Sentencia Administrativo Nº 793/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15345/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00793/2013

-

N11600

N.I.G:15030 33 3 2012 0015097

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015345 /2012 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.PROMOCIONES JOSE FAJO,S.L.

LETRADOEMILIO RODRIGUEZ PRIETO

PROCURADORD./Dª. MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª.

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MIGUEL HERNANDEZ SERNA

A CORUÑA, veintisiete de noviembre de dos mil trece.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15345/2012, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por PROMOCIONES JOSE FAJO, S.L., representada por la procuradora D.ª MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ , dirigida por el letrado D. EMILIO RODRIGUEZ PRIETO, contra ACUERDO TEAR 02/02/12 SOBRE LIQUIDACION IVA 2004 Y SANCION TRIBUTARIA. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 117.057,19 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso jurisdiccional lo dirige la entidad 'Promociones José Fajo, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 2 de febrero de 2012 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa promovida contra los siguientes acuerdos: acuerdo de liquidación de fecha 5 de febrero de 2009 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación especial de la AEAT de Galicia, por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2004 en cuantía de 62.446,29 €; y acuerdo de imposición de sanción tributaria, de la misma fecha, que trae causa de la liquidación anterior, por importe de 54.610,90 €.

Se alega en el escrito de demanda respecto del acuerdo de liquidación, la indebida aplicación del régimen de estimación indirecta, alegando la actora, como ya lo había hecho en la vía administrativa, que la Administración debió acudir al régimen de estimación directa a la hora de calcular la base imponible del IVA ejercicio 2004.

Pero con carácter previo este Tribunal debe dar respuesta a las cuestiones de carácter formal que se alegan bajo el apartado de 'Hechos' del escrito de demanda, alegando la entidad actora, en primer lugar, que el TEAR no resolvió, y que omitió respecto de alguno de los puntos expuestos en el recurso, concretamente la alegación quinta en el folio 35 del escrito de alegaciones de 7 de febrero de 2008.

Respecto de la falta de motivación, decir que el deber de motivación de los actos administrativos, que establece el artículo 54 de la LRJAPAC se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución . Y se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando su control por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

Como ya razona el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de mayo de 2013 (recurso número 1516/2009 ) ' El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103 al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 )'.

Añade que ' El deber de motivación de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones, que se ha incorporado al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa en su artículo II , 101.2 c )'.

Pero el mismo Tribunal en sentencia de 7 de noviembre de 2011 (Recurso número 1322/2009 ), con cita a su vez de la sentencia anterior de 9 de enero de 2008 (recurso número 4453/2004) señala que 'tal y como ha reiterado la jurisprudencia, la motivación sucinta o escueta no equivale a ausencia de dicho requisito cuando es suficientemente indicativa de las bases y presupuestos en que se asienta la decisión administrativa impugnada, como aquí sucede'.

Sobre el alcance del deber de motivar, la sentencia del Tribunal Constitucional 100/87, de 12 de junio , determina que el deber de motivar las resoluciones no exige de la autoridad decisoria ' una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cual ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse (...)'.

En semejantes términos se pronuncian las STC 196/1998, de 24 de octubre y 25/1990, de 19 de febrero , pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre ' una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente', de manera que ' no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero ; 70/1990, de 5 de abril ; SSTC 14/1991 , 116/1991 y 109/1992 ). Sin olvidar que incluso el Tribunal Constitucional ha admitido la motivación de aquellas resoluciones que pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión ( SSTC 2/92 y 175/90 ).

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa impide apreciar un vicio de nulidad o de anulabilidad del acto impugnado por el hecho de que el TEAR no llegase a resolver sobre alguno de los puntos expuestos en la extensa reclamación económico-administrativa presentada por la actora, cuando en esta vía judicial ha podido ejercer ampliamente su derecho de defensa, y alegar todos los argumentos de impugnación que estimó por conveniente.

SEGUNDO.-Seguidamente se alega en el escrito de demanda una actuación de presión o miedo por parte de la Inspección a la compradora Sra. Elisenda del edificio Las Garzas (folios 34 a 1006 del expediente administrativo). Sin embargo no indica la actora ni expresa cuál ha sido el concreto comportamiento de la Inspección tributaria que a su juicio merece la consideración de presión o miedo, ni tampoco dice que esa misma actuación se haya repetido frente a los 51 compradores restantes de pisos en el edificio Las Garzas que comparecieron ante la Inspección tributaria, ni que se extendiera a alguno de los 87 compradores restantes que en su total (adquirentes de viviendas en los edificios Las Garzas y Plaza) comparecieron ante el inspector actuante.

