Sentencia Administrativo Nº 792/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 271/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00792/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

MLS

N.I.G: 30030 45 3 2014 0000431

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000271 /2015

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña. HIDROGESTION S.A.

Representación D./Dª. MARIA BELDA GONZALEZ

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE BLANCA

Representación D./Dª. FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO

ROLLO DE APELACION núm. 271/2015

SENTENCIA núm. 792/16

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA:

SECCION SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Sres.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 792/16

En Murcia, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

En el Rollo de Apelación número 271/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 114/15, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Murcia , en el procedimiento número 50/14, en el que figuran comoparte apelante HIDROGESTIÓN, SA,representada por la Procuradora Dª María Belda González, y defendida por el Letrado D. Carlos Vercet Botet y comoapelada el Ayuntamiento de Blanca, representado por el Procurador D. Fernando García Morcillo y dirigido por el Letrado D. José Antonio Peiró Barrón, siendo Ponente elIlmo. Sr. Magistrado D. Mariano Espinosa de Rueda Jover,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Servicio Común de Ordenación del procedimiento lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 7 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la mejor comprensión del tema que se somete al enjuiciamiento de ésta Sala se deben consignar los siguientes antecedentes fácticos:

La Junta de Gobierno de la Corporación demandada desestimó con fecha 18 marzo 2010, una reclamación de responsabilidad patrimonial que había sido formulada por D. Calixto y D. ª Rosana , por daños sufridos en la vivienda de su propiedad, sita en la Estación de Blanca, causados por un repentino desprendimiento de la acera y rajado de la calle.

Contra la desestimación se planteó un recurso jurisdiccional en la vía contencioso administrativa, dando lugar al PO 498/09, resuelto por sentencia nº 437/12 dictada por el Juzgado nº 3 de Murcia, que estimaba en parte el recurso, y se declaraba la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por los daños producidos en la indicada vivienda,derivados de filtraciones de aguas procedentes de la red de abastecimiento de agua potable. Se reconocía que existió una fuga en red municipal de aguas y alcantarillado, que afectó a la vivienda de los recurrentes. Se apreció la existencia de asentamientos y hundimientos en la calzada y acera, a la altura de la vivienda y en otras zonas, así como grietas en la calzada, achacándose, sin que existiera prueba en contrario, a la humedad extraordinaria de la zona, compatible con una pérdida de agua derivada de una rotura en la red de abastecimiento, como se denunciaba. Se apreció la existencia de filtraciones de agua en los terrenos sobre los que se asentaba la vivienda, coincidente con las fechas en las que comienza a comprobarse la existencia de fisuras y grietas en la misma. Sin embargo, no era la única causa determinante de los daños, pues junto a las filtraciones de agua procedentes de la red de abastecimiento (y del alcantarillado), que provocaron los asientos diferenciales de la cimentación de la vivienda, y que se imputaban a la Corporación, había otras causas, imputables a los reclamantes (en cuanto a la obra proyectada y terreno en que asentaba). Por esta razón se responsabilizó al Ayuntamiento solamente del 50%.

Como consecuencia de la condena, el Ayuntamiento abonó a los damnificados 139.971,46 €, pero además acordó con fecha 7 de noviembre 2013, incoar procedimiento de repetición frente a la recurrente, Hidrogestión, a la sazón concesionaria del servicio municipal de abastecimiento de aguas en el momento en que ocurrieron los hechos. Se basaba en el artículo 97 del RD legislativo 2/00 de 16 junio (Ley Contratos , Texto Refundido, y articulo 214 RD Legislativo 3/11 , Texto Refundido de la Ley Contratos del Sector Publico).

En el seno de dicho expediente Hidrogrestión formuló su oposición alegando que la lesión o hecho lesivo era debidoa vicios del proyecto, por lo que la responsabilidad era del Ayuntamiento, y ello porque la alegante ni había elaborado el proyecto de infraestructuras hidráulicas ni acometió las obras para su instalación.

El acuerdo municipal de 12 de diciembre 2013 reconoció producida la responsabilidad patrimonial por causa imputable a Hidrogestión, atendiendo a la sentencia 437/12 citada, acordando el reintegro o repetición de las cantidades abonadas por el Ayuntamiento contra Hidrogestión, en su calidad de concesionaria del servicio de agua y alcantarillado en el momento de la comisión de los hechos, que resultaba responsable además por aplicación de la cláusula 15 y pliego 8 de las Cláusulas Administrativas que rigió la licitación.

Este acuerdo ha sido impugnado en el procedimiento 50/14, tramitado por el Juzgado nº 3, que dictó la sentencia nº 114/15, de 14 de abril , que es la apelada en el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene los siguientes antecedentes y pronunciamientos.

