Sentencia Administrativo Nº 791/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1842/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0025916

Procedimiento Ordinario 1842/2014

Demandante:D./Dña. Lina

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 791/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

D. Alfonso Rincón González Alegre (ponente)

En Madrid, a 20 de julio de 2015.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1842/2014 interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Lucía Agullá Lanza, en nombre y representación de Dª Lina , contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de 27 de octubre de 2014 sobre denegación de visado por reagrupación familiar.

Ha sido parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 11 de febrero de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia 'acordando haber lugar a la concesión del visado solicitado a favor de su esposo don Luis Pedro por reunir los requisitos necesarios para su autorización y así mismo acuerde la revocación de la citada resolución por no ser ajustada a derecho'.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. Por Auto de 24 de marzo de 2015 se acordó no recibir el recurso a prueba y se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para el acto de votación y fallo el día 16 de julio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO. La cuantía del recurso se fijó como en indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la Resolución del Consulado General de España en Nador de 27 de octubre de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11 de agosto de 2014 que denegó a D. Luis Pedro la concesión de visado por reagrupación familiar para reunirse con su esposa Dª Lina , y, naturalmente, esta última resolución.

Consideran las Resoluciones impugnadas que existen indicios suficientes para suponer que no existe un verdadero matrimonio sino uno simulado con el fin de burlar la ley y así obtener un visado que permita al reagrupado migrar a España.

La demanda formulada por la parte recurrente se sustenta, en síntesis, en el error en que incurren las Resoluciones impugnadas pues, a su juicio, no puede concluirse de la documentación aportada que existe indicio suficiente de matrimonio celebrado en fraude de Ley. Aporta numerosa documentación con la finalidad de acreditar la realidad del matrimonio. Entre ella, documentación acreditativa de que la recurrente se encuentra embarazada.

El Abogado del Estado se opone a la demanda sobre la base de que el Consulado detecta indicios de incredibilidad por las razones expuestas en las Resoluciones impugnadas, llegando a la conclusión, a su juicio correcta, de que se trata de un matrimonio de conveniencia con una finalidad migratoria.

SEGUNDO. Según se desprende del expediente administrativo Dª Lina , nacida el NUM000 de 1993, de nacionalidad marroquí y titular de autorización de residencia de larga duración en España, firmó el Acta de matrimonio en fecha 15 de mayo de 2012 con Luis Pedro , de igual nacionalidad, nacido el NUM001 de 1985, mediando una dote de 20.000 Dirhams. Por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 17 de julio de 2014 se concedió a la esposa autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar. El interesado presentó el 31 de julio de 2014 solicitud de visado de reagrupación con su esposa que fue denegado por la Resolución antes reseñada, sin realización de entrevista personal y en base a que la reagrupante entró en territorio español por reagrupación en 1996, que el reagrupado ha solicitado visados de estancia que le han sido denegadas en dos ocasiones durante 2013 y que en el certificado de inscripción patronal de la reagrupante figuran cuatro personas, razones que determinaron que el Consulado entendiera que el matrimonio se realizó con la única intención de obtener la residencia en España.

Conviene comenzar por recordar que el artículo 17.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España al cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 , que establece como tales: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Esta Sala ha venido señalando que la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En relación con los matrimonios simulados o de conveniencia la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sección 3ª de 23 de julio de 2014 (rec. 2995/2013 ), y esta misma Sala y Sección, han venido señalando que ' el problema suscitado por este género de matrimonios es común a todos los países de la Unión Europea, lo que dio lugar a la resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/C 382/01). En ella, sobre la base de la necesaria armonización de las políticas nacionales en materia de reagrupación familiar, y tras exigir a los Estados miembros que adopten medidas para luchar contra este fenómeno, se enumeran ciertos 'factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento'.

Como tales factores, entre otros y sin carácter limitativo, la resolución del Consejo enuncia el no mantenimiento de la vida en común; la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio; el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio o el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia. Y, añade, la apreciación de dichos factores puede hacerse a la vista de las declaraciones de los interesados o de terceras personas, de otras informaciones que procedan de documentos escritos, o de datos obtenidos durante una investigación. En esta misma línea se inscribe la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia.

Pues bien, fácilmente se comprende que la mera presentación del documento 'oficial' en el que conste inscrito el matrimonio no impide que las autoridades del país receptor -en los casos de visados por reagrupación familiar- lleven a cabo las averiguaciones precisas para corroborar que no se trata de un matrimonio de complacencia, cuando existen sospechas sobre su verdadero carácter. Si el conjunto de factores analizados a estos últimos efectos permite inferir, razonablemente, que el matrimonio es fraudulento, la mera apelación a la fuerza probatoria del documento público extranjero no bastará para evitar aquella declaración y sus consecuencias jurídicas (en este caso, la negativa a conceder el visado).'.

Respecto del procedimiento, la llamada reglamentaria efectuada por el artículo 27.3 de la Ley Orgánica aparece contestada por la Disposición Adicional Décima del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 , cuyo apartado 4 establece:

' Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización.'.

TERCERO. En este caso, el análisis crítico no se deriva del resultado de la entrevista o comparecencia antes referida, puesto que no se llegó a realizar, sino del hecho de que la reagrupante entró en territorio español por reagrupación en 1996, que el reagrupado ha solicitado visados de estancia que le han sido denegadas en dos ocasiones durante 2013 y que en el certificado de inscripción patronal de la reagrupante figuran cuatro personas, hechos que se estiman insuficientes.

Sin entrevista no podemos obtener los datos básicos de los que cabría inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente y ello en relación con la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997).

Los ofrecidos por el Consulado no llevan, por sí solos, a la evidencia de simulación en la prestación del consentimiento, máxime a la vista de la documentación apartada relativa a la celebración de la boda, viajes y envíos de dinero y, especialmente, a la que acredita que la reagrupante se encuentra embarazada.

En conclusión, no existe, a juicio de la Sala, base suficiente para declarar la existencia de un matrimonio fraudulento. Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo con anulación de los actos administrativos impugnados y reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se demanda.

CUARTO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la ley 37/2011, aquí aplicable, procede su imposición a la Administración demandada.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador, cuantía a la que se añadirá la suma abonada por la parte recurrente en concepto de tasas judiciales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Lucía Agullá Lanza, en nombre y representación de Dª Lina , contra las Resoluciones administrativas identificadas en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, anular dichas Resoluciones dejándolas sin efecto y reconocer al interesado D. Luis Pedro el derecho a la obtención del visado que aquellas le denegaron.

Todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada hasta la cifra máxima indicada en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.