Sentencia Administrativo Nº 798/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 439/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 439/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. ELOY MENDEZ MARTINEZ

D. PABLO VARGAS CABRERA

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En la ciudad de Sevilla, a doce de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha visto el recurso de apelación registrado con el número 439/2015, interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Tres de Cádiz en el procedimiento abreviado número 28/2013, habiendo comparecido como apelado, D. Maximino , representado y defendido por la Letrada doña Luisa Díaz Macareno. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia estimatoria parcial del recurso también señalado, interpuesto contra la resolución de fecha 11 de noviembre de 2013 de la Delegación Territorial de Cádiz de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que acordó el cese del recurrente en el puesto de profesor de Enseñanza Secundaria, especialidad en Geografía e Historia, del IES 'Los Cabezuelos'· de Arcos de la Frontera y proponer la exclusión de la Bolsa de Trabajo docente del Cuerpo de Enseñanza Secundaria.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.-Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que estimaba pretensiónde nulidad de la resolución recurrida.

La Administración recurrente argumenta en su escrito de apelación, además del marco normativo aplicable al caso, que en el presente caso se dan los presupuestos del cese del actor como interino y la exclusión de la bolsa de trabajo, habiéndose tramitado correctamente de conformidad con las normas aplicables.

Laparteapelada considera correcta la decisión impugnada por los argumentos que expuso en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Son antecedentes fácticos y jurídicos para la adecuada resolución de esta litis, según se expone en la sentencia aquí impugnada, los siguientes:

El recurrente tenía un nombramiento como funcionario interino de profesor de Enseñanza Secundaria ocupando un puesto en el IES 'Los Cabezuelos'·, de Arcos de la Frontera, desde el 13 septiembre 2013 al 30 de junio de 2014.

El 14 de octubre de 2013, tras un escrito de 10 de octubre de 2013 del Director del centro educativo, se remite informe por la Inspección de Educación proponiendo la exclusión como profesor de la bolsa de trabajo y, a tal efecto , se dictó el 22 de octubre de 2013, propuesta de resolución por el Jefe de Servicio de Gestión de Recursos Humanos, quien propuso tanto el cese del puesto como la exclusión de la correspondiente bolsa de trabajo, resolución que es notificada el 24 de octubre de 2013, formulando alegaciones el recurrente frente a la misma y dictándose la resolución de fecha 11 de noviembre de 2013, objeto de la presente impugnación.

Como dice la sentencia apelada, la cuestión principal en relación a los hechos ,es determinar por qué se adopta dicha resolución tan grave de cese y exclusión de la Bolsa de trabajo. Significa en tal sentido la sentencia que los hechos ocurren entre la toma de posesión el día 13 de septiembre y el 9 de octubre de 2013, espacio temporal en el que se acusa al recurrente de presentar un fuerte olor a alcohol y síntomas de embriaguez (una vez en el acto de presentación al director el mismo día 13 septiembre; otra en la Sala de Profesores el 16 septiembre; en el vehículo del director cuando este le invita subirse para acercarlo a su casa el 26 septiembre; y en un recreo, es incapaz de cortar una tarta ,hecho este datado el 1 de octubre así como no aparece en el aula , circunstancia que es denunciada por un grupo de alumnos ante el Director y Jefe de Estudios el día 9 de octubre).

La sentencia considera que no se ha producido ni el interrogatorio de las personas que tuvieron conocimiento de los hechos ni su identidad, así como tampoco ninguna prueba médica que acredite que el demandante sea una persona alcohólica, basándose tal circunstancia en las solas apreciaciones del director, no realizando por lo demás el inspector de educación entrevista alguna para confirmar los hechos ni con los otros profesores, los alumnos o el mismo interesado.

Así resulta -según la sentencia- que una vez ratificada la propuesta de resolución al recurrente , este sufre una crisis de ansiedad que le lleva un estadío de reposo de tres días y posteriormente, a una baja laboral que dura desde el 11 al 22 de noviembre 2013. El 28 de noviembre de 2011 obtiene otra baja laboral por trastorno de ansiedad fóbica a la infancia recibiendo el alta el 4 de marzo de 2014, constando un documento de fecha 26 de enero de 2013 que se encuentra de nuevo en la bolsa de trabajo tras haber aprobado dos ejercicios de las oposiciones convocadas en 2014.