TERCERO.-En cuanto a la imposición de la sanción, se alega una vulneración del principio de non bis in idemdebido a la existencia de un asunto penal por los mismos hechos, en el cual el administrador de la entidad actora, Don Teofilo , fue condenado por un delito contra la Hacienda Pública en la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo , siendo condenado a una pena de seis meses de prisión y multa de 180.000 €, incluidas responsabilidades civiles.

En respuesta a este motivo de impugnación decir en primer lugar que, en efecto, las relaciones entre el procedimiento sancionador tributario y el proceso penal se rigen conforme a los artículos 180.1 de la Ley General Tributaria y 32 y 33 del Reglamento General del régimen sancionador tributario, mediante el principio non bis in ídemy el criterio de la preferencia del orden penal por cuanto se ordena la paralización del procedimiento administrativo si los hechos pueden ser constitutivos de un delito contra la Hacienda Publica, y sólo en los casos en los que se dicte el sobreseimiento o el archivo o se pronuncie una sentencia absolutoria podrá continuarse el procedimiento administrativo respetando en todo caso los hechos declarados probados por la resolución judicial.

Como ya recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (Recurso de casación número 2784/2008 ) ' Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la vertiente formal o procesal de la prohibición de bis in idem"se concreta en la regla de la preferencia o procedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal"[ STC 2/2003, de 16 de enero , FJ 3 c); en el mismo sentido, STC 77/1983, de 3 de octubre , FJ 4)]. La"subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial -ha señalado el máximo intérprete de la Constitución-, exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera"( STC 77/1983, de 3 de octubre , FJ 3). Premisa esta de la que se derivan tres consecuencias: a)"el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso"; b)"la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos"; y c)"la necesidad de respetar la cosa juzgada"[ SSTC 77/1983, de 3 de octubre, FJ 3 ; y 2/2003, de 16 de enero , FJ 3 c )].

Como se comprueba una de las consecuencias de tramitar ambos procedimientos, el penal y el administrativo o, en este caso, inspector, se concreta en la imposibilidad de que los órganos administrativos lleven a cabo actuaciones, y ello en base a la vis atractiva del proceso penal, que tiene su reflejo en el art. 77.6 de la LGT , al igual que en la actual, art. 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , desarrollado por el art. 66 del R.G.I.T . que"en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal"; disponiendo, asimismo, para evitar la vulneración del art. 25.1 de la CE , que "[l]a sentencia condenatoria de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa"y que "[d]e no haberse apreciado la existencia de delito la Administración Tributaria continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados'.

En el presente caso, y tomando como base la Inspección tributaria que la entidad actora, como promotora de las viviendas y bajos en el Edificio Las Garzas y del Edificio Plaza, ocultó sistemáticamente una parte significativa de sus ventas al no haber declarado ni registrado una parte del precio realmente concertado por la venta de estas viviendas y de estos locales, declarando precios de compraventa diferente a los escriturados, que, a la postre, no fueron ni declarados ni registrados a efectos de sus obligaciones tributarias y contables, fue sancionada por la Administración tributaria en el acuerdo de 5 de febrero de 2009, en relación con los periodos del segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2004, como autora de la infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 191.1 y 4, puesto en relación con los dispuesto en el artículo 184.2 y 3 de la misma Ley , al dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, habiendo empleado para ello medios fraudulentos en los términos previstos en el artículo 184.2 (por presentación incorrecta de la declaración correspondiente con rentas omitidas en forma de ingresos), y en los términos previstos en el artículo 184.3 por la llevanza incorrecta de los libros de contabilidad y libros registro obligatorios por disposiciones fiscales al anotar las ventas de inmuebles por un precio inferior al real. Y, en relación con el primer trimestre de 2004, como autora de la infracción administrativa grave tipificada en el artículo 79 de la LGT (Ley 230/1963) por acreditación indebida de cuotas a compensar en periodos futuros.

