Sentencia Administrativo Nº 797/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 744/2010 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0158974

Procedimiento Ordinario 744/2010

Demandante:D./Dña. Diana

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE (ERUOPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 797/2012

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

En la Villa de Madrid a trece de diciembre de dos mil doce.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 744/10seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Diana , representada por la Procuradora doña Mª DEL CARMEN OLMOS GILSANZ, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 15 de enero de 2009 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de sobre responsabilidad patrimonial por importe de 1.000.000 euros.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID,y codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA,representada por el Procurador don FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 28 de noviembre de 2012, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS , quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Diana se dirige contra la desestimación presunta de la reclamación por ella formulada el 15 de enero de 2009 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por importe de 1.000.000 euros, y por los daños y perjuicios por ella sufridos.

Frente a la citada resolución interpone el recurso contencioso-administrativo analizado reclamando la cantidad de 1.000.000 euros, principal y costas procesales, acción que ejercita contra Berta , el Insalud, el Servicio Madrileño de Salud y el Hospital Gregorio Marañón. Expone en su demanda, y en esencia, lo siguiente:

1.- Que es madre del menor Calixto , que nació con Síndrome de Down y Pie zambo;

2.- Que en el embarazo fue atendida por la doctora Berta , en el centro ambulatorio Hermanos Sangro, quien 'pese a los numerosos análisis entendió que se trataba de un embarazo normal o sin riesgo'.

3.- Llegado el momento del parto, en fecha 17 de mayo de 2.008, el menor nació con Síndrome de Down y Pie zambo pese a existir numerosos informes y ecografías;

4.- El menor tuvo que estar en cuidados intensivos en Hospital Gregorio Marañón hasta 20 de octubre de 2008;

5.- Se afirma textualmente en la demanda: 'Que se demanda a la doctora Berta por la obligación contractual o extra contractual del médico, que no es la de obtener la recuperación o sanidad del enfermo, sino la de proporcionarle los cuidados profesionales sanitarios que requiera según el estado de la ciencia. En este caso de nacimiento de niño con síndrome de Down y malformación física pie zambo la sentencia de TS de fecha 4 de febrero de 1999 existe responsabilidad de la doctora por no haber visto en las ecografías las malformaciones que presentaba una niña, al igual que ocurre en el presente caso que no se ha visto ni las malformaciones ni el síndrome de Down, existe responsabilidad extra contractual del artículo 1902 del vigente Código Civil al no apercibirse de las pruebas ecográficas la doctora demandada y del artículo 1.104 del Código Civil por omisión de la diligencia necesaria por la naturaleza de la obligación, según circunstancias de la persona, tiempo y lugar, requiriendo por ello controles específicos, dado que las exploraciones e ajustaron a los protocolos fijados por el Insalud'.

6.- Que corno quiera que el menor nació en Hospital Gregorio Marañón y que por cardiología posterior y otras múltiples urgencias tuvo que ingresar el 10 de enero hasta el día 11 de febrero de 2009, es por lo que se demanda al citado centro; que 'también se demanda conjuntamente a Servicio Madrileño de la Salud e Insalud fundándonos en la responsabilidad por riesgo y en culpa in vigilando y in eligendo del artículo 1903, 4° y del Código Civil '.

7.- Se continua afirmando en la demanda que 'Surge en el presente caso un perjuicio o daño como es el nacimiento de un ser que padece el síndrome de Down y malformaciones físicas, pie zambo con cardiopatías, lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales de haber conocido tal situación. Surge la valoración del principio de confianza legitima en relación con las teorías del wrongful birth y el wronful life, cuya jurisprudencia en Alemania y otros estados europeos y en USA está aceptada desde 1980, por la negligencia médica por no utilizar de forma correcta las técnicas de diagnostico prenatal, por el quebranto moral y económico que supone el nacimiento de un niño con estas deficiencias o anomalías en el wronfid birth y respecto del wrongful life no porque el médico sea el autor de las deficiencias o anomalías psíquicas y físicas sino debido a que el nacimiento se produjo por informar erróneamente a los padres, dado de que de haber informado correctamente a los mismos no se habría producido el alumbramiento no existirían:

