Sentencia Administrativo Nº 798/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 578/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0010583

Recurso de Apelación 578/2015

Recurrente: Dña. Ramona

PROCURADOR D. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 798/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 9 de diciembre de 2015.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación, número 578/2015 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Ramona , representada por el Procurador don José Carlos García Rodríguez y dirigida por la Letrado doña María Virginia Hoyos Suárez, contra la sentencia dictada en fecha de 23 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 236/2014 de su registro.

Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de Madrid, doña Ramona , nacional de Brasil, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 4 de marzo de 2014 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 10 de diciembre de 2013, que le denegó autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar

En fecha de 23 de abril de 2015, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, doña Ramona interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que formalizó por escrito su oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 2 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Ramona , nacional de Brasil, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 23 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 236/2014 de su registro, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada en fecha de 4 de marzo de 2014 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 10 de diciembre de 2013, que le denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que había pedido al amparo del artículo 124.3 de Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, al ser madre de dos menores de nacionalidad española, cuya guarda y custodia tiene atribuida y con los que convive.

La decisión administrativa rechazó la solicitud con base en el artículo 31.5 de la antedicha Ley Orgánica y en el artículo 124.2.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por la existencia de antecedentes penales en España, al haber sido la peticionaria condenada en sentencia de 8 de septiembre de 2010, en la causa 628/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid .

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo por considerar aplicable al caso el precitado artículo 124.2.a) del Real Decreto 557/2011 , que exige que el peticionario carezca de antecedentes penales en España y en su país de origen, o en el país o países en que haya residido durante los últimos 5 años, para obtener la concesión de una autorización de residencia por circunstancias especiales de arraigo social, y al no haber pasado 5 años sin antecedentes penales desde la fecha de la firmeza de la sentencia penal, el 8 de septiembre de 2010 , hasta la fecha en que se formuló la solicitud.

Doña Ramona , poniendo de relieve que lo que solicitó fue una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sostiene en esta alzada que la sentencia impugnada no se ajusta a derecho, argumentando, en síntesis, que ha incurrido en defecto de motivación al no haber valorado todas las circunstancias del caso, tanto las de orden familiar como las relativas a la condena penal, y que en el proceso se ha acreditado que es madre de dos hijos menores nacidos en España, sobre los que tiene la guarda y custodia en virtud de sentencia judicial y con los que convive, que dispone de un contrato de trabajo y que, en el momento en que solicitó la autorización, había cumplido íntegramente la condena, por hechos que ocurrieron en un contexto de violencia de género, que no fueron de carácter grave y por los que también resultó condenada su pareja, añadiendo que, de conformidad con la normativa aplicable al caso, la existencia de antecedentes penales no supone un óbice incondicionado para la concesión de la autorización, de manera que la decisión judicial no se ha ajustado a derecho y, al haber mantenido una decisión administrativa arbitraria, ha colocado en una situación de desamparo y sin salida tanto a ella como a sus hijos.

La Administración del Estado ha impugnado el recurso y pedido la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-A la recurrente le asiste por completo la razón.

En primer lugar porque la sentencia de instancia ha prescindido del tipo de autorización de residencia que se solicitó y de las circunstancias concurrentes en el caso, y ha errado al aplicar al supuesto litigioso una norma jurídica que nada tiene que ver con la autorización pedida el 25 de octubre de 2013 que, según resulta del folio 2 del expediente administrativo, fue una autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar basada en que la peticionaria es madre de menor nacido en España, y no en circunstancias excepcionales de arraigo social, habiéndose aportado al expediente administrativo y a los autos la documentación acreditativa de la relación materno-filial con dos menores de nacionalidad española, Verónica y Jose Ángel , nacidos en nuestro país el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2010, respectivamente, así como se encuentran a su cargo y convive con ellos en el mismo domicilio. Asimismo, en el proceso principal quedó acreditado, mediante copia del testimonio de actuaciones judiciales cuya autenticidad no se discutió de contrario, que doña Ramona tiene atribuida la guarda y custodia de sus hijos en virtud de sentencia dictada el 3 de mayo de 2010 en los autos de Juicio Verbal de Mutuo Acuerdo tramitados con el número 3/2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de Madrid, mediante la que se estimó la demanda de medidas paterno-filiales, derivadas de la unión de hecho de la apelante con don Adolfo , declarándose la disolución de la convivencia de los progenitores y aprobándose el convenio regulador de 12 de enero de 2010, que también obra en autos, y en el que se pactó, respecto de la única hija que entonces tenía la pareja, la patria potestad compartida y la atribución de la guarda y custodia a la madre.

En consecuencia, la solicitud no debió resolverse conforme a lo dispuesto en el punto 2 del artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , sino conforme al apartado a) de su punto 3, cuyo tenor literal es el siguiente:

' 3. Por arraigo familiar:

Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

La apelante no niega que existan los antecedentes penales en su contra ni que los mismos estuvieran vigentes en la fecha de su solicitud, pero sí que sus responsabilidades penales, derivadas de hechos que no fueron graves y de los que también ella fue víctima, estaban satisfechas cuando solicitó la autorización de residencia litigiosa.

Ya hemos declarado en otras sentencias de esta Sección que:

' El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

Como se ha dicho, en el supuesto presente la apelante ha acreditado a través de los documentos aportados al expediente administrativo y a los autos que es madre de dos menores de nacionalidad española, al ser hijos de padre español y haber nacido en nuestro país, y también se ha acreditado que convive con ellos, cuya guarda y custodia tiene encomendadas. Tales circunstancias no se ponderaron en la sentencia de instancia y, aunque en la misma se atribuyó importancia capital a los antecedentes penales, tampoco se valoraron las circunstancias relativas a la condena penal por delito tipificado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y un día, con prohibición de aproximarse a la persona de don Adolfo , o a su domicilio o centro de trabajo, a una distancia inferior a 500 m, y comunicar con el por cualquier medio, por tiempo de 6 meses y un día ambas prohibiciones, ni se tuvieron en cuenta la fecha ni la entidad objetiva de los hechos sancionados, ni que los mismos acontecieron en un contexto de violencia de género en el que también resultó condenado el compañero de la recurrente, por todo lo cual compartimos el motivo de recurso de apelación que afirma que la sentencia impugnada carece de motivación suficiente.

Sin perjuicio de lo anterior, ya hemos adelantado que no puede estimarse acertada la razón expresada en la resolución administrativa y en la sentencia de instancia -los antecedentes penales de la peticionaria- para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada, dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 .

Pues bien, si en estos supuestos de residencia por razón de arraigo familiar los antecedentes penales no pueden ser considerados, sin mas, circunstancia objetiva que permita denegar la autorización pedida, y ésta es la única razón en la que se han apoyado la decisión administrativa denegatoria y la sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, la consecuencia no puede ser otra que la estimación del presente recurso y el reconocimiento del derecho de la apelante a la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de esta Jurisdicción , no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Ramona contra la sentencia dictada en fecha de 23 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 236/2014 de su registro, la cual revocamos y en su lugar estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra las resoluciones dictadas por la Delegación del Gobierno en Madrid en fechas de 10 de diciembre de 2013 y de 4 de marzo de 2014, que anulamos, reconociendo el derecho de doña Ramona a que se le conceda la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que solicitó al amparo del artículo 124.3.a) de Real Decreto 557/2011 , sin formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.