Por su parte, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal se declaran como hechos probados que el Sr. Teofilo es el administrador único de la sociedad 'Promociones José Fajo, S.L.', constituida mediante escritura pública de fecha 18 de marzo de 1989, de las son socios aquel y su esposa, Purificacion . Que esa sociedad tiene por objeto social la adquisición, tenencia y disfrute, administración y arrendamiento de bienes inmuebles; compra y venta de inmuebles, urbanización de fincas y osares, parcelación y reparcelación de fincas, construcción y promoción de edificios, locales y viviendas, ciudades deportivas y recreativas, chalets y bungalows. Que la sociedad se dedica a la actividad empresarial de promoción inmobiliaria de edificaciones, y consta de alta en al epígrafe 833.2 de las tarifas del IAE desde 1991.

Y añade que durante los años 2004 y 2005 Promociones JF promovió los edificios litigiosos, y que parte de los ingresos procedentes de estas dos promociones fueron ocultados de manera deliberada, mediante su percepción en metálico, sin constar en las correspondientes escrituras públicas ni figurar en la contabilidad ni en las declaraciones tributarias presentadas por la empresa, con la finalidad de disminuir las cantidades a satisfacer a la Hacienda Pública. De modo concreto, en lo referente al impuesto de sociedades correspondiente al año 2004, aparece acreditada la percepción como tales sobreprecios en metálico no recogidos en las escrituras ni en la contabilidad y no declarados, de un total de 755.277,57 € (500.623,90 € en la promoción 'Las Garzas' y 245.653,57 € en la promoción La Plaza), que supone un aumento respecto de la cuota íntegra impositiva declarada de 264.347,15 €, que la promotora 'Promociones Fajo S.L.' ocultó en la correspondiente declaración.

Ahora bien, quien fue condenado en esa sentencia penal fue el administrador de la sociedad, cuando la sancionada en el procedimiento administrativo ha sido la entidad actora, no concurriendo entonces la identidad de sujeto, hecho y fundamento que se exige para apreciar una vulneración del principio de non bis in idem.

Pero es que además han sido varias las acciones y omisiones imputables a la recurrente, como antes se ha expuesto, que dieron lugar a las infracciones tributarias por las que ha sido sancionada, siendo así que el Tribunal Constitucional en sentencias como la 62/1984 , 158/1985 , 70/1989 , 116/1989 , 171/1994 , 142/1995 , 89/1997 y 278/2000 , ha señalado que la identidad de los hechos y del bien jurídico protegido de ningún modo impide que el ordenamiento pueda imponer consecuencias jurídicas diversas desde perspectivas distintas porque el principio ' non bis in idem' solamente se proyecta cuando el mismo sujeto, por los mismos hechos y desde la misma perspectiva jurídica, resulta penado por dos veces: y no es esto lo que sucede en el presente caso, en el que la sanción penal y la administrativa recaen sobre distintas personas, y la perspectiva jurídica bajo la cual se sancionan es también diferente.

CUARTO.-Centrándonos ahora en la liquidación practicada por la Administración, los argumentos de impugnación dirigidos frente a este acto administrativo se centran en la improcedencia del régimen de estimación indirecta, debiendo acudir la Administración al régimen de estimación directa, como así ha venido defendiendo la actora en la vía administrativa, cuestionado la pruebas en las que se apoyó la Inspección tributaria para llegar a tal conclusión.

Frente a ello cabe recordar lo ya razonado por esta Sala y sección en su sentencia de 23 de septiembre de 2010 (Recurso: 15368/2009 ) sobre el sistema de determinación de la base, remitiéndose a su vez a la Sentencia 53/2008, de 16 de febrero , entre otras, según la cual «Esta Sala ya tiene declarado que de los tres regímenes de determinación de la base que establece el artículo 47 LGT [Se refiere a la Ley General Tributaria de 1963, que es también la aplicable al presente caso], en la redacción antes citada (estimación directa, estimación objetiva singular y estimación indirecta), ésta última es un método subsidiario de los otros dos, en cuanto que puede ser utilizado en los supuestos en los que la determinación de la base imponible no es posible efectuarla ni directamente ni acudiendo a la estimación objetiva singular. Así se desprende del artículo 50, de la LGT , al establecer que: 'Cuando la falta de presentación de declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permitan a la Administración el conocimiento de los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o cuando los mismos ofrezcan resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora o incumplan sustancialmente sus obligaciones contables, las bases o rendimientos se determinarán en régimen de estimación indirecta'.