1. Daños económicos que acarrea su vida enferma (educación especial, cuidados médicos, etc.)

2. El hecho mismo de haber nacido puesto que se considera que hubiera sido mejor para el no haber nacido que vivir en las condiciones que lo hace, es decir existe un daño moral o perjuicio por el sufrimiento ( Sentencia de Tribunal de casación francés de 17 de noviembre de 2000 )

Según la doctrina Kiefer y Vespieren existe derecho a nacer con una mente sana y cuerpo sanos, pudiéndose interrumpir el embarazo cuando se detecta la anomalía fetal, que en el presente caso no se detectó o informó a mis patrocinados quienes hubiesen interrumpido el embarazo, en tal sentido tenemos el art. 15 CE integridad física y moral como derecho fundamental y el art. 43 CE derecho de protección de salud; INTERRUMPIR EL EMBARAZO ES UN DERECHO QUE SE OTORGA A LA MUJER CUANDO SU HIJO NACERÁ CON DEFICIENCIAS SIQUICAS Y/0 FISICAS.'

8.- Que se intentó el arreglo amistoso por parte de mis mandantes con reclamación a Servicio Madrileño de la Salud documento y que en la actualidad se ve en la necesidad del amparo judicial.

9.- 'Que en fecha 8 de octubre de 2009 se planteó demanda por la vía civil, que recayó en el Juzgado de Primera Instancia n° 64 de Madrid, Procedimiento Ordinario n° 1771/09, el cual dictó Auto de Falta de Jurisdicción con competencia de los Juzgados Contencioso Administrativo, de fecha 17 de noviembre, notificado el 27 del mismo mes y año'.

La Administración demandada alega que la actuación de los servicios médicos ha sido en este caso correcta, como concluye la Inspección Médica en el informe que obra en el expediente, el cual es corroborado por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del hospital, y solicita la desestimación de la demanda.

La codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, también manifiesta que el control del embarazo se realizó conforme al protocolo hospitalario y fue normal. Señala la codemandada que no hay relación causal entre la asistencia sanitaria y la patología de la recién nacida, puesto que ésta proviene de una malformación genética no siempre detectable y fueron aplicados por los médicos los protocolos previstos para el diagnóstico prenatal. De acuerdo con los informes de la Inspección Médica deduce que existió un control gestacional adecuado y ajustado al protocolo de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia); se realizaron actuaciones tendentes a comprobar la existencia de patología cromosómica, que ofrecieron resultados normales; dado este resultado y la ausencia de otro factor de riesgo se omitió la práctica de amniocentesis, prueba cruenta e invasiva no exenta de riesgos, y se emplearon todos los medios disponibles según el estado de la ciencia y las necesidades de la paciente. No hubo, por tanto, infracción de la «lex artis». Por otro lado la codemandada también expone en su escrito la inexistencia de cobertura de los hechos objeto de este procedimiento bajo los términos y condiciones de la póliza suscrita con el Servicio Madrileño de Salud.

SEGUNDO.- La recurrente, doña Diana , nacida el NUM000 de 1983, tras un embarazo sin incidencias graves tuvo un hijo nacido el día NUM001 de 2008, con Síndrome de Down y canal de comunicación aurículo-ventricular completo tipo A de Rasen y otras patologías, enfermedades que entiende debieron haber sido prevenidas y diagnosticadas durante su gestación por los servicios médicos que la atendieron.

Dada la controversia que late en el pleito no es imprescindible reflejar exhaustivamente todas las actuaciones comprensivas de la asistencia médica y debemos considerar las siguientes:

1º. Como antecedentes obstétricos consta que doña Diana había tenido previamente 2 gestaciones con un parto y un IVE, y que se trataba de su tercera gestación, siendo un embarazo deseado y atendido en el Centro de Especialidades Periféricas (CEP) 'Hermanos Sangro' del Área 1. La fecha de la última regla era de 10 de agosto de 2007.

2º. Durante la gestación fue controlada en 7 ocasiones mediante visitas a la especialista obstetra de su Centro de Especialidades Periféricas.

3º. El 26 de octubre de 2007 firmó un documento de consentimiento informado para estudiar el 'Índice de Riesgo' de tener un hijo con Síndrome de Down o espina bífida.

