Sentencia Administrativo Nº 790/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1837/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0025814

Procedimiento Ordinario 1837/2014

Demandante:D./Dña. Santos

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 790/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

D. Alfonso Rincón González Alegre (ponente)

En Madrid, a 20 de julio de 2015.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1837/2014 interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Lucía Agullá Lanza, en nombre y representación de D. Santos , contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de 27 de noviembre de 2014 sobre denegación de visado por reagrupación familiar.

Ha sido parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 4 de marzo de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia ' por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado de reagrupación familiar solicitado por. D. Santos , todo ello con expresa imposición de costas a la Administración'.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. Por Auto de 23 de abril de 2015 se acordó no recibir el recurso a prueba y se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para el acto de votación y fallo el día 16 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO. La cuantía del recurso se fijó como en indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la Resolución del Consulado General de España en Nador de 27 de noviembre de 2014 que denegó a D. Santos la concesión de visado por reagrupación familiar para reunirse con su esposa Dª Ramona .

Considera la Resolución impugnada que existen indicios suficientes para suponer que no existe un verdadero matrimonio sino uno simulado con el fin de burlar la ley y así obtener un visado que permita al reagrupado migrar a España. Para ello considera los datos obtenidos en la entrevista personal realizada al solicitante.

La demanda formulada por la parte recurrente se sustenta, en síntesis, en la falta de motivación y en el error en que incurren las Resoluciones impugnadas pues, a su juicio, no puede concluirse de la documentación aportada, incluida el acta de entrevista, que existe indicio suficiente de matrimonio celebrado en fraude de Ley.

El Abogado del Estado se opone a la demanda sobre la base de que el Consulado detecta indicios de incredibilidad por falta de conocimiento antes del matrimonio alegado y por falta de convivencia después, llegando a la conclusión, a su juicio correcta, de que se trata de un matrimonio de conveniencia con una finalidad migratoria.

SEGUNDO. Según se desprende del expediente administrativo Dª Ramona , nacida el NUM000 de 1970, de nacionalidad marroquí y titular de autorización de residencia de larga duración en España, firmó el Acta de matrimonio en fecha 19 de agosto de 2013 con D. Santos , de igual nacionalidad, nacido el NUM001 de 1974, mediando una dote de 20.000 Dirhams. Por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 11 de septiembre de 2014 se concedió al esposo autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar. El interesado presentó el 22 de octubre de 2014 solicitud de visado de reagrupación con su esposa que fue denegado por la Resolución antes reseñada en base a las apreciaciones derivadas de la entrevista personal del interesado que consta en el expediente y que determinaron que el Consulado entendiera que el matrimonio se realizó con la única intención de obtener la residencia en España.

Conviene comenzar por recordar que el artículo 17.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España al cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 , que establece como tales: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Respecto del procedimiento, la llamada reglamentaria efectuada por el artículo 27.3 de la Ley Orgánica aparece contestada por la Disposición Adicional Décima del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 , cuyo apartado 4 establece:

' Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización.'.

TERCERO. Respecto de la denuncia de falta de motivación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el caso enjuiciado la Resolución impugnadas expresan adecuadamente las razones que conducen a la decisión que ha sido adoptada, expresando los hechos-base que, a juicio de la Administración, revelan el indiciario relativo la existencia de un matrimonio simulado, hechos-base y razonamiento que los interesados han podido someter a contradicción. Concretamente se considera la falta de convivencia de los cónyuges, las circunstancias de la reagrupante, que entró en España con visado de trabajo en 2007 y se hallaba divorciada, la inexistencia de dependencia económica de los cónyuges y el desconocimiento de uno determinados extremos personales del otro.

Cuestión diferente, que pasamos a examinar a continuación, es la relativa a la veracidad y suficiencia de dichos hechos-base y al acierto en el juicio de convicción alcanzado por la Administración.

CUARTO. El segundo motivo del recurso, que formalmente se funda en la vulneración de los artículos 16 y 17 de la LO y del artículo 52 del Reglamento, denuncia el error en la valoración de la prueba, afirmándose que de la documentación aportada, incluida el acta de entrevista, no se infiere indicio de matrimonio celebrado en fraude de Ley, tratando de refutar cada una de las apreciaciones efectuadas por las Resoluciones impugnadas.

Esta Sala ha venido señalando que la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En relación con los matrimonios simulados o de conveniencia la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sección 3ª de 23 de julio de 2014 (rec. 2995/2013 ), y esta misma Sala y Sección, han venido señalando que ' el problema suscitado por este género de matrimonios es común a todos los países de la Unión Europea, lo que dio lugar a la resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/C 382/01). En ella, sobre la base de la necesaria armonización de las políticas nacionales en materia de reagrupación familiar, y tras exigir a los Estados miembros que adopten medidas para luchar contra este fenómeno, se enumeran ciertos 'factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento'.

Como tales factores, entre otros y sin carácter limitativo, la resolución del Consejo enuncia el no mantenimiento de la vida en común; la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio; el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio o el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia. Y, añade, la apreciación de dichos factores puede hacerse a la vista de las declaraciones de los interesados o de terceras personas, de otras informaciones que procedan de documentos escritos, o de datos obtenidos durante una investigación. En esta misma línea se inscribe la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia.

Pues bien, fácilmente se comprende que la mera presentación del documento 'oficial' en el que conste inscrito el matrimonio no impide que las autoridades del país receptor -en los casos de visados por reagrupación familiar- lleven a cabo las averiguaciones precisas para corroborar que no se trata de un matrimonio de complacencia, cuando existen sospechas sobre su verdadero carácter. Si el conjunto de factores analizados a estos últimos efectos permite inferir, razonablemente, que el matrimonio es fraudulento, la mera apelación a la fuerza probatoria del documento público extranjero no bastará para evitar aquella declaración y sus consecuencias jurídicas (en este caso, la negativa a conceder el visado).'.

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, venimos apuntando los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Por lo que al caso se refiere, una vez examinado el expediente administrativo, y, en particular, el acta de la entrevista, así la prueba documental acompañada a la demanda, la Sala no comparte el juicio alcanzado por la Administración al entender que los indicios resultan insuficientes.

La Resolución impugnada se limita a transcribir las respuestas ofrecidas por el interesado en la entrevista, que no revelan grave desconocimiento ni contradicción, sino sólo ciertas inexactitudes en relación con el matrimonio anterior de la esposa y su tiempo de residencia en España.

Por lo que se refiere contribución a las responsabilidades derivadas del matrimonio, esto último se explica fácilmente si se tiene en cuenta que ambos cónyuges trabajan

Por lo demás, las respuestas son coherentes y revelan el conocimiento de las principales circunstancias de la esposa relativas al modo en que se conocieron, visitas, enfermedad de la esposa y consiguiente operación, hechos que adveran los documentos nº 1 y 2 que se acompañan a la demanda, visitas, lugar de residencia y trabajo.

En conclusión, no existe, a juicio de la Sala, base probatoria suficiente para declarar la existencia de un matrimonio fraudulento. Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo con anulación de los actos administrativos impugnados y reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se demanda.

QUINTO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la ley 37/2011, aquí aplicable, procede su imposición a la Administración demandada.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador, cuantía a la que se añadirá la suma abonada por la parte recurrente en concepto de tasas judiciales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Lucía Agullá Lanza, en nombre y representación de D. Santos , contra la Resolución administrativa identificada en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, anular dicha Resolución dejándola sin efecto y reconocer al interesado el derecho a la obtención del visado que aquella le denegó.

Todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada hasta la cifra máxima indicada en el Fundamento de Derecho Quinto.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.