En este régimen de estimación, la Administración puede utilizar una serie de medios, como el propio artículo 50 recoge, que se caracterizan por la atribución a la Administración de un gran margen de apreciación de datos y antecedentes, así como en la utilización de los elementos indiciarios, además de la facultad de valoración de signos, índices o módulos que permitan determinar la base imponible.

El carácter subsidiario de este régimen conlleva, primero, la motivación de su utilización en el supuesto concreto, y, segundo, la determinación de la base imponible.

En coherencia con lo establecido en estos preceptos, el artículo 64.1, del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aplicable al presente caso, también resaltó dicho carácter subsidiario, recogiendo el apartado 2 de dicho artículo, como incumplimiento sustancial de obligaciones contables: 'd) Cuando aplicando las técnicas o criterios generalmente aceptados a la documentación facilitada por el interesado no pueda verificarse la declaración o determinar con exactitud las bases o rendimientos objeto de comprobación'; y 'e) Cuando la incongruencia probada entre las operaciones contabilizadas y las que debieran resultar del conjunto de adquisiciones, gastos u otros aspectos de la actividad permita presumir, con arreglo al apartado 2º del artículo 118 de la Ley General Tributaria , que la contabilidad es incorrecta'.

En general, la base en la que se asientan los supuestos de este apartado hace referencia al anormal comportamiento contable del sujeto pasivo que provoca la utilización por parte de la Administración de medios y criterios tendentes a averiguar o estimar, lo más fiablemente posible, la situación tributaria del contribuyente.

De lo expuesto, se deduce que las características del régimen de estimación indirecta se circunscriben, en primer lugar, a que es de aplicación subsidiaria a los otros dos sistemas (estimación directa y estimación objetiva), utilizándose en las hipótesis tasadas en las que se permite; en segundo lugar, que no se basa en datos reales del sujeto o del hecho gravados, sin perjuicio de que se puedan usar los que resulten disponibles; y en tercer lugar, que la Administración tributaria no puede disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) falta de presentación de declaraciones,

b) resistencia u obstrucción a la actuación inspectora, dada la incomparecencia reiterada del obligado tributario, tanto en la fase de inicio como de desarrollo de las actuaciones y la negativa de sus representantes a suscribir las diligencias y,

c) el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables, al no aportar a la Inspección ni los libros contables, ni las facturas, justificantes, etc, de la actividad.

A la vista de estos presupuestos legitimadores del régimen de estimación indirecta, se observa que tienen en común el incumplimiento de deberes de diverso tipo por el interesado. En cualquier caso, el incumplimiento formal en sí mismo no es fundamento suficiente para la aplicación del régimen discutido, sino que es necesario que con tal incumplimiento no liquidase con arreglo a los métodos previstos por la ley del tributo. Así, lo relevante para la aplicación del régimen de estimación indirecta es la imposibilidad objetiva de probar un determinado dato o elemento de hecho necesario para la liquidación del tributo.

En definitiva, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 50 de la LGT la aplicación del régimen de estimación indirecta exige dos presupuestos: de un lado, el comportamiento legalmente incorrecto del sujeto pasivo no presentando sus declaraciones tributarias o incumpliendo sustancialmente sus obligaciones contables y, de otro, que como consecuencia de ese incumplimiento no pueda la Administración proceder a la estimación de los bienes por el sistema directo.

En evitación de una posible arbitrariedad o de la excesiva discrecionalidad en la aplicación del régimen, se exige un informe razonado de la Inspección acerca de las causas de la aplicación del régimen, de la situación de la contabilidad del sujeto, de los medios utilizados y de las valoraciones efectuadas con base en los mismos'.

QUINTO.-En el presente caso las razones del por qué se debe acudir al régimen de estimación indirecta para determinar la base imponible del periodo comprobado, las causas determinantes de la aplicación de este método, la situación de la contabilidad y registros obligatorios de la obligada tributaria, y la justificación de los medios elegidos para la determinación de las bases, rendimientos o cuotas, además de los cálculos y estimaciones efectuados en virtud de los medios elegidos, se expresan en el acuerdo liquidatorio que confirma la propuesta de regularización, que es el que recoge el resultado de las actuaciones inspectoras.