En dicho consentimiento se informa que el estudio permite detectar 2 de cada 3 niños con Síndrome de Down y 3 de cada 4 con malformaciones del tubo neural, no siendo posible descubrir el 100% de los casos.

4º. El 26 de noviembre de 2007 le fue determinada la alfa fetoproteína.

5º. Durante la gestación le fueron practicadas 3 ecografías, correspondientes a cada trimestre de su embarazo, con control de la biometría y crecimiento fetal.

6º. El resultado ecográfico de la translucencia o sonulescencia nucal (primer trimestre de gestación) fue de 1,5 mm (se considera como valor normal el inferior a 3 mm).

7º. Las pruebas relativas al Índice de 'Riesgo del embarazo' dieron como resultado que se trataba de un embarazo de bajo riesgo, tal como afirma su especialista obstetra, Dra. Berta .

8º. A finales del primer trimestre de gestación, el 7 de noviembre de 2007 fue vista en el servicio de Urgencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón por metrorragias.

Se le practicó una ecografía, no advirtiéndose nada anormal en la misma.

9º.- En el informe elaborado por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Gregorio Marañón, de 26 de octubre de 2010, solamente consta una visita a Urgencias de esta Maternidad el día 7 de noviembre de 2007, a las 11:35 horas, con gestación de 12+4 semanas por haber presentado hemorragia vaginal, realizándose una con el resultado de 'gestación única intrauterina con LCF positivo, movimientos activos, biometrías acordes, placenta en cara posterior que alcanza el orificio cervical interno'. El juicio diagnóstico es de amenaza de aborto, y se le indicó a la paciente reposo absoluto y en caso de que vuelva a manchar que acuda de nuevo a Urgencias y que mientras tanto realice control por su Tocólogo de zona.

También se hace constar que existe otro informe de Urgencias del día 11 de mayo de 2008 a las 14:55 horas, en el que se indica la que la paciente, con 39+1 semanas de gestación, acude por sensación de contracciones uterinas y expulsión del tapón mucoso, realizándose exploración encontrándose un cérvix en posterior con dinámica muy irregular y, por lo tanto, en pródromos de parto. Se realiza también RCTG en el que el feto presenta un registro reactivo y DU muy aislada. El juicio clínico es de gestación a término, indicándosele a la paciente que vuelva a su domicilio y que asista de nuevo a Urgencias si rompe bolsa, presenta sangrado o las contracciones se hacen más frecuentes.

TERCERO.- El hecho decisivo a dilucidar en este proceso consiste en determinar si por los servicios sanitarios públicos se emplearon todos los medios indicados por la Medicina en el momento de la gestación para detectar la anomalía que padece el hijo de la recurrente, y, dado que la cromosomopatía no siempre es observable mediante las pruebas diagnósticas habituales, si concurría en este caso alguna circunstancia que exigiera el uso de medios extraordinarios.

Para valorar estos hechos la Sala tiene a su disposición los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo emitidos por la Inspección Médica y el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Gregorio Marañón, de 26 de octubre de 2010, al que ya nos hemos referido. En esta instancia jurisdiccional ninguna de las partes personadas ha aportado informe o dictamen médico alguno.

El informe de la inspección médica, de 11 de agosto de 2010, expresa en sus 'consideraciones' lo siguiente:

'El 0,5-0,6% del total de nacidos vivos en España tienen anomalías cromosómicas, siendo la más frecuente el síndrome de Down o trisomía del 21. Para intentar mejorar la detección prenatal se han propuesto pruebas de cribado bioquímico de marcadores en suero materno, combinadas o no con marcadores ecográficos, como la medición de la translucencia o sonulescencia nucal.

El triple screening determina tres componentes en la sangre de la madre:

1. La alfafetoproteína, Si se detectan valores bajos de alfafetoproteína respecto a los valores normales para la edad gestacional, estamos ante una situación de riesgo de síndrome de Down.

2. La betagonadotropina coriónica humana. Es una hormona segregada por la placenta y cuando su presencia es elevada en sangre avisa de posibilidades de esta alteración genética.

3. El estríol no conjugado. Es una hormona que se produce por la acción conjunta del feto y la placenta y se encuentra en niveles bajos en un alto porcentaje de casos de síndrome de Down.

