Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 792/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2022/0028937

Procedimiento Ordinario 284/2022

Demandante:D./Dña. Teodora

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 792/2022

Presidente:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a diez de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 284/2022, interpuesto por doña Teodora, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Torrecilla Jiménez y asistida por la Letrada doña Mª del Mar Benítez Caballero, contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2021 de la Embajada de España en Conakry que, en reposición, confirma la resolución de 17 de noviembre de 2021 denegatoria de visado de reagrupación familiar en régimen general. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Teodora se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2.022 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado para reunirse con su esposo, don Andrés.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 6 de octubre de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Teodora impugna la resolución de fecha 12 de diciembre de 2021 de la Embajada de España en Conakry que, en reposición, confirma la resolución de 17 de noviembre de 2021 por la que se denegaba su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen general para reunirse con su esposo, don Andrés o, titular de permiso de residencia y trabajo en nuestro país.

La citada resolución de 13 de febrero de 2021 denegó el visado al entender que se trataba de un matrimonio de complacencia señalando lo siguiente:

'CUARTO: En la apreciación y valoración de dichos elementos de juicio novedosos se ha tenido en cuenta los siguientes elementos:

a) Que la autoridad consular no puede sustraerse de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo velar especialmente por evitar el fraude de ley ( art. 6.4 Código Civil) en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas teniendo a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas, tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales.

La escasa fiabilidad del Registro Civil de la República de Guinea (Conakry) y precaria realidad documental del país está avalada por los informes internos de varios Estados Miembros con delegaciones consulares residentes que indican que cerca del 60% de todos los documentos del Estado Civil guineano contendrían datos erróneos o falsos, ya sea, por las deficiencias del sistema o por que han sido creados Ad Hoc. Así mismo, informes de Organismos Internacionales como UNICEF corroboran que el 45% de todos los menores en los países de África Occidental no poseen un acta de nacimiento registral con lo que ello conlleva para las inscripciones de los demás actos de su estado civil.

Las múltiples consultas realizadas por la sección consular de esta Embajada a las autoridades locales para verificar los datos registrales de los documentos aportados por los solicitantes de visado han sido siempre infructuosas, ya sea, o por la desaparición de los archivos registrales con ocasión de las huelgas generales del 2006 y 2007 en las que el 90% de los archivos registrales fueron quemados, o por el deterioro de los archivos registrales dadas las precarias condiciones de almacenamiento frente a las adversidades climáticas del país, o por la connivencia de las propias autoridades ante las deficiencias mencionadas o por intereses personales concretos en no facilitar dichos datos.

Frente a la escasa fiabilidad y precariedad documental existente y la fuerte presión migratoria de la sociedad guineana las autoridades de este país han establecido varios mecanismos internos de verificación, que, aunque no son infalibles, si constituyen elementos objetivos en la apreciación de la realidad y autenticidad documental. En concreto:

Que las fotografías del enlace matrimonial no son concluyentes.

b) Que la autoridad consular no puede sustraerse en el mencionado entorno en el que existen reiteradas maniobras fraudulentas y escasa fiabilidad de los registros civiles locales al procedimiento de comprobación de los documentos extranjeros del estado civil contenido en la Recomendación no 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005 y la Instrucción, de 20 de marzo de 2006 de la Dirección General de Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil. En concreto:

Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acto o en el documento.

Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otros actos o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder.

La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del estado de origen del documento.

c) Que la autoridad consular no puede sustraerse de verificar en uso de sus facultades discrecionales de la valoración de la prueba y conforme al Artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el Artículo 323.2.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En este sentido los documentos presentados en la solicitud incumplen la normativa guineana por lo que no observan los requisitos legales correspondientes que se exigen en el país, vulnerando igualmente lo prescrito en el Articulo 9 del Código Civil relativo a la aplicación de la ley personal.

QUINTO.- El estudio metodológico realizado por la sección consular de esta Embajada de la documentación aportada en la solicitud, unido a la experiencia e inmediatez personal de los funcionarios de la sección consular de esta Embajada, sustentan una apreciación contraria a la veracidad y autenticidad de dicha documentación, por lo que el conjunto de los hechos objetivos ya mencionados desvirtuaría la validez documental de los mismos y por lo tanto no ha quedado acreditado documentalmente el vínculo familiar alegado en la solicitud.

SEXTO.- Al hilo de lo anterior y conforme a la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, la sección consular de esta Embajada procedió durante la sustanciación del trámite de visado a requerir la comparecencia del solicitante y mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado en línea con la Instrucción, del 31 de enero de 2006 de la Dirección General de Registros y del Notariado sobre los matrimonios de complacencia.

SÉPTIMO.- De la sustentación del trámite de visado y los razonamientos expuestos anteriormente en su conjunto, la sección consular de esta Embajada ha llegado a una deducción razonable y al convencimiento según las reglas del criterio humano de que no ha quedado acreditado la validez de los documentos aportados y la veracidad de los motivos alegados para cumplir los requisitos del Artículo 17. 1. de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, (Redactado conforme a la Ley Orgánica 2/2009) para solicitar el visado y procede a resolver conforme a la letra a y b del Artículo 57 del Real Decreto 557/2011.'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las citadas resoluciones señalando que debe tener en cuenta que un acto administrativo previo al de la concesión del visado como es el de la resolución favorable a la solicitud del permiso de residencia por reagrupación familiar por la Oficina de Extranjería de Barcelona, que depende de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, ya examinó la veracidad de la existencia del matrimonio.

Considera que todas las alegaciones realizadas por la Embajada l son genéricas, sin mencionar de forma detallada en el caso en concreto qué contradicciones se ha incurrido, las irregularidades del Registro Civil, a qué aspectos inverosímiles se refiere y ello ha producido una situación de indefensión pues no se pudo aportar pruebas concretas en relación a estas afirmaciones genéricas por parte del Consulado.