En el apartado destinado a justificar la aplicación del régimen de estimación indirecta para la determinación de los ingresos, con remisión al acta e informe de disconformidad, se dice que para acudir a este sistema no basta con que se produzca simplemente alguna de las causas legales previstas en la LGT (artículo 53 ) sino que además será necesario que como consecuencia de alguna de ellas no le sea posible a la Administración tributaria determinar con exactitud las bases o rendimientos objeto de comprobación por el régimen de estimación directa. Y que en este sentido dada la convicción por parte del actuario que la existencia de sobreprecios no declarados no son casos aislados sino que acreditan una actuación sistemática de ocultación de una parte del precio real de los pisos vendidos, se debe extrapolar los resultados obtenidos a todos los pisos vendidos en la promoción inmobiliaria comprobada.

Asimismo, como ya se indica en el acuerdo del TEAR, al informe de disconformidad se incorporó un Anexo que incluye unos cuadros explicativos de los datos comprobados relativos a la venta de los pisos, agrupándolos por portales, con resumen de las manifestaciones de los compradores ante la Inspección acerca del precio realmente satisfecho, la forma en la que se abonó el sobreprecio, y de otras pruebas con las que ha contado la Administración demostrativas de los sobreprecios imputados.

Pues bien, los datos objetivos, como son los que aparecen recogidos en el expediente administrativo, permiten llegar a la conclusión a la que llegó el órgano de inspección tributaria, cual es el entender demostrado el sobreprecio pagado por los propietarios de varias viviendas; hecho que además se ha considerado probado en la sentencia penal condenatoria, y en concreto 'la percepción como tales sobreprecios en metálico no recogidos en las escrituras ni en la contabilidad y no declaradas, de un total de 755.277,57 € (500.623,90 € en la promoción Las Garzas, y 245.653,57 € en la promoción Plaza) que supone un aumento respecto de la cuota integra impositiva declarada de 264.347,15 € que la Sociedad 'Promociones Fajo, S.L.' ocultó en la correspondiente declaración'.

Al margen pues de la fiabilidad que le pueda merecen a la actora las manifestaciones de los adquirentes de pisos que comparecieron ante la Inspección tributaria, y de la valoración que ha hecho la Inspección de las salidas de fondos y de otros datos y pruebas que sirvieron de soporte a tales manifestaciones, lo cierto es que la entidad recurrente no puede negar ahora la realidad de los sobreprecios cuando se trata de un hecho declarado probado en la sentencia penal, al igual que su ocultación en las escrituras de compraventa y en la contabilidad de la empresa, lo que ha justificado la aplicación de la estimación indirecta para la cuantificación de la base imponible del IVA, al resultar imposible realizar una determinación directa de los ingresos en relación con la totalidad de los pisos vendidos.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, pues los demás argumentos expuestos en la demanda, que se refieren ahora a la sanción tributaria impuesta, tampoco pueden prosperar, primero porque la base de la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, del de culpabilidad y de la alegada interpretación razonable de la norma, está en la falta de prueba de la infracción, cuando la certeza de los hechos imputados se encuentra en la relación de hechos probados de la sentencia penal.

Y tampoco se aprecia la prescripción de la sanción (que sería en su caso de la acción para imponerla), pues en contra de lo que sostiene la actora en su demanda, las actuaciones de regularización sí tienen virtualidad interruptiva del plazo de prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 189.3 de la LGT ,al decir que ' El plazo de prescripción para imponer sanciones tributarias se interrumpirá: a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del interesado, conducente a la imposición de la sanción tributaria. Las acciones administrativas conducentes a la regularización de la situación tributaria del obligado interrumpirán el plazo de prescripción para imponer las sanciones tributarias que puedan derivarse de dicha regularización'.

SEXTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de derechos de representación y honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Promociones José Fajo, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 2 de febrero de 2012 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa promovida contra los siguientes acuerdos: acuerdo de liquidación de fecha 5 de febrero de 2009 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación especial de la AEAT de Galicia, por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2004 en cuantía de 62.446,29 €; y acuerdo de imposición de sanción tributaria, de la misma fecha, que trae causa de la liquidación anterior, por importe de 54.610,90 €.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de derechos de representación y honorarios de defensa.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que no es firmey que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación para la unificación de doctrinaestablecido en el capítulo III Sección 4ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de treinta días, contados desde el siguiente a su notificación, ante esta Sala a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 97.1 de dicha ley, adjuntando las certificaciones que en el mismo se indican; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-XXXX-XX-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses.

Firma en prueba de quedar enterado y de recibir la correspondiente cédula, de todo lo que, certifico.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintisiete de noviembre de dos mil trece.