DE 2014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.