Aduce la acreditación de la relación matrimonial en función de la documentación aportada pues se conocieron un año antes de la celebración del matrimonio, tiempo en el que mantuvieron una relación a través de videollamadas, llamadas, etc. hasta el momento de la celebración del enlace, con viajes posteriores en vacaciones, relación que se acredita, también, con su embarazo y nacimiento de una niña.

Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, señalando que la solicitud se ha basado en un matrimonio cuya veracidad y celebración en forma no ha podido ser demostrada, procede denegar el visado.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido ha resuelto denegar la solicitud de visado de residencia en España por reagrupación familiar solicitado por la recurrente por las causas arriba expuestas. Dichas resoluciones impugnadas no son concisas en su motivación respecto a las causas por las que la administración deniega tal visado y la recurrente las ha identificado fácilmente pues en su demanda resalta los motivos por los cuales ello no acontece, lo cual revela claramente que conoce los hechos y fundamentos por los que la administración dicta los actos recurridos, habiendo podido articular los medios de defensa que han estimado pertinentes de tal suerte que han podido impugnarlas adecuadamente y por ello, en ningún caso se ha producido indefensión en la referida parte con la consecuencia de la nulidad del acto recurrido ( artículo 35 de la Ley 39/2015), lo cual trae consigo la denegación de ese motivo del recurso.

CUARTO.-Solventada la anterior cuestión, según consta en las actuaciones don Andrés, nacido el NUM000 de 1986, natural de Senegal y titular de permiso de residencia y trabajo en nuestro país, contrajo matrimonio en fecha 19 de agosto de 2019 con doña Teodora, nacida el NUM001 de 2000, de igual nacionalidad, quien presentó el 19 de enero de 2021 solicitud de visado de reagrupación con su esposo que fue denegado por la resolución antes reseñada en base a las apreciaciones derivadas de la documentación obrante en el expediente y de la entrevista celebrada que determinaron que la Embajada entendiera que el matrimonio se realizó con la única intención de obtener la entrada en nuestro país.

QUINTO.-En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

SEXTO.-En relación con los efectos de la previa concesión de las autorizaciones de residencia por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, según sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 20 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2012 la conclusión sería la alcanzada por el recurrente salvo que concurriera el supuesto de que 'Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio)'.

Independientemente de que no corresponde a la Sala determinar, en su caso, la posible valoración de la administración en relación con una posible revisión de la autorización en su día concedida, lo cierto es que, tal y como se desprende de la resolución impugnada, la decisión no nace, en este caso de un mero cotejo de copias y originales de documentos aportados en una y otra sede ya que estaría, también, basada, por un lado, en la entrevista celebrada hecho que no pudo ser realizado por la Subdelegación por razones evidentes, criterio éste ya recogido en Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril (casación 10/2013 ) y 23 de julio de 2014 (casación 2995/2013), aunque lo cierto es que la misma no aparece en el expediente administrativo remitido a la Sala, de hecho la resolución no realiza un análisis de su contenido, y, por otro lado, en análisis de la fiabilidad de los Registros del país respecto de lo que la Subdelegación nada puede analizar.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley, o dicho en otras palabras, que se trate de un matrimonio de conveniencia o simulado, con fines migratorios.

En el supuesto de autos, la Embajada duda de la validez de los certificados aunque no llega a especificar cuáles en concreto y las razones se sostienen únicamente en la falta de fiabilidad del los Registros del país. En este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento; y, b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

La Administración, como recoge la Recomendación citada, ha de especificar las concretas dudas que en este caso puedan existir respecto a la veracidad del contenido o autenticidad de la documentación presentada en tal sentido, y si se ha intentado comprobar las posibles dudas ante los propios organismos oficiales que la han emitido. Es cierto que la Embajada expresa razonadamente en la resolución impugnada las dudas que existen en cuanto a la correcta llevanza de los Registros públicos en Senegal, habiendo tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en su gestión o en la expedición de certificaciones; lo que integra uno de los indicios derivados de los elementos externos del documento presentado, de acuerdo con la repetida Recomendación nº 9 pero ello no basta por sí solo para determinar la falta de validez de un documentos sino que es preciso que existan indicios que determinen que los examinados en el caso concreto puedan estar afectados por tal circunstancias y en autos no concurren tales indicios.

En suma, no podemos establecer la existencia de indicios que determinen la falsedad de los documentos públicos aportados.

OCTAVO.-Por último, respecto de la posible existencia de un matrimonio de complacencia, la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, que no han sido cuestionadas por el Consulado, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por el solicitante de su esposa. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable habida cuenta la fecha de inicio del procedimiento ante la Subdelegación del Gobierno. Como se recordará, la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto del Reglamento establece que ' Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil). A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.

Si observamos las resoluciones recurridas podemos observar cómo las mismas no señalan indicios de los que poder extraer una conclusión como la alcanzada.

Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por 'matrimonio fraudulento' el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella 'conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas'.

Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio lo que hace la resolución recurrida pues indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado y no consta en autos la citada entrevista pero es que, además, existen datos suficientes que acreditan la realidad del matrimonio como lo son la contribución a las cargas del matrimonio, la relaciones entre ellos con visitas del esposo al país y el nacimiento de un hijo en el matrimonio. En suma, datos que determinan, al amparo del artículo 48 de la Ley 39/2015, la anulación de las resoluciones recurridas y el derecho de la recurrente al visado solicitado.

NOVENO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Teodora contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2021 de la Embajada de España en Conakry que, en reposición, confirma la resolución de 17 de noviembre de 2021 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0284-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0284-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.