Se reconoce que alegó la recurrente en primera instancia que no fue parte en el proceso en que se dictó la sentencia nº 437/12 , que acordaba el reintegro o repetición, y se reconoció a los allí recurrentes, el derecho a ser indemnizados por el Ayuntamiento, negando que existan datos que permitan apreciar la responsabilidad de la recurrente en dicho procedimiento, pues la ahora recurrente no elaboró el proyecto de la red de alcantarillado ni de agua potable, atendiendo a los artículos 198 LCSP , parejo al actual, que establece la responsabilidad de la Administración por los daños causados a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la misma en el contrato de obras. Niega que acometiese las obras para su instalación, siendo responsabilidad imputable a la Administración. Tampoco el Ayuntamiento había declarado la responsabilidad del concesionario del servicio en el expediente inicial, por lo que no podía ir contra sus propios actos, ya que debió haber aplicado el artículo 97.3 de la Ley de Contratos en la fecha de la reclamación, y declarar la responsabilidad de la concesionaria del servicio. Así las cosas, la responsabilidad solo alcanzaría a la empresa encargada de la ejecución de las obras.

En la sentencia se indica, frente a la alegación de que la recurrente no fue parte en el PO 498/09 en el que se dictó la sentencia que acordó la repetición, que la demandada ha aportado con el escrito de contestación a la demanda, el emplazamiento a dicho procedimiento de la recurrente, constando también en el anexo I del expediente, y si no compareció fue debido a su propia decisión y voluntad.

En orden al fondo, que versa sobre la declaración de responsabilidad patrimonial a cargo de la demandada, Ayuntamiento, se apreció la existencia de fugas en la red de agua y alcantarillado, y la concurrencia de las mismas a la causación de los daños objeto de la reclamación. Y la determinación de la responsabilidad en el 50% fue debido a que concurrían además otras causas a la producción de unos daños tan graves en las viviendas.

Por otro lado, recuerda que la sentencia era firme, al no ser recurrida, y que no se personó la recurrente en dicho procedimiento por su propia voluntad.

En lo que hace a los defectos en el proyecto de ejecución, de los que recurrente señala que no son imputables a ella, también se recuerda en la primera sentencia se reconocía la existencia de fugas en la red, no estando acreditada la existencia de defectos en el proyecto de ejecución no imputables a la recurrente de la red de aguas y saneamiento en la zona, ni de ejecución del mismo. La recurrente no ha acreditado nada sobre estos extremos.

Niega la sentencia que la Administración fuera contra sus propios actos, al rechazar actuación imputable a la red de aguas y saneamiento causantes del daño, pues la repetición se basa en los pronunciamientos de la sentencia, que estimó probado que la causación de los daños en un 50% fue debida a las fugas en la red. La sentencia es firme y sus pronunciamientos son vinculantes en este proceso

Sobre la existencia de defectos en el proyecto de ejecución, alegándose que no pueden ser imputables a la recurrente, la juzgadora indica que los daños fueron producidos por fugas en la red, no estando acreditado por la recurrente que fueran debidos a defectos en el proyecto de ejecución de la red de aguas y saneamiento en la zona ni de ejecución del mismo.

Rechaza la sentencia que el Ayuntamiento fuera contra sus propios actos, pues la repetición fue debida a los pronunciamientos de la sentencia, sin que sea relevante que se negara inicialmente que los daños fueran debidos a la fuga de la red. Ni puede traerse al caso la asunción de otra acción de repetición en una vivienda en la zona por los mismos hechos, por tratarse de resoluciones distintas. Igualmente se rechaza que se debiera haber declarado la responsabilidad de la recurrente, dado que la reclamación se presentó contra la Corporación, titular del servicio, desestimando la sentencia 437/12 , que pudieran determinarse responsabilidades de terceros sin jurisdicción para ello. Debido a la opción de los allí recurrentes, no se podía declarar la responsabilidad del concesionario del servicio. Los recurrentes en el PO 498/09 presentaron demanda civil ante el Juzgado de Cieza contra la constructora de la vivienda y contra del Arquitecto redactor del Proyecto, y se apreció litisconsorcio pasivo necesario. Luego se amplió el recurso en dicho procedimiento, contra el Ayuntamiento y contra la ahora recurrente, planteándose la declinatoria de jurisdicción. La recurrente nada dijo al serle favorable el pronunciamiento.

Como resumen, en lo esencial, la sentencia reconoce que la recurrente no compareció en el PO 498/09 y por tanto no se alegaron razones contra la declaración de responsabilidad patrimonial. Y por otro lado no está acreditado que las fugas en la red de aguas y saneamiento fueron debidas a vicio del proyecto redactado por la Administración, u obedecieron a órdenes directas de la misma, o a defectos de ejecución por la empresa encargada de la realización de la red de abastecimiento de aguas y saneamiento.

TERCERO.- Aclara en primer lugar la apelante que, tras la formulación de la demanda, ha tenido que abonar en vía ejecutiva, sin notificación en período voluntario, 166.711,47 €, como consecuencia de la irregular ejecución por la vía de apremio de la resolución combatida en este proceso, por lo que deberá ser reintegrada por el Ayuntamiento. Pone de manifiesto que el Ayuntamiento en acuerdo de 18 de marzo 2010, que se tuvo por reproducido, determinó que al no estar probado la relación de causalidad entre funcionamiento de los servicios públicos de agua y alcantarillado, los daños no eran imputables al Ayuntamiento. Se tuvo por reproducida una sentencia (nº 437/12 ), sin que fuera demandada en el procedimiento la recurrente. Se dio por reproducido el certificado del Ayuntamiento que reproducía el informe del Arquitecto Municipal, según el cual no existía rotura en la red de abastecimiento y de alcantarillado. También se reprodujo el certificado a la empresa recurrente, en el que se justificaba que no tenía ninguna responsabilidad en el movimiento de las casas de la CALLE000 . Se aportó como prueba documental la STS de 30 marzo 2009 .

Los motivos de impugnación formulados en la apelación son los siguientes:

1.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables al caso, pues es la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la misma ( artículos 198 Ley 30/07 y 214/3/11). Y STS 12 febrero 2000 , según la cual, si la Administración no resolvió expresamente declarando la responsabilidad del concesionario, acto impugnable, plantearlo ahora vulnera la doctrina de los actos propios, recordando la STS 28 mayo 1980 . La Administración determinó la ausencia de responsabilidad de Hidrogestión, no hizo constar su responsabilidad. Se vulnera la doctrina de los actos propios, porque la Administración reclama la reposición, cuando relevó a la recurrente de dicha responsabilidad, por lo que no se personó ésta en el proceso contencioso. En definitiva, la Administración no se ha pronunciado sobre a quién le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y judiciales correspondientes. Estos argumentos son repetitivamente reiterados.

2.-Error de la juzgadora a quo en la valoración de la prueba practicada. Al respecto añade lo siguiente:

a. La sentencia no da valor a la resolución administrativa que exonera de responsabilidad a Hidrogestión SA, sobre la base de los informes periciales emitidos. Resta valor a la incomparecencia de la recurrente en el proceso en que se dictó la sentencia 437/12 .

b. La sentencia recogió que el Arquitecto municipal determinó que el descenso de la calle no fue por pérdidas de agua en la red de alcantarillado o de agua potable, indicando que debía modificarse la pendiente de la red.

c. Y el perito Sr. Jenaro estableció que se tendría que cambiar la pendiente de tuberías y red del alcantarillado, reconociendo la juzgadora que no parecía coherente que unas filtraciones de agua, que además fueron debidamente reparadas, provocaran daños de la envergadura de los que se reclaman en una vivienda nueva.

d. Se desconoció el informe del Arquitecto municipal que se recoge en el certificado municipal de 20 diciembre 2006.

e. Niega tener responsabilidad en el movimiento de las casas de la CALLE000 , pues la pequeña rotura de agua potable se produjo en la calle mayor, muy alejado del lugar donde se produjo el asentamiento de las casas de la CALLE000 . El agua de esa pequeña rotura estaba introduciéndose en la red de saneamiento que pasa justo al lado.

f. Las demás casas colindantes no presentan movimiento en su estructura, estando en un terreno sin urbanizar.

g. En los meses anteriores se produjeron fuertes precipitaciones en la zona que pudieron causar filtraciones en el subsuelo.

h. Las catas demostraron que el terreno no presentaba agua potable.

i. El terreno fue compactado con relleno, aunque el compactado era inadecuado.

3. Solicita larevocación de la sentencia apelada,la declaración denulidad del acuerdo de la Junta de gobierno del Ayuntamiento de Blanca de fecha 12 de diciembre de 2013, y se declare elderecho a que se le reintegren los 166.711,47 euros, queindebidamente le han sido ejecutados por el Ayuntamiento de Blanca con posterioridad de la interposición de la demanda. Con expresa imposición de costas procesales ocasionadas en ambas instancias a la demandada.

CUARTO. - El Ayuntamiento de Blanca demandado alega lo siguiente:

1.- En primer lugar que la sentencia 194/11 de 20 de abril, del Juzgado de lo contencioso Administrativo nº 2 de Murcia , estimó un recurso análogo al presente, que había sido interpuesto por los propietarios de la casa contigua -afectada por las mismas roturas en la red de abastecimiento -, siendo abonada la indemnización correspondiente por el Ayuntamiento, y con posterioridad repitió a Hidrogestión (acuerdo de la Junta de Gobierno de 17 noviembre 2011), sin que esta se opusiese a abonar la cuantía previamente abonada por el Ayuntamiento.

2.- En segundo lugar, niega que la sentencia haya infringido las normas del ordenamiento jurídico y la doctrina de la jurisprudencia, ni tampoco que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto que la sentencia apelada reconoce que Hidrogestión fue emplazada en el PO 498/09 , y si no se personó en el mismo fue por propia decisión.

3.- En tercer lugar, los daños sufridos en la vivienda, derivaron de filtraciones de agua procedentes de la red de abastecimiento de agua potable. La primera sentencia que declaró la existencia de responsabilidad patrimonial es firme. Rechaza que se vulnere la doctrina de los propios actos, ni por la Corporación (aunque inicialmente negara la existencia de responsabilidad) ni por la actora Hidrogestión (al aquietarse a la acción de repetición acordado en acuerdo de 18 marzo 2010, que fue anulado por la sentencia).

4.- Recuerda que lo resuelto en la primera sentencia 437/12 , que declaró la existencia de responsabilidad patrimonial era vinculante, en virtud de la eficacia o fuerza derivada de la cosa juzgada material positiva (o prejudicial).

5.- La repetición realizada contra la recurrente tiene su fundamento legal en las cláusulas 15 y 8 del Pliego de cláusulas administrativas que rigió la licitación en la que devino adjudicataria Hidrogestión, de manera que esta resulta responsable en relación a terceros, de los daños causados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio encomendado, debiendo tomar a cargo las obras e instalaciones municipales de abastecimiento y saneamiento, encargándose de su mantenimiento, en coherencia con los artículos 97 del RDL 2/00 (TR de las Ley de Contratos de las Administraciones Publicas) y 214 del RDL 3/11, (TR de la Ley de contratos del Sector Publico): 'será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato'. Rechaza que los daños hayan sido provocados por defectos en el proyecto de infraestructuras hidráulicas del municipio, que fueran elaborados por la Corporación, ya que la sentencia primera, vinculante en el caso, siempre habla de fugas en la red, sin que haya acreditado la recurrente que sea la existencia de defectos en el proyecto de ejecución de la red de aguas y saneamiento en la zona ni de ejecución del mismo.

QUINTO. - Los términos del debate han sido planteados por las partes de manera suficiente y clara, llegándose a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada, teniendo en cuenta que en el primer pleito la parte actora fue debidamente emplazada y no se personó por decisión voluntaria, sin que haya dado explicación alguna al respecto. Por tanto dicha sentencia, que es firme, vincula necesariamente en lo que se pueda decidir en el presente proceso, atendiendo a la eficacia de la cosa juzgada positiva o prejudicial, pues si el segundo proceso -como es el caso- es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste, pues el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. En consecuencia en el caso es vinculante lo referente a la declaración de responsabilidad motivada por la fuga de agua en la red, tal y como se determinó en la primera sentencia (nº 437/12 dictada en el PO 498/09), por lo que no cabe plantear ahora la existencia de defectos en la redacción del proyecto y su ejecución, sobre lo que nada probó allí la recurrente, y ni siquiera lo ha hecho en el presente con una prueba adecuada. La doctrina de la vulneración de los actos propios no ha sido infringida ni vulnerada, ya que la declaración de responsabilidad obedeció a un pronunciamiento jurisdiccional, con eficacia prevalente a una decisión individual y voluntaria que pudiera tener la Corporación. La sentencia de la que deriva la obligación de resarcir prevalece sobre cualquier posición al respecto del Ayuntamiento, y rompe la posibilidad de vulneración de los actos propios, pues no cuenta la decisión del Ayuntamiento sino lo que resuelva la sentencia. Así las cosas y habiéndose recurrido la desestimación inicial sobre la solicitud de indemnización en el primer proceso, sin que la sentencia ordenara la retroacción de actuaciones para que se hiciera la declaración de responsabilidad por el órgano de contratación, tampoco se aprecia que se haya vulnerado la normativa, al existir resoluciones judiciales que vedaban la intervención de dicho órgano. En conclusión, aceptándose los argumentos expuestos por el Ayuntamiento demando, junto con lo antes indicado conlleva la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.-Procede la desestimación del recurso de apelación, condenando en costas del recurso de apelación a la parte apelante ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuestoy por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación nº 271/15 interpuesto por HIDROGESTIÓN S.A. frente a la sentencia nº 114/15 de 14 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Murcia en el procedimiento número 50/14, que queda íntegramente confirmada. Condenando en costas a la parte recurrente en apelación.

Notifíquese la presente sentencia que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno, y no existir interés casacional al efecto de poder interponer el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.