Por otra parte se practica la translucencia o sonoluscencia nucal, que es una prueba ecográfica que se realiza entre las semanas 10 y 14 del embarazo, y cuyo objetivo es la detección de anomalías fetales. Durante el desarrollo del embrión, se acumula líquido pseudo-linfático en la zona de la nuca. El grosor de esta zona depende de la edad gestacional del feto, pero debe ser menor a 3 mm. Valores por encima de estos 3 mm pudieran ser un indicativo de la presencia de anomalías cromosómicas. A valores mayores, el riesgo de padecerlas es mayor. La translucencia nucal se utiliza para diagnosticar, entre otros, el síndrome de Down o problemas cardíacos congénitos.

Dependiendo del momento de la gestación se realizan distintas de cribados.'

Concluye dicho informe de la inspección médica expresando que según los datos recogidos a la reclamante parece que se le realizaron las pruebas que están protocolizadasde forma rutinaria para la prevención de síndromes o malformaciones congénitas ( diagnóstico prenatal), incluido el control biométrico del embrión,y que se entiende que no se incluyeron otras pruebas de mayor riesgo o mayor complejidad para la gestante o su hijo (amniocentesis, eco-doppler fetal, tec.), pero con mayor sensibilidad y especificidad para detectar este tipo de anomalías, por haber dado las anteriores un índice de riesgo bajo, y por lo tanto, no ser aconsejable en esta situación la ampliación de otros estudios.

Se concluye en el mismo afirmando que En base a la documentación contenida en el expediente, la asistencia sanitaria prestada a doña Diana no se considera inadecuada'

CUARTO.- La Sentencia de 4 de noviembre de 2008, de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo,dice :

'Para abordar adecuadamente este asunto, conviene destacar que el nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño, pues no cabe en el ordenamiento español lo que, en terminología inglesa, se denomina wrongful birth. No hay nacimientos equivocados o lesivos, ya que el art. 15 de la Constitución implica que toda vida humana es digna de ser vivida. Y hay que destacar igualmente que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres.

Dicho lo anterior, la aplicación de esos principios básicos plantea algunos problemas específicos en aquellos supuestos en que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre habría querido evitar y no pudo hacerlo como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración sanitaria. A este respecto, la doctrina básica de esta Sala se halla recogida en la sentencia de 28 de septiembre de 2000 , pronunciada en un caso de vasectomía mal practicada. Dice su fundamento de derecho quinto:

'Alega el recurrente que la paternidad inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que ha padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el mantenimiento de su hija.

Esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr ., FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]».

No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al mínimum ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica ( artículo 16 de la Constitución ).

Junto a estos perjuicios, debe tenerse en cuenta la existencia de daño emergente, ligado a los gastos necesarios para la comprobación de la paternidad, que la intervención quirúrgica realizada convierte en incierta. También, sin duda, al lado del daño emergente, existen consecuencias dañosas que podrían encuadrarse en el lucro cesante. Sería, sin embargo, un grave error integrar este concepto resarcitorio con el importe de las cantidades destinadas a la manutención del hijo inesperado, pues ésta constituye para los padres una obligación en el orden de las relaciones familiares impuesta por el ordenamiento jurídico, de tal suerte que el daño padecido no sería antijurídico, por existir para ellos la obligación de soportarlo. Sólo podría existir lucro cesante en el caso de que se probara la existencia de un perjuicio efectivo como consecuencia de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades, en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación económica o social del interesado o de los interesados. En el caso examinado, la situación económica y familiar de los padres declarada probada en la sentencia permite admitir, en principio, la existencia de este tipo de perjuicio, atendiendo a las necesidades familiares presumibles y los medios económicos disponibles para ello'.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido luego seguida también en casos, como el ahora examinado, de nacimiento de un hijo con síndrome de Down sin que se practicase en tiempo útil la prueba prenatal de detección de dicha patología. Véanse, en este sentido, las sentencias de esta Sala de 30 de junio de 2006 , 4 de noviembre de 2005 y 16 de octubre de 2007 .

CUARTO- Aplicando cuanto se acaba de exponer al presente caso, resulta claramente que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad.....'