En base a los señalados presupuestos fácticos la sentencia alcanza una decisión estimatoria por cuanto, sin perjuicio de los problemas que puedan aquejar al recurrente (alcoholismo o trastornos de ansiedad que dificulten su pertenencia a la comunidad educativa), ni del expediente ni de la propia resolución aquí recurrida, resulta probado que se produjera verdaderamente una falta de capacidad y preparación para el desempeño de las funciones que le son propias pues, salvo la denuncia formulada por los alumnos, el resto de los hechos denunciados se refiere actuaciones que, en algún caso, de probarse su comisión cuya carga de la prueba le corresponde a la demandada, podría dar lugar a un expediente disciplinario pero no a un cese y por todo ello, acuerda la nulidad pues;'aunque no estamos ante un procedimiento disciplinario, si ante un acto que tiene consecuencias desfavorables para el interesado, en este caso el recurrente, y que como tal precisa que se encuentre debidamente motivado, y que además por motivos aducidos pongan en evidencia la falta de rendimiento, lo que no ocurre en este caso'.

El recurso debe ser estimado. Se ha de precisar con carácter previo que el marco normativo de esta materia viene determinado en cuanto a los interinos entre otras normas las siguientes: el artículo 10.3 del entonces aplicable EBAEP, de 2007,entonces aplicable, el artículo 42 del decreto 2/2002 de 9 de enero, el Reglamento General de Ingreso , Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración de la Junta de Andalucía. La Orden de 8 de junio de 2011 reguladora de las bolsas de trabajo del personal funcionario interino y por último, la resolución de 31 mayo 2004 de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos por la que se establecen las bases aplicables al profesorado interino.

Pormenorizadamente en la propuesta de resolución se establecía por la inspección educativa numerosos hechos y en concreto 8, en el periodo comprendido entre el 13 de septiembre y el 9 de octubre de 2013 ,en los que las personas que se citan por su nombre y apellidos, por su pertenencia a un órgano o grupo (caso del grupo de alumnos de tutoría o del claustro de profesores) y otros apreciados directa y personalmente por el propio director del centro , coinciden en el'olor a alcohol' al margen de determinadas conductas inadecuadas sean o no consecuencia del consumo de alcohol; llevándose una carpeta de tutoría con toda la información del alumnado, dejando la información dispersa en una mesa siendo incapaz de ordenar alfabéticamente el listado de alumnos hasta el punto de tener que, ante su imposibilidad, ordenarla un alumno... es incapaz durante el recreo y en presencia del profesorado de cortar un trozo de tarta... el 4 de octubre pone falta a todo el alumnado... se niega a dar parte de faltas al profesor de francés con una conducta agresiva hacia el mismo... quejas del alumnado por la falta de organización en la clase.

El cese en la resolución aquí recurrida que refleja la propuesta previa, se sustenta y justifica en la incompetencia profesional para el desempeño del puesto adjudicado que origina una situación de grave riesgo para el bien jurídico a proteger que son los alumnos menores de edad a su cargo, considerando que esta conducta está motivada por un grave problema de alcoholismo. Respecto de este último cabe señalar que fue citado por la Asesoría Médica de la administración sin comparecer a la misma y que aportó un Certificado Médico Oficial en el acto de la Vista fechado en el año 2015 en el que consta que no padece defecto físico ni enfermedad que le impida su trabajo habitual.

Resulta llano que el procedimiento que aquí se trata carece de naturaleza sancionadora o disciplinaria que precise de acreditación de los hechos mediante cumplida prueba. Se trata solo de determinar la competencia para el desempeño de la tarea docente. Consta que al darse traslado de la propuesta de resolución hizo el recurrente las convenientes alegaciones y en concreto, respecto al alcoholismo, se remitió a un informe médico de 13 de septiembre de 2013 sobre su capacidad físico psíquica para impartir docencia. Respecto a los incidentes que se relatan en la propuesta alegó que su capacidad no puede ser cuestionada por estimaciones personales y parciales, sin que propusiese medio probatorio alguno o aportase documento en tal sentido. Por último, formando parte de la resolución pero sin fundamentar su resultado, constan en el expediente que se produjeron anteriormente hechos similares en otros dos centros docentes.

Por todo ello no se puede dar validez a la conclusión que alcanza la sentencia apelada de que los hechos, si bien no tienen la naturaleza de un procedimiento disciplinario, no justifican el cese y por tanto, no estaría motivada la resolución pues los hechos relatados son de una gravