Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 797/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 37/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2022/0001196

Procedimiento Ordinario 37/2022

Demandante:ASTURIANA DE EDIFICACIONES E INVERSIONES SL

PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Demandado:AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA Nº 797/2022

Presidente:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 37/2022, interpuesto por la mercantil Asturiana de Edificaciones e Inversiones S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Isidro Orquín Cedenilla y asistida por el Letrado don Jesús Sedano Lorenzo, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 18 de noviembre de 2021 por el que se inadmite a trámite el Plan Especial para la implantación del uso terciario clase hospedaje en el edificio situado en plaza Santa Ana número 6 de Madrid, Habiendo sido parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrada consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la mercantil Asturiana de Edificaciones e Inversiones S.L. se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2.022 contra el Acuerdo antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se dicte sentencia por la que estime el presente recurso y anule el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 18 de noviembre de 2021 por el que se inadmite a trámite por el Plan Especia y reconozca su derecho a la aprobación de dicho Plan Especial por parte del Ayuntamiento.

SEGUNDO.-La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 6 de octubre de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Asturiana de Edificaciones e Inversiones S.L. impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 18 de noviembre de 2021 por el que se inadmite a trámite el Plan Especial para la implantación del uso terciario clase hospedaje en el edificio situado en plaza Santa Ana número 6 de Madrid 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4.a) 3º de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, por los motivos que se señalan en los informes de la Dirección General de Planeamiento de 29 de octubre de 2021 y de 4 de noviembre de 2021'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna el citado Acuerdo señalando que el Acuerdo de inadmisión vulnera el derecho al trámite porque el Plan Especial reúne todos los requisitos formales y materiales para que, como mínimo, sea admitido a trámite, sin que haya podido evidenciarse una ilegalidad clara, palmaria y manifiesta.

Expresa que las razones de legalidad esgrimidas por el Ayuntamiento son, como mínimo, muy dudosas ya que el uso existente en el Edificio es el Terciario pues a través de sucesivas licencias urbanísticas concedidas por el Ayuntamiento, ha desplazado al uso cualificado residencial y actualmente el uso terciario existe en el Edificio en más del 88%, por lo que lo razonable es entender que ese uso terciario es el existente.

Señala que, además, se justificó el requisito adicional que impone el PEH en esos casos cuál es la imposibilidad de cumplimiento de las condiciones higiénicas exigidas en el Título 6 de las NNUU del PGOUM, de acuerdo con el romanito ii) del artículo 6.1.A.2.c) del PEH, indicando que la fase de admisión es el momento de comprobar que el Plan Especial ha incluido esa justificación, que se trata de una justificación razonable y solvente, y no de adelantar el juicio sobre dicho cumplimiento o incumplimiento y al adelantar el momento de la comprobación, el Ayuntamiento ha impedido rebatir o contradecir en vía administrativa su conclusión de que sí se cumplirían las condiciones higiénicas e, incluso, de aportar cuanta información adicional o justificación hubieran sido necesarias para salir al paso de las posibles objeciones que el Ayuntamiento hubiese hecho valer durante la tramitación del Plan.

Indica que La implantación residencial que se licenció hace casi un siglo y medio nada tiene que ver con la situación actual y el régimen de usos autorizados en el Edificio, hasta el punto de que las viviendas existentes en el Edificio con incompatibles con el régimen urbanístico aplicable conforme al PGOUM. Las licencias urbanísticas para usos terciarios que el Ayuntamiento ha ido concediendo han transformado los usos y la vocación del Edificio, provocando que el uso residencial haya perdido cualquier posible cobertura en la licencia originaria concedida para un edificio de viviendas y no para uno terciario con viviendas en un régimen de interrelación como uso -empleando la terminología del PGOUM- complementario. Y si el uso residencial no tiene cobertura en una licencia -concedida para un edificio residencial-, no está implantado, y por tanto no se trata de un Edificio de uso residencial 'a efectos [del] Plan Especial'.

Alega que a implantación de las viviendas en la situación actual no solo no tiene cobertura en la licencia, sino que además es un uso incompatible con el régimen interrelación de usos de la parcela en aplicación del el Acuerdo de la CSPG nº 342 de 12 de diciembre de 2011 y si el PEH no contiene una definición de 'edificio de uso residencial', razón por la que debe completarse ese concepto con el resto de conceptos y figuras que ofrece el ordenamiento urbanístico y, en particular, con el contenido del PGOUM al que se remite el propio PEH.

En todo caso, de manera subsidiaria, aduce que cumplió con el requerimiento de justificación de la imposibilidad del cumplimiento de las condiciones higiénicas exigidas en el Título 6 de las Normas Urbanísticas del PGOUM97 por la insuficiente dimensión del patio interior y por la existencia de piezas independientes sin acceso a iluminación y ventilación.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso señalando que el inmueble de la plaza Santa Ana número 6 se encuentra en el Anillo 1 del PEH, regulado por las condiciones particulares de la Norma Zonal 1, grado 2º, nivel de usos A, y su uso cualificado es el residencial, siendo éste el uso existente en la actualidad conforme al estudio de los antecedentes obrantes en los servicios municipales, tal y como se define en el citado artículo 5.2 del PEH por lo que para la tramitación de un plan especial para la implantación del uso de servicios terciarios en su clase hospedaje en la totalidad de la edificación, es necesario justificar que en el edificio es imposible el cumplimiento, para el uso cualificado residencial, de las condiciones higiénicas exigidas en el título 6 de las NNUU, según señala el artículo 6.1.A.2.c) ii) de sus normas.

Indica que, en aplicación de los artículos 33 y 64 de la LSCM, de tramitarse y aprobarse el Plan Especial propuesto, se establecería en el ámbito del PEH un régimen específico diferente del régimen general previsto en la legislación aplicable al no existir razones que justifiquen urbanísticamente que en el edificio resulta inviable el cumplimiento, para el uso cualificado residencial de las condiciones higiénicas exigidas en el título 6 de las NNUU lo que lleva a su inadmisión por razones de legalidad.

Opone que conforme a la Memoria del PEH el propósito del planificador no es otro que proteger el uso de vivienda en la ciudad consolidada a fin de evitar prácticas abusivas relativas a la terciarización hotelera de la ciudad y para ello establece una regulación que se impondrá sobre la establecida en las normas zonales y en las ordenanzas de los ámbitos de planeamiento estableciendo tres anillos en los que se actuaría sobre la redefinición de la regulación de usos compatibles y autorizables en el uso residencial y en parcelas con uso cualificado Residencial, como es el caso que nos ocupa, se restringe al máximo esta posibilidad de transformación de usos, permitiéndose únicamente, esta implantación para la parcela de referencia como uso autorizable, es decir, mediante la redacción de un Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental del Usos (PECUAU) regulado en el Titulo 5 de las NN.UU., con el fin de salvaguardar las máximas medidas de control para el entorno.

Añade que, respecto a los a los edificios protegidos con Nivel 1 o 2, se mantiene el régimen de implantación como uso autorizable con un Plan Especial de Protección regulado en el artículo 4.3.8 de las NNUU, por la necesidad de dar solución a los complejos problemas que se presentan al regular con normas de carácter general la gran cantidad de casos particulares que aparecen en un campo de elementos tan variado y complejo, sin embargo, este PEH ha introducido determinaciones complementarias en defensa del uso residencial existente, como que se acredite la imposibilidad de compatibilizar las condiciones de protección con las condiciones higiénicas y de vivienda exterior, contempladas en el Titulo 6 de las Normas Urbanísticas del PG 97.