SEXTO. - En el caso que venimos analizando y tal y como ya hemos expuesto en el primero de los presentes Fundamentos, la actora afirma que s urge en el presente caso un perjuicio o daño como es el nacimiento de un ser que padece el síndrome de Down y malformaciones físicas, pie zambo con cardiopatías, lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales de haber conocido tal situación; y que el nacimiento se produjo por informar erróneamente a los padres, dado de que de haber informado correctamente a los mismos no se habría producido el alumbramiento.

Sin embargo de los informes técnicos que obran en el expediente administrativo parece que a la reclamante se le realizaron las pruebas que están protocolizadas de forma rutinaria para la prevención de síndromes o malformaciones congénitas, como diagnóstico prenatal, incluido el control biométrico del embrión, no se incluyeron otras de mayor riesgo o mayor complejidad para la gestante o su hijo (amniocentesis, eco-doppler fetal, tec.), pero de mayor sensibilidad y especificidad para detectar este tipo de anomalías, por haber dado en aquellas un índice de riesgo bajo.

Por parte de la actora tampoco se ha aportado a las presentes actuaciones informe o dictamen médico alguno que avale que las pruebas que se le practicaron eran insuficientes; o bien que las que le fueron practicadas hubieran sido erróneamente interpretadas por los médicos que la atendieron en el proceso de embarazo; o bien que permitan estimar acreditado que la paciente hubiera interesado de los servicios sanitarios la realización pruebas de mayor riesgo o mayor complejidad y de mayor sensibilidad y especificidad para detectar este tipo de anomalías y, en tal caso, que los indicados servicios médicos le hubieran denegado o desaconsejado su práctica; y, por último, tampoco se nos aporta información pericial alguna respecto a la fiabilidad, absoluta o relativa, de tales pruebas, aunque no se nos dice con exactitud a cuál de ellas se refiere, y que hubieran permitido detectar el síndrome de Down y Pie zambo, que padecía el nacido.

Debemos recordar que conforme a la doctrina del TS (Sentencia de 9 de octubre de 2012 Recurso: 1895/2011 . Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA):

'... la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis...'

Y, debemos también recordar que en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit') así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). En cuya virtud, la administración del principio sobre la carga de la prueba, se ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, STS de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ).

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( STS de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

En consecuencia con lo que venimos exponiendo en el caso analizado no son apreciables los defectos asistenciales que se insinúan en la demanda. Las ecografías fueron realizadas en el tiempo oportuno y un eventual retraso no hubiera influido en el diagnóstico del síndrome de Down; la información sobre la práctica de la amniocentesis u otras pruebas más agresivas no consta estuviera indicada a causa, entre otros factores, de los datos 'normales' que arrojaron las pruebas que a la paciente se le habían practicado como diagnóstico prenatal y control biométrico del embrión; tampoco consta, pues ningún informe técnico ha aportado al actora al respecto, si la realización de pruebas precisas, en tiempo útil, hubiera podido alcanzar un resultado absolutamente concluyente.

Por tanto, la imposibilidad de la paciente de acudir al aborto eugenésico en este caso no es imputable a la Administración sanitaria que efectuó las pruebas diagnósticas exigidas según los protocolos de actuación existentes en el momento del embarazo y no concurría ningún signo o indicio que requiriera la práctica de pruebas complementarias, sobre todo ante el resultado del análisis bioquímico del segundo trimestre.

La falta de detección de que el feto padecía síndrome de Down es consecuencia de la imperfección de los medios diagnósticos en el estado actual de la medicina y la inexigibilidad del empleo de otros más invasivos o peligrosos. La vulneración de la capacidad de autodeterminación de la paciente constituye un daño que tiene obligación de soportar en virtud de lo establecido en el art. 141 LRJ-PAC .

Como hemos expuesto la doctrina jurisprudencial favorable a declarar la responsabilidad patrimonial en caso de nacimiento de un hijo con síndrome de Down ha sido elaborada sobre la base de la falta de práctica en tiempo útil de la prueba prenatal de detección de dicha patología hipótesis que no ocurre cuando se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante y la gestación de acuerdo con los protocolos médicos generalmente aceptados.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 744/10, interpuesto por doña Diana , representada por la Procuradora doña Mª DEL CARMEN OLMOS GILSANZ, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 15 de enero de 2009 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de sobre responsabilidad patrimonial por importe de 1.000.000 euros; que se confirma y, ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS , estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.