Opone que el uso actual del edificio, además de su consideración como cualificado, es el de residencial, tanto porque la licencia originaria del inmueble así lo prescribe, obrando únicamente en los archivos municipales licencias para uso terciario en las plantas sótano, baja, primera y segunda como, por el hecho objetivo de que tal circunstancia supone que las plantas tercera, cuarta y quinta se deban destinar al uso residencial al ser este el único licenciado y el hecho que actualmente no se desarrolle ese uso residencial en parte del edificio, y se destine a un uso terciario que no cuenta con licencia para su implantación no proscribe en ningún caso la consideración de uso existente contemplado en el PEH.

Indica que puede acudirse a la regulación que contiene el artículo 8.1.32 de las NNUU del PG 97 y que habilita a la consideración de un determinado uso cuando este supere el 66% de la superficie del edificio por estar destinada a usos complementarios o autorizables, ya que la normativa contemplada en el PEH tiene una aplicación general y preferente sobre la normativa establecida en las NNUU siendo estas de carácter subsidiario, no siendo de aplicación estas últimas salvo en caso de silencio del PEH sobre alguna cuestión. Niega que se haya justificado el cumplimiento del requerimiento de justificación de la imposibilidad del cumplimiento de las condiciones higiénicas exigidas en el Título 6 de las Normas Urbanísticas del PGOUM97.

CUARTO.-A los efectos de la resolución del presente recurso conviene dejar precisados una serie de elementos fácticos relevantes:

a.-1. El edificio está ubicado en la Plaza Santa Ana, nº 6, esquina calle del Príncipe de Madrid y está construido sobre una parcela de una superficie de 300 m2, con referencia catastral 0641414VK4704B. La superficie construida es de 2.011 m2, y el año de construcción del edificio es 1889, a excepción de la última planta, construida en 1929.

El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 ('PGOUM') clasifica la parcela objeto del Plan Especial como suelo urbano, perteneciente al Área de Planeamiento Específico del Centro Histórico (APE 00.01). El PGOUM le asigna para su ordenación las condiciones particulares de la Norma Zonal 1, Grado 2º, Nivel A de usos. El uso cualificado del suelo es la residencial clase vivienda colectiva.

El edificio está incluido en el Catálogo General de Edificios (nº de catálogo 04098) con Nivel 2 de Protección, Grado Estructural, quedando protegido el conjunto de la edificación y siendo elementos de restauración obligatoria las fachadas, portal, patio y escalera.

El Edificio se ubica en el ámbito de aplicación del Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el 27 de marzo de 2019 ('PEH'), dentro del denominado Anillo 1.

b.-El Edificio fue construido en 1889 con base en una Licencia para construir una casa en el solar nº 7 de la Plaza del Príncipe Alfonso con vuelta a la calle del Príncipe número 26.

Posteriormente, mediante Licencia de ampliación y reforma de 1926, se construyó la quinta planta del Edificio. Desde esa fecha el Edificio se distribuye en sótano, planta baja, cinco plantas, y la cubierta.

c.-Conforme al Plan Especial, el edificio se distribuye, a nivel de usos, de la siguiente manera:

Sótano -1: Uso Terciario.

El Plan Especial acompaña el contrato de arrendamiento privado (Contrato de Inquilinato) de fecha 5 de diciembre de 1939, registrado con el núm. 267, y modificado el 4 de abril de 1974, para el comercio de 'almacén de tejidos'. Actualmente el sótano se utiliza con licencia urbanística por 'Café&Tapas' y por la 'Cervecería Alemana'.

- Planta Baja:

o Local 1: Uso Terciario.

Se encuentra instalada la 'Cervecería Alemana', de conformidad con la Ficha de Condiciones Urbanísticas del Catálogo de Establecimientos Comerciales de las NNUU del PGOUM, que señala la fecha de su instalación en 1919. Se trata de un local comercial catalogado con nivel 1 de protección (1.1.9.3. Anexo 1.1.8.2). Control de la Edificación, pág. 25 y ss. del Plan Especial). Según el epígrafe 2.2 del Informe técnico de 29 de octubre de 2021, el local dispone de licencia de instalación, apertura y funcionamiento de bar-cervecería en la planta baja y sótano (expediente nº 529/1979/87279).

o Local 2: Uso Terciario.

Hasta el año 2000, estaba implantado el uso terciario comercial, de acuerdo con la licencia de reforma de 15 de marzo 1944 para la implantación de una pañería.

Posteriormente, se instaló el actual restaurante 'Café&Tapas' mediante Decreto de concesión de Licencia Única de 19 de septiembre de 2020 concedida a Taberna Los Cabales, S.L. (expediente 714/200/00019). Esta licencia autoriza también la planta sótano.

- Plantas Primera y Segunda: Uso Terciario Hospedaje.

Se encuentra instalado el Hotel Miau, con Licencia Única (obras y actividades) otorgada el 16 de julio de 2002 (expediente 714/2001/009051-). La Licencia incluye parte de la denominada 'planta azotea' para instalaciones (bomba de calor aire- aire, y sus correspondientes unidades condensadoras).

- Plantas Tercera: Uso residencial.

La planta tercera, se destina actualmente al uso terciario de oficinas en virtud de sucesivos Contratos de Arrendamiento para Uso Distinto del de Vivienda.

- Plantas Cuarta: Uso residencial.

- Planta Quinta:

o Puerta 1: Uso Terciario - Otros Usos Terciarios. Se localiza el Estudio de Pintor. Se acredita este uso mediante la documentación pública y privada aportada como Antecedente nº 4 del Plan Especial. La puerta 1 se destina al uso terciario de oficinas (Despacho de arquitectura) de acuerdo con el Contrato de Arrendamiento para Uso Distinto del de Vivienda celebrado el 15 de junio de 2018 (Antecedente 14 del Plan Especial).

o Puerta 2: Uso residencial

o Puerta 3: Uso teórico residencial.

d.-El 3 de agosto de 2020, la mercantil recurrente presenta por registro electrónico del Ayuntamiento de Madrid documentación para la tramitación de un plan especial para el edificio situado en la plaza de Santa Ana número 6, distrito de Centro, cuyo objeto, según la memoria del documento presentado, es la implantación del uso hotelero en régimen de edificio exclusivo.

e.-El Plan Especial tenía como objeto el siguiente:

'El estudio, valoración y control urbanístico de la incidencia que sobre el medio ambiente urbano y sobre el edificio catalogado con nivel 2 de protección grado Estructural, tiene la implantación del uso terciario clase hospedaje como uso principal del edificio (edificio exclusivo) como modificación de la clase de uso actual (edificio de uso Residencial de vivienda colectiva). Dicho cambio supone una intensificación del uso por incremento de aforo (pasando de 177 personas a 224 personas).

Este cambio de uso en el edificio se regula mediante un Plan Especial de Compatibilidad de Usos como el presente, al afectar a un edificio protegido con Nivel 2, conforme con lo previsto en el Art. 4.3.8.7 de las NN.UU. del PGOUM, y en el Art. 6.1, apartados A, 2, c) 'Uso autorizable con Plan Especial de Protección', del vigente Plan Especial de Regulación del Usos de Servicios Terciarios e la Clase de Hospedaje.

El cambio de uso y la necesidad de un Plan Especial para ello se determina igualmente en el Art. 8.1.32 toda vez que queda justificada la implantación del uso terciario en más de un 66% de la superficie del mismo. Ambos artículos de las NN.UU. del PGOUM'.

f.-En fecha 29 de octubre de 2021 se emite informe técnico de inadmisión en base a las siguientes consideraciones:

'(...)

4.2 Análisis de la propuesta.

4.2.1 Respecto a la propuesta de cambio de uso del edificio residencial al uso terciario en su clase de hospedaje.

El Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios Terciarios en la Clase de Hospedaje aprobado definitivamente el 27 de marzo de 2019 (en adelante PEH), tiene como objetivo la defensa del uso residencial y de su entorno urbano en aquellas áreas en que se ve amenazado por el uso de hospedaje, actuando mediante una nueva regulación de los usos compatibles y autorizables, para preservar el uso residencial en las áreas centrales de la ciudad.

Con el PEH se ordena la pormenorización del régimen de interrelación del uso de hospedaje, superponiéndose esta regulación para su ámbito de actuación al régimen general de las NNUU en los aspectos que a tal efecto se establece, régimen general que rige en la actualidad para las diferentes normas zonales y áreas de planeamiento especial, incorporado o remitido.

El PEH establece límites y acota las posibilidades de implantación del uso de hospedaje en algunos barrios de la ciudad de Madrid, con el criterio general de homologar las condiciones del hospedaje con las de otras clases del terciario en relación a su convivencia con el uso residencial, introduciendo ciertas matizaciones, dependiendo de la modalidad de alojamiento.

La nueva regulación se basa en la del Plan General, que integra niveles de uso y niveles de protección, añadiendo la condición de uso existente en el edificio, así como la delimitación de anillos que conforman el ámbito de este PEH, ya que esta nueva regulación del uso terciario de hospedaje define tres anillos concéntricos a partir del centro de la ciudad, en los que la intensidad de la oferta de alojamientos turísticos existente es diferente.

La intensidad en la defensa del uso residencial es gradual para cada anillo, con una estrategia de propiciar la difusión centrífuga de las actividades de hospedaje.

Los anillos propuestos se asimilan, conceptualmente, al distrito de Centro, al Conjunto Histórico y a la Almendra. Si bien su delimitación concreta se ajusta para incluir barrios divididos o limítrofes, como ocurre en algunos barrios con frente a Madrid Río.

Según el artículo 5.2.- Conceptos a los efectos de este Plan Especial, de la normativa específica del PEH, se definen una serie de conceptos, entre los que se encuentran:

a) Uso existente: Tendrá esta consideración el uso implantado o pendiente de implantar en el edificio, con licencia urbanística otorgada.

b) Edificio de uso residencial: Edificio en el que está implantado el uso residencial en cualquiera de sus clases, situaciones y régimen de interrelación excepto como uso asociado. (...)

El inmueble de la plaza Santa Ana número 6, objeto de este expediente, se encuentra en el Anillo 1 del PEH, regulado por las condiciones particulares de la Norma Zonal 1, grado 2o, nivel de usos A, y su uso cualificado es el residencial, siendo éste el uso existente en la actualidad conforme al estudio de los antecedentes obrantes en los servicios municipales, tal y como se define en el citado artículo 5.2 del PEH.

La normativa del PEH es de aplicación con carácter preferente en dicho ámbito sobre la norma zonal u ordenanza particular del área de planeamiento correspondiente de las NNUU. Dicha normativa del PEH establece para este caso concreto, que:

'Artículo 6. Régimen del uso Terciario en la clase de Hospedaje

1.- Condiciones de implantación en la totalidad de la edificación.

A.- Ámbito de aplicación: ANILLO 1

Se podrá implantar el uso Terciario en la clase de Hospedaje en la totalidad de la edificación dentro del Anillo 1 en las siguientes condiciones:

(...)

2.- Parcelas con uso cualificado Residencial.

A los efectos de estas Normas es de aplicación la clasificación en niveles (A, B, C, D y E) descrita en el Art. 8.1.29 de las NN.UU. del PGOUM 97. (...)

(...)

c) USO AUTORIZABLE CON PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN

En aplicación de los artículos 4.3.5 y 4.3.8 de las NN.UU. del PGOUM 97 se podrá implantar el uso de Servicios Terciarios en la clase de Hospedaje a través de un Plan Especial en materia de protección, cuyo objetivo sea la protección y puesta en valor del edificio, mediante la mejora de sus condiciones higiénicas y de habitabilidad.

i) En parcelas con edificaciones con cualquier uso existente, nivel de usos A, B, C o D y con niveles de protección 1 o 2.

ii) En parcelas cuyo uso existente sea residencial, este Plan Especial de protección, deberá justificar la imposibilidad del cumplimiento de las condiciones higiénicas exigidas en el Titulo 6 de las Normas Urbanísticas del Plan General de 1997.

Conforme a este PEH, para la tramitación de un plan especial para la implantación del uso de servicios terciarios en su clase hospedaje en la totalidad de la edificación, es necesario justificar que en el edificio es imposible el cumplimiento, para el uso cualificado residencial, de las condiciones higiénicas exigidas en el título 6 de las NNUU, según señala el artículo 6.1.A.2.c) ii) de sus normas.

4.2.2

4.2.3 Adecuación de la propuesta a las determinaciones del planeamiento vigente.

La propuesta plantea el cambio de uso a servicios terciarios en la clase hospedaje en edificio exclusivo.

El edificio cuenta con unas condiciones favorables al cumplimiento de las condiciones higiénicas para el uso residencial del título 6 de las NNUU, pues cuenta con dos fachadas en esquina, una a la plaza Santa Ana, con una longitud de 19,24 m, que es el lado mayor de los cuatro que forman la planta del edificio, y otra a la calle del Príncipe, con una extensión de 17, 96 m.

En este sentido, el plan especial no justifica la imposibilidad del cumplimiento de las condiciones higiénicas antes citadas, sino que argumenta la existencia de uso no residencial del edificio, atendiendo a que este representa el mayor porcentaje de superficie del mismo, porque se destina, con licencia, a otros usos.

El artículo 5.2. c) del PEH define como edificio de uso residencial aquel en el que está implantado el uso residencial en cualquiera de sus clases, situaciones y régimen de interrelación, excepto como uso asociado. Unido a ello, define como edificio de uso no residencial, aquel en el que está implantado un uso y que no puede clasificarse en la situación anterior.

Es decir, por un lado, la cantidad de edificio con uso terciario autorizado no determina que el uso del edificio sea no residencial; por otro, en un edificio construido para viviendas, como en este caso, donde quede una parte con uso conforme a su licencia original, con independencia de su situación y régimen de interrelación, debe considerarse de uso residencial.

En consecuencia, la propuesta de este plan especial no se ajusta a las determinaciones establecidas por el PEH vigente.

4.2.4 Respecto a la contestación por parte del interesado al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud.

Como cuestión previa, el interesado plantea, en documentación aportada el 19 de abril de 2021, que la superficie dedicada a usos terciarios en el edificio alcanza el 66% de la superficie total del mismo, invocando el contenido del artículo 8.1.32 de las NNUU.

A este respecto se indica que el artículo invocado de las NNUU tiene carácter subsidiario y no puede aplicarse en este caso, pues conforme al artículo 4 de las normas del PEH, prevalece la regulación de dicho PEH para la implantación del uso terciario en su clase de hospedaje sobre las NNUU.

Por tanto, el contenido del artículo 8.1.32 de las NNUU no define a estos efectos el uso existente del edificio, sino el artículo 5.2 del PEH. En base al mismo y en coherencia con el objetivo y finalidad de preservar el uso residencial en el anillo 1, tal como expresa la memoria del PEH, todo edificio que tenga implantado un uso residencial con licencia en cualquier situación otorga al edificio el carácter de uso residencial, y solo si no queda ninguna vivienda con licencia en un edificio puede considerarse de uso no residencial. Por lo tanto, y tal como queda argumentado también en el apartado anterior de este informe, el edificio situado en la plaza de Santa Ana número 6 es de uso residencial.

En segundo lugar, el interesado expone que la consideración del edificio como de uso residencial no es válida ni se ajusta a derecho por los siguientes motivos:

Desde el punto de vista normativo, no se ajusta a la clasificación de usos según su incidencia en el edificio realizada por el artículo 7.2.6 de las NNUU del PG97, que considera uso principal y secundario en un edificio, pues el PEH contempla en la norma zonal 1, con uso cualificado residencial, que el uso residencial tenga exclusivamente el carácter de principal, no compatible o alternativo. Además, considera que la consideración del edificio como de uso residencial se basa en una interpretación libre no literalmente recogida ni amparada por el PEH, por lo que no es contenido contradictorio entre el PEH y las NNUU del PG 97.

El artículo 4.3, segundo párrafo, del PEH determina que:

'Estas normas serán de aplicación con carácter general en todo el ámbito del Plan Especial, así como las Normas Urbanísticas del PGOUM con carácter subsidiario para todas aquellas consideraciones no contempladas expresamente en las presentes Ordenanzas Particulares'.

Es decir que, respecto al uso del edificio, definido expresamente en el PEH, no procede recurrir a las NNUU del Plan General para su interpretación.

El objeto del PEH es precisamente la regulación de la posibilidad de implantación del uso terciario en la clase de hospedaje, por lo que debe atenerse a las definiciones que establece al efecto en su artículo 5.2. En dicho artículo se distingue entre edificio de uso residencial, como aquel que tiene uso residencial implantado en cualquiera de sus clases, situaciones y régimen de interrelación, excepto como uso asociado, y edificio de uso no residencial, como aquel cuyos usos no encajen en la definición de edificio de uso residencial.

Desde el punto de vista procedimental, pues si la propuesta fuera para la implantación del uso terciario en su clase de oficinas en edificio exclusivo sí resultaría de aplicación el artículo 8.1.32 de las NNUU del PG 97. Una vez implantado ese uso no existiría inconveniente en cambiar a la clase de uso hotelero conforme al PEH. Por tanto, las condiciones impuestas solo tienen el efecto de duplicar o alargar el procedimiento de implantación del uso de hospedaje, contrario al principio de economía procesal.

El objeto solicitado en este plan especial es exclusivamente la implantación del uso de hospedaje, sin que se haya planteado la implantación de un uso terciario diferente a este, por lo que, en este caso concreto, es de aplicación el PEH en las condiciones antes expuestas.

Por último, el interesado aporta justificaciones del uso existente no residencial en el edificio, y del incumplimiento de la distribución original del edificio respecto de las condiciones higiénicas contenidas en el título 6 de las NNUU, en base a:

Que en la distribución original del edificio existen piezas habitables tales como cocina, comedor o dormitorio, cuyos huecos abren al patio de parcela de dimensiones aproximadas de 3,55 x 3,90 m, inferiores a lo exigido por el artículo 6.7.15 de las NNUU del PG 97.

Cabe señalar que el nivel de protección del edificio, nivel 2 de protección grado estructural, permite modificar la distribución interior del mismo. Por tanto, no es representativo a efectos de cumplimiento de la normativa actual la situación de las condiciones higiénicas del edificio en el proyecto original, que serían las adecuadas a los parámetros de las ordenanzas municipales vigentes en 1889.

Que las dimensiones del patio central no cumplen los mínimos establecidos en el artículo 6.7.5 de las NNUU del PG 97.

En este sentido, es cierto que las dimensiones del patio serían insuficientes para ubicar piezas habitables en las plantas inferiores del edificio, pero el número de huecos en fachada del edificio facilitarían el cumplimiento de las condiciones higiénicas para piezas habitables en la mayor parte de la superficie de la planta, pudiendo utilizarse el resto para piezas no habitables sin comprometer la adecuada proporción entre un tipo y otro de piezas en el uso residencial.

Que el mantenimiento de los muros de carga en su estado actual supone la existencia de dos espacios en la zona interna del edificio donde no se podría autorizar la ubicación de piezas habitables.

Las viviendas pueden contar con piezas habitables y con piezas no habitables, por lo que la existencia de espacios no aptos para piezas habitables no justifica la imposibilidad del uso residencial. Además, dichos espacios sí podrían albergar piezas habitables en, al menos, las tres últimas plantas del edificio, pues el patio cuenta con dimensiones suficientes tomando la altura de patio desde la cota más baja del local considerado conforme a lo establecido en el artículo 6.7.14 de las NNUU.

Por tanto, no queda justificada la imposibilidad de que una distribución residencial cumpla las condiciones establecidas en el título 6 de las NNUU. En consecuencia, el plan especial presentado propone la implantación de uso terciario en su clase de hospedaje en un edificio de uso residencial, con un nivel 2 de protección, grado estructural, que no justifica la citada imposibilidad, quedando fuera de los supuestos contemplados por el artículo 6.1.A.2 del PEH para autorizar el uso hospedaje en la totalidad de la edificación.

5. CONCLUSIÓN.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, la propuesta contenida en el plan especial no se ajusta a las determinaciones del PEH, cuyo objeto es la defensa del uso residencial y de su entorno urbano en aquellas áreas en que se ve amenazado por el uso de hospedaje, actuando mediante una nueva regulación de usos compatibles y autorizables, para preservar el uso residencial en las áreas centrales de la ciudad. En consecuencia, se estima, desde el punto de vista técnico, que procede la inadmisión a trámite del plan especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59, apartado 4. a), punto 3º, de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid'.

g.-En fecha 18 de noviembre de 2021 la Junta de Gobierno adopta el siguiente Acuerdo:

'PRIMERO. - Inadmitir a trámite el Plan Especial para el edificio situado en la plaza de Santa Ana número 6, distrito de Centro, promovido por Asturiana de Edificaciones e Inversiones S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4.a) 3º de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, por los motivos que se señalan en los informes de la Dirección General de Planeamiento de 29 de octubre de 2021 y de 4 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.- Notificar el presente acuerdo al interesado indicándole los recursos pertinentes.'

QUINTO.-Respecto del derecho al trámite invocado en demanda, como señala el escrito de contestación a la demanda, esta Sección ha venido sosteniendo un criterio inequívoco que se ha reiterado a lo largo de numerosas Sentencias, doctrina que se recoge en la más reciente de 11 de abril de 2022 (rec. 904/2021) cuyo contenido reproducimos:

'(...) cabe recordar que la Resolución de la Coordinadora General de Urbanismo de 13 de mayo 2010, por la que se hace pública la Instrucción 5/2010 relativa a las reglas de tramitación de los PECUAU (ITPECUAU) cualifica, dentro de los Planes regulados en el artículo 50 LSCM, los Especiales como el que aquí nos ocupa. Al respecto, señala la Instrucción que se regulan los PECUAU en las Normas Urbanísticas del PGOU como instrumentos de planeamiento urbanístico previos a la licencia urbanística, dirigidos a valorar la incidencia que una determinada actividad puede tener sobre el medio ambiente urbano y sobre las características propias del ámbito en el que ésta se localice. Esta doble valoración ambiental y urbanística que se realiza a través de los PECUAU faculta al Ayuntamiento, en cuanto Administración competente en materia de planeamiento urbanístico, para efectuar una apreciación urbanística respecto de todos aquellos aspectos de la actividad a implantar que tienen una incidencia y repercusión en el exterior o entorno de la misma. Se consideran, pues, los PECUAU como instrumentos de planeamiento de desarrollo, dentro de la categoría específica de los ya citados Planes Especiales de mejora del medio urbano.

También a propósito de los PECUAU, en tanto que instrumentos de ordenación urbanística, esta Sala y Sección ha tenido ocasión de caracterizarlos, entre otras, en Sentencia nº 677/2016, de 3 de octubre (rec. 281/2015 ), expresando que 'los planes especiales para el Control Urbanístico Ambiental de Usos se contraen exclusivamente a la autorización de determinados usos y se asemejan más a los actos en materia de licencias urbanísticas y sobre todo a las autorizaciones de actos de usos 'autorizables' que a los instrumentos de desarrollo del planeamiento, de manera que es escasamente convincente apelar a la flexibilidad jerárquica entre las determinaciones pormenorizadas que contengan los planes generales con respecto a los planes especiales para sostener que un plan especial de control ambiental de usos 'autorizables', puede alterar las determinaciones pormenorizadas del plan general. En el Plan de Madrid esa figura de los Planes Especiales de Control de Usos está concebida para evaluar y decidir sobre la eventual implantación de usos autorizables, pero no para alterar el régimen de los usos modificando un uso obligatorio' [F.D. 4º]. (En igual sentido Sentencia de 19 de enero de 2022, rec. 761/2021 )

Como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2020 (rec. 927/2019 ) Si bien el artículo 5.2.8 de las NNUU se refiere a su contenido mínimo, su tramitación está sujeta a la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , lo que nos lleva a su artículo 59.4.3º conforme al cual solo cabe inadmitir la solicitud por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística y al respecto debemos traer a colación nuestras Sentencias de 7 de noviembre de 2019 (rec. 371/2018 ); de 28 de enero de 2019 (rec. 7/2018 ); de 5 de diciembre de 2018 (rec. 283/2017 ) y 28 de junio de 2018 (rec. 1382/2017 ) en la que señalamos lo siguiente:

'El artículo 59 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo la rúbrica 'PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DE LOS PLANES PARCIALES Y ESPECIALES.', dispone,

'1. El procedimiento de aprobación de los Planes Parciales y Especiales se ajustará a las reglas dispuestas en el art. 57 de la presente Ley , con las especialidades que diferenciadamente se señalan en este artículo.

2. Cuando se trate de Planes Parciales o Especiales formulados por el Municipio o por otra Administración pública, salvo en los del número siguiente:

a) La aprobación inicial corresponderá al Alcalde.

b) Sólo se requerirá de órganos y entidades administrativas los informes que estén legalmente previstos como preceptivos, por esta Ley o la legislación sectorial.

c) La aprobación provisional procederá sólo cuando el Municipio no sea competente para acordar la definitiva, correspondiendo en tal caso la aprobación provisional al Pleno del Ayuntamiento.

3. Cuando se trate de Planes Especiales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos de la Comunidad de Madrid, se aplicarán las mismas reglas del número anterior con las especialidades siguientes:

a) La aprobación inicial corresponderá a la Comisión de Urbanismo de Madrid.

b) Además de la apertura del período de información pública y el requerimiento de informes, la Comisión de Urbanismo trasladará el expediente a los municipios afectados para su conocimiento e informe, el cual se emitirá en el plazo máximo de un mes.

c) No habrá aprobación provisional. Una vez superados los trámites anteriores, la Consejería competente en materia de ordenación urbanística elevará expediente a la Comisión de Urbanismo de Madrid para su aprobación definitiva, si procede.

4. Cuando se trate de Planes Parciales o Especiales de iniciativa particular

a) El Alcalde, motivadamente y dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, adoptará la que proceda de entre las siguientes resoluciones:

1º Admisión de la solicitud a trámite, con aprobación inicial del proyecto de Plan

2º Admisión de la solicitud a trámite, con simultáneo requerimiento al solicitante para que subsane y, en su caso, mejore la documentación presentada en el plazo que se señale. Este requerimiento, que no podrá repetirse, suspenderá el transcurso del plazo máximo para resolver. Cumplimentado en forma el requerimiento, el Alcalde adoptará alguna de las resoluciones a que se refieren los apartados 1 y 3.

3º Inadmisión a trámite por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística. De esta resolución deberá darse cuenta al Pleno del Ayuntamiento en la primera sesión que celebre.

b) Aprobado inicialmente el Plan, la instrucción del procedimiento se desarrollará conforme a lo dispuesto en el número 2, salvo lo siguiente

1º La aprobación inicial y la apertura del trámite de información pública deberá notificarse individualmente a todos los propietarios afectados.

2º De introducirse modificaciones con la aprobación provisional del proyecto del Plan, éstas deberán notificarse individualmente a todos los propietarios afectados, así como a los que hubieran intervenido en el procedimiento.'

Como recuerdan las SSTS de 4 de diciembre de 2014 (casación 1527/2012 ) y 29 de marzo de 2016 (casación 3190/2014) dicha Sala del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias --- sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (RC 3037/2008 ) ( EDJ 2011/16654 ), 14 de febrero de 2007 (RC 5245/2003) (EDJ 2007/10569 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002 )--- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio ---no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos convencionales anteriores de la Administración---, que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la LRJCA ).

En el ámbito urbanístico, y, en particular, en la presentación de instrumentos de planeamiento de iniciativa particular, el Tribunal Supremo ha reconocido el denominado derecho al trámite. Así, en las sentencias de 25 de marzo de 2015 (casación 1383/2015 ) y de 4 de marzo de 2009 (casación 10786/04 ) nos recuerda que,

'... el derecho al trámite ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 25 de septiembre de 1997 (recurso de apelación 11593/91 ), 21 de enero de 1999 (recurso de casación 21/93 ), 29 de marzo de 2004 (recurso de casación 4588/01 ) y 11 de abril de 2006 (recurso de casación 8458/02 ), en las que hemos declarado que la Administración no debe cercenar ad limine el derecho que los particulares tienen a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa...'; si bien la misma jurisprudencia puntualiza en los siguientes términos,

'...ese derecho quiebra cuando el planeamiento proyectado vulnera el ordenamiento urbanístico aplicable, en cuyo caso la Administración urbanística puede denegar la tramitación, justificando, de forma suficiente, tal decisión'. En ello abunda la sentencia de 14 de octubre de 2010 (casación 4673/06 ) citando otras anteriores: '... el derecho al trámite del promotor de la transformación del suelo no implica un derecho a la aprobación del planeamiento ni resta facultades a la Administración para decidir, en el ejercicio de su potestad urbanística, acerca de la conveniencia o no de tal aprobación, dado que la actividad urbanística es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, para lo que cuenta con cuantas facultades sean precisas en orden a la eficaz realización del interés colectivo... '.

En relación con esta potestad de rechazo es elocuente la sentencia de 17 de febrero de 2015 (casación 369/2013 ) según la cual,

'la jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala es claramente contraria a la tesis municipal y, en cuanto a la potestad de rechazo de la aprobación inicial de los planes, sumamente restrictiva, en tanto contradictoria con el denominado derecho al trámite que asiste al promotor de los planes mientras no se contradigan determinaciones sustantivas de la legislación urbanística. A tal respecto, por citar un solo ejemplo, la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1075/2010 ) señala lo siguiente:

'En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009) y en las más recientes de 10 de noviembre de 2010 y 26 de octubre de 2011, la siguiente,

'1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar 'ad limine' y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.

2.- El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.

3.- Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:

Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.

Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final . En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.

4.- El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.

5.- Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo'.

Reproduciendo las STS de 17 de marzo de 2009 , de 10 de noviembre de 2010 , 26 de octubre de 2011 y 15 de noviembre de 2017 , el acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, bien cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento bien cuando quiebre dicha realidad urbanística o su normativa y tales supuestos no se encuentran en la inadmisión recurrida en la que se introducen unas connotaciones judiciales que resultan ajenas al contenido normativo de la proposición que pudiendo ser válida urbanísticamente no tiene por qué ser asumida en la ejecución de aquellos títulos judiciales lo que parece ser el temor consistorial que sirve de razón a la inadmisión ..'.

Desde la base de ese derecho al trámite de los planes de iniciativa particular, que - claro está - no prejuzga la aprobación definitiva, siendo restrictivos los supuestos de inadmisión, entre estos se encuentran precisamente los que contradicen clara e inequívocamente el Plan urbanístico o, como dice el art. 59.3 de la LSM por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística'.

Conforme a dicha doctrina, la inadmisión por razones de legalidad no está relacionado con la valoración interpretativa que de la norma se pueda realizar por quien presenta la iniciativa sino por la legalidad o ilegalidad de la iniciativa que será lo que determine si la misma puede o no seguir el procedimiento y es en tales términos que debe ser examinado el PECUAU tal y como realizaremos a continuación.

SEXTO.-Como indicamos más arriba, el Plan Especial tiene por objeto el estudio, valoración y control urbanístico de la incidencia que sobre el medio ambiente urbano y sobre el edificio catalogado con nivel 2 de protección grado Estructural, tiene la implantación del uso terciario clase hospedaje como uso principal del edificio (edificio exclusivo) como modificación de la clase de uso actual (edificio de uso Residencial de vivienda colectiva).

La introducción de dicho uso en un edificio de uso residencial solo es posible en cumplimiento de la normativa contenida en el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, ChamartiÂn, TetuaÂn, ChamberiÂ, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el 27 de marzo de 2019 (PEH).

Conforme al artículo 1 de dicha Norma su objeto es 'preservar el uso residencial en las áreas centrales de la ciudad, mediante una nueva regulación de usos compatibles y autorizables, limitando al máximo la expulsión del uso residencial de carácter permanente y su sustitución por el uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje destinado a proporcionar alojamiento temporal'.

De conformidad con dicho precepto, la aplicación de su normativa solo será posible si el edificio en cuestión tiene como uso el residencial, cuestión ésta que la recurrente discute, teniendo en cuenta que dicha norma, en su artículo 5.2, distingue los edificios de uso residencial con aquellos que no lo son, determinado que aquellos son en el que esta implantado el uso residencial en cualquiera de sus clases, situaciones y régimen de interrelación excepto como uso asociado y éstos como en el que está implantado un uso y que no puede clasificarse en la situación anterior. A ello se debe añadir que el uso existente se define como el uso implantado o pendiente de implantar en el edificio, con licencia urbanística otorgada.

No define el PEH el concepto de uso cualificado pero sí se refiere a él, estando el Edificio ubicado en el ámbito de su aplicación dentro del denominado Anillo 1, en el artículo 6 A por lo que, de conformidad con el artículo 4.3 del mismo, habrá que acudir a las NNUU del PGOUM 97.

Conforme al artículo 7.2.3.1 de las NNUUPGOUM los usos, según el nivel de afección y consecuente caracterización de las diversas zonas en que se estructura el territorio ordenado por el Plan General, se clasifican en: a) Usos cualificados (...) y, respecto del uso cualificado éste se corresponde directamente con el destino urbanístico de los suelos concretado en la calificación de los mismos por los instrumentos de Ordenación (art. 7.2.3.2 a) de las NNUU).

Entiende la mercantil recurrente que, según sus cálculos, dado que el 66,11 % del edificio está destinado a uso terciario, sin perjuicio de un porcentaje superior de ocupación en relación con dicho uso, de conformidad con la Instrucción 01/2013 del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras relativa a la consideración de 'uso o actividad existente', el uso cualificado del edificio habría pasado a terciario.

En realidad, la finalidad de dicha Instrucción no es la de modificar el régimen de usos de un edificio sino la de admitir la posibilidad de acreditar que se cumple el régimen de usos autorizados con el 50% de su superficie destinada a uso terciario, tanto con la correspondiente licencia, como con determinados documentos, en función de la fecha de implantación de las actividades consideradas por lo que la misma solo cabría aplicar a los fines del artículo 7.2.8 de las NNUU.

A tales efectos, conforme al artículo 7.2.3 de las NNUU, el uso cualificado es el residencial pues tal se consideró en la licencia conforme al destino urbanístico del suelo en el que se ubicaba el edificio que no consta fuera alterado con la aprobación del PGOUM97. Al ubicarse en el Nivel A, según el artículo 8.1.30 en el mismo cabría como uso complementario el terciario en los términos allí recogidos y la cuestión es que dicho uso complementario solo es admisible para Hospedaje en cualquier situación del edificio, con acceso independiente; el Comercial en situación de planta baja e inferior a la baja en categoría de pequeño comercio; y oficinas y el resto que se indican en planta baja e inferior a la baja. Se reconoce por el Ayuntamiento la existencia de Licencia de obras concedida el 5 de julio de 1889, para la construcción de una casa destinada a habitaciones o viviendas para alquiler; Expediente nº 529/1979/87279, de licencia de instalación, apertura y funcionamiento de bar cervecería en la planta baja y sótano; Expediente nº 714/2000/000199, de licencia única de obras de acondicionamiento e implantación de uso terciario; y, Expediente nº 714/2001/009051, de licencia única de obras de acondicionamiento e implantación de uso terciario hospedaje en la totalidad de las plantas primera y segunda, con acceso por la planta baja.

Conforme a dicha norma solo las actividades de la planta baja y semisótano serían actividades permitidas al contar, además, con la oportuna licencia. Respecto del uso de Hospedaje, ubicado en las plantas primera y segunda, si bien no consta que tenga acceso independiente, al contar con licencia de actividad y obra también sería un uso complementario admitido por el propio Ayuntamiento. Para alcanzar ese 66%, el Plan Especial refiere la existencia de un estudio de pintor en la Planta 5ª. Respecto de esta planta en el expediente aparece el expediente nº 714/2001/009051, de licencia única de obras de acondicionamiento e implantación de uso terciario hospedaje y en la hoja de características de la licencia en relación con la edificación en dicha planta aparece reseñada una vivienda. Aportó documentación relativa a un estudio de pintor, fallecido en el año 2002, que vendría ejerciendo su actividad en dicha vivienda que resultaría acreditado a través de recibos de contribuciones de los años 1943 y 1950. Dicha documentación resulta inane a los efectos permitidos tal y como se verá en interpretación de los artículos 8.1.30 y 8.1.32 de las NNUU.

Llama la recurrente a la aplicación del acuerdo nº 342 de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en relación con la implantación de usos compatibles en un edificio exclusivo con uso distinto al cualificado.

Dicho acuerdo señala los siguiente:

'1.- Cuando en un determinado ámbito se admita la sustitución del uso cualificado por un uso alternativo en edificio exclusivo, dicho uso alternativo se entenderá directamente admitido, pasando a sustituir a todos los efectos al uso cualificado, siendo por tanto, de aplicación al nuevo uso el régimen de usos asociados y complementarios admitidos por la ordenanza o normativa particular de aplicación en el ámbito considerado.

2.- Cuando en un determinado ámbito se admita la sustitución del uso cualificado por un uso autorizable en edifico exclusivo, el Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos, que normativamente se ha de aprobar para viabilizar dicha implantación, incluirá entre sus determinaciones el régimen de usos asociados y complementarios contemplados en la Norma Zonal o planeamiento urbanístico de aplicación al ámbito, pudiendo pormenorizar dichos usos en el marco de las funciones y contenido de dicho instrumento de planeamiento, que en ningún caso podrán superar los fijados por la ordenanza o normativa particular en el ámbito considerado para el uso cualificado.'

La admisión de la sustitución del uso se recoge en el artículo 8.1.32 de las NUU en el que se establece los siguiente:

'1. 'Cuando por aplicación de las condiciones impuestas en el artículo anterior resulta que usos complementarios o autorizables pueden llegar a ocupar una superficie cuyo porcentaje supere al 66% del edificio, será posible su dedicación a dicho uso con carácter exclusivo. Esta posibilidad tendrá el carácter de autorizable, y por tanto queda sujeta a las mismas limitaciones que para este tipo de usos contempla el artículo 7.2.3.2.c.

En cualquier caso, serán de aplicación las limitaciones de superficie para los usos comerciales que en el art. 8.1.30 se determina'.

El Acuerdo nº 153 de la CSPG de 1.06.2000 se refiere a la interpretación sobre la aplicación del artículo 8.1.32 de las NNUU: usos autorizables, en los siguientes términos:

'A la vista de la MPPG de 1997, relativa al régimen de usos autorizables dentro del ámbito del Área de Planeamiento Específico del Centro Histórico (APE 00.01)', aprobada definitivamente por el Ayuntamiento Pleno de fecha 23.03.2000, se interpreta que, habida cuenta del alcance y contenido de la Modificación, el régimen resultante resulta ser el siguiente:

'Artículo 8.1.32 Otras condiciones de uso (N-2).

1º. Con carácter de excepción a lo dispuesto en los dos artículos precedentes, se establece lo siguiente:

a) Cuando por la aplicación de las condiciones impuestas en los artículos 8.1.30 y 8.1.31 resulte que los usos complementarios existentes ocupan una superficie cuyo porcentaje supera el sesenta y seis por ciento (66%) del edificio, será posible su dedicación a dicho uso con carácter exclusivo.

b) Cuando por aplicación de las condiciones impuestas en los artículos 8.1.30 y 8.1.31 resulte que los usos existentes, bien sean complementarios o autorizables, más los que con tal carácter se puedan implantar, lleguen a ocupar una superficie cuyo porcentaje supere el sesenta y seis por ciento (66%) del edificio, será posible su dedicación a dicho uso con carácter exclusivo. Esta posibilidad tendrá el carácter de autorizable, y por tanto queda sujeta a las mismas limitaciones que para este tipo de usos contempla el artículo 7.2.3.2.c)'. En cualquier caso serán de aplicación las limitaciones de superficie para los usos comerciales que se determinan en el artículo 8.1.30'.

La interpretación dada por el Acuerdo se debe entender sin efecto habida cuenta la aprobación del PEH en relación con el régimen del uso terciario como autorizable en edificio de uso residencial, uso que es el que se deriva de la licencia original, pero, en todo caso, solo es posible 'por aplicación de las condiciones impuestas en los artículos 8.1.30 y 8.1.31' y los usos distintos al residencial más allá de la primera planta no están permitidos por la norma por lo que no cabría dicha aplicación y, con ello, la sustitución por terciarización pretendida en demanda.

SÉPTIMO.-Solventada la anterior cuestión, la inadmisión del Plan Especial se produce por no acreditar la imposibilidad de cumplir con las condiciones higiénicas previstas en el título VI del PGOUM conforme a su artículo 6.1.a.2.c) del PEH.

La recurrente entiende que resulta imposible cumplir con dichas condiciones por las siguientes razones:

a.- Las dimensiones del patio central no cumplen los mínimos establecidos en el artículo 6.7.15 de las NNUU del PG 97

Conforme a la pericial de parte, la finca cuenta con un patio central, interior y cerrado que recorre las plantas primera hasta quinta. Queda delimitado en tres de sus cuatro lados, norte, sur y oeste por las fachadas de las cinco plantas, coronándose con los aleros de los correspondientes faldones de la cubierta. Alcanza en estos tres lados una altura desde la base del patio, en suelo de planta primera, de 17,96 m. En su lateral este, que es el lado de mayor longitud y al coincidir con el cerramiento del casetón sobre la cubierta, se prolonga hasta una mayor altura; 20,11 m desde la base del patio.

El artículo 6.7.15.2. de las NNUU del PGOUM determina las condiciones normativas que deben cumplir los patios de parcela cerrados en cuanto a sus dimensiones mínimas, que para los patios de parcela cerrados serán las siguientes:

Dimensión de los patios cerrados de parcela

Tipo Uso del local Anchura Mínimo

A Piezas habitables (excepto cocinas) H/3 3,00

B Cocinas H/4 3,00

C Piezas no habitables, escaleras, pasillos, vestiÂbulos y paramentos ciegos H/5 3,00

Por otro lado, el artículo 6.7.14 de las NNUU señala que 'La altura de patio (H) se medirá a la coronación del más alto de los paramentos que lo conforman, medida desde la cota más baja del suelo del local que tenga huecos de luz y ventilación a las fachadas del mismo. No se tendrá en cuenta la altura de las partes de paramentos más altos de la edificación que individualmente o en su conjunto delimiten el ámbito del patio cerrado en menos del veinticinco por ciento (25%) de su perímetro'.

El Acuerdo nº 180 de la CSPG de 23.05.2001 se refiere a la posibilidad de considerar la exigencia de anchuras mínimas distintas en diferentes niveles de un mismo patio de parcela cerrado, diferenciados por el escalonamiento de las fachadas interiores que lo delimitan. En el mismo se acuerda lo siguiente:

'1º. El dimensionamiento de los patios de parcela cerrados es una condición higiénica que incide significativamente en la salubridad de los diversos locales que se iluminan y ventilan a través de estos espacios.

2º. Con carácter general, los patios de parcela cerrados podrán configurarse de manera no uniforme, pero sus medidas deberán igualar o superar en todo su desarrollo el dimensionamiento que establece el Artículo 6.7.15 de las NN UU en función del uso de las piezas que abren a ellos y la altura (H) del patio, medida conforme determina el Artículo 6.7.14 de las NN. UU'.

En el informe técnico municipal se expresó que las dimensiones del patio serían insuficientes para ubicar piezas habitables en las plantas inferiores del edificio, pero el número de huecos en fachada del edificio facilitarían el cumplimiento de las condiciones higiénicas para piezas habitables en la mayor parte de la superficie de la planta, pudiendo utilizarse el resto para piezas no habitables sin comprometer la adecuada proporción entre un tipo y otro de piezas en el uso residencial.

Las condiciones de calidad e higiene de los edificios, a las que se refiere el artículo 6.1.A.2.c) ii) del PEH, se definen en el artículo 6.7.1 de las NNUU como 'las que se establecen para garantizar el buen hacer constructivo y la salubridad en la utilización de los locales por las personas', considerando como local, el artículo 6.7.4.2, 'el conjunto de piezas contiguas en el espacio e intercomunicadas, dedicadas al desarrollo o ejercicio de una misma actividad'.

Conforme a dichas definiciones cuando el artículo 6.7.14 se refiere a los locales lo está realizando en función del uso de cada conjunto de piezas y no del edificio por lo que será el uso el que determinará la anchura mínima del patio en función de su altura en relación con la del edifico en el que se ubica. De hecho, el artículo 6.7.15.2 a), en relación con los edificios destinados a usos distintos del de vivienda unifamiliar, establece que 'la dimensión de los patios de parcela cerrados se establece en función del uso de las piezas que abren a ellos y de la altura (H) del patio, medido en la forma citada en el art. 6.7.14'.

Es la Sección Segunda del Capítulo 6 la que recoge las condiciones higiénicas de los locales refiriéndose a la ventilación, tanto de piezas como de locales de uso residencial o no residencial; de iluminación, ya sea de locales de uso residencial o no residencial; y la Sección Tercera es la que recoge las condiciones higiénicas de los edificios mediante la regulación de los patios.

Por lo tanto, son ventilación e iluminación las condiciones higiénicas que deben tener los locales en relación con las dimensiones de los patios a través de los que obtienen dichas condiciones. Así, en el supuesto de autos, los locales de las plantas primera y segunda tienen un uso terciario de hospedaje y de la planta tercera a la quinta un uso residencial.

Respecto de las destinadas a uso residencial el artículo 6.7.8 dispone que 'toda pieza habitable adscrita a un local de uso residencial reunirá las condiciones de pieza exterior, debiendo disponer de ventilación e iluminación natural, conforme a las condiciones que se establecen para las viviendas en el Título 7 de estas Normas' y, respecto del uso terciario, el artículo 6.7.9, en lo que nos interesa, establece que: '1. Toda pieza habitable adscrita a un local de uso no residencial dispondrá de ventilación e iluminación que, preferentemente, serán naturales. 2. Se admitiráÂ, no obstante, la ventilación forzada de estas piezas si se garantiza la renovación de aire y aporte de aire exterior que exige la normativa específica, en función del destino de la pieza y de su ocupación previsible. 3. Se admitiráÂ, igualmente, la iluminación artificial de estas piezas si se garantiza la existencia de niveles de iluminación adecuados'.

Si el artículo 6.7.15.2 a) fija la dimensión de los patios de parcela cerrados en función del uso de las piezas que abren a ellos y de la altura (H) del patio, medido en la forma citada en el art. 6.7.14 y si éste se refiere a la cota más baja del suelo del local que tenga huecos de luz y ventilación a las fachadas del mismo tales mediciones se deben realizar en función de la posición del local y su uso pues serán éstas, conforme a las normas citadas, las que determinaran las aplicaciones concretas en relación con cada uso y en los terciarios del edificio no resulta obligatoria la ventilación e iluminación natural por lo que su posición en relación con el patio será diferente que es, a la postre, lo que determina el Acuerdo de interpretación y lo que señala el informe técnico cuyas mediciones son las correctas y determinan que el uso residencial obtenga la ventilación ye iluminación correcta en función de su altura según la medición realizada conforme al artículo 6.7.14 de las NNUU.

b.- Existencia de piezas independientes sin acceso a iluminación y ventilación

Señala la recurrente que los elementos estructurales del inmueble imposibilitan que buena parte de los recintos interiores independientes, regulados en el artículo 6.7.4 de las NNUU del PGOUM, puedan tener la condición de pieza habitable al no existir la posibilidad de unirlas con las piezas exteriores para su correcta ventilación e iluminación.

En el informe técnico municipal se le expresó que las viviendas pueden contar con piezas habitables y con piezas no habitables, por lo que la existencia de espacios no aptos para piezas habitables no justifica la imposibilidad del uso residencial. Además, dichos espacios sí podrían albergar piezas habitables en, al menos, las tres últimas plantas del edificio, pues el patio cuenta con dimensiones suficientes tomando la altura de patio desde la cota más baja del local considerado conforme a lo establecido en el artículo 6.7.14 de las NNUU.

El artículo 7.3.4.2 de las NNUU del PGOUM establece que 'las diferentes piezas que compongan la vivienda tendrán la condición de pieza habitable, salvo el aseo, vestíbulo, pasillo, tendedero, y dependencias similares'.

Por su parte, el artículo 7.3.8 de las NNUU del PGOUM establece, en lo que nos interesa, que: 1. Toda pieza habitable de una vivienda reunirá las condiciones de pieza exterior, debiendo disponer de ventilación e iluminación natural.

a) Los huecos de iluminación natural deberán tener una superficie no inferior al doce (12) por ciento de la superficie útil de la pieza habitable.

b) Cada una de las piezas habitables dispondrá de una superficie practicable a efectos de ventilación natural directa no inferior al ocho (8) por ciento de la superficie útil de la pieza.

2. La ventilación de piezas no habitables, tales como aseos, despensas, trasteros, locales de instalaciones, etc... podrá resolverse mediante ventilación natural directa o conducida, o mediante ventilación forzada'.

La premisa de la que parte el informe pericial de parte es que al no tener el patio las dimensiones mínimas las piezas que reciben ventilación e iluminación a través del mismo no pueden considerarse habitables lo que determina que en las plantas tercera, cuarta y quinta exista un porcentaje de superficie útil no habitable que haría inviable el destino. Dichos porcentajes serían del 37,07 % en la vivienda del 3º derecha; del 19,44 % en la vivienda del 3º izquierda; del 24,68 % en la vivienda del 4º; y del 100 % en la vivienda del 5º 3.

Por un lado, la cuestión de la anchura del patio ya fue resuelta en el apartado anterior por lo que dicha objeción debe ser rechazada. Por otro lado, se debe recordar que el edificio está incluido en el Catálogo General de Edificios (nº de catálogo 04098) con Nivel 2 de Protección, Grado Estructural, quedando protegido el conjunto de la edificación y siendo elementos de restauración obligatoria las fachadas, portal, patio y escalera por lo que, conforme al artículo 4.3.12.3 y 4 de las NNUU del PGOUM, serán autorizables las de acondicionamiento, las obras de reestructuración puntual, siempre que no alteren las características arquitectónicas que determinan su catalogación, las obras de reconfiguración cuando tengan como fin el eliminar impactos negativos y las de reestructuración parcial, siempre que no afecten ni desvirtúen a los elementos de restauración obligatorios.

Será tanto el artículo 1.4.8.3 d) i de dichas NNUU el que desvirtúe el informe pericial de la parte recurrente dado que en el edificio están permitidas las obras de acondicionamiento que se definen como 'aquellas que mejoran las condiciones de habitabilidad de un edificio o de parte del mismo mediante la introducción de nuevas instalaciones, la modernización de las existentes o la redistribución de su espacio interior, pudiendo variar el número de viviendas o locales existentes sin intervenir sobre las características morfológicas o estructura portante, ni alterar la envolvente del edificio, esto último con la salvedad de las obras dirigidas a la mejora de las condiciones de habitabilidad, de protección al ruido, de eficiencia energética y de aislamiento térmico. Podrá autorizarse la apertura de nuevos huecos y la modificación de los existentes, siempre que así lo contemple la normativa específica de aplicación', como el 1.4.8.3 d) ii de dichas NNUU pues al estar admitidas las obras de Reestructuración puntual las modificaciones sobre los muros de carga, respecto de las cuales nada se ofrece en el informe pericial de parte, son permisibles tanto con la finalidad de mejorar las condiciones de habitabilidad como para realizar una nueva distribución del local. En todo caso, la recurrente, en realidad, se está refiriendo a la viabilidad económica de la actuación, pero ello resulta ajeno a la finalidad de la norma que no es otra que la de mantener el uso residencial en determinadas zonas.

En suma, por lo manifestado procederá la íntegra desestimación del presente recurso.

OCTAVO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros (2.000 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Asturiana de Edificaciones e Inversiones S.L. contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 18 de noviembre de 2021.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0037-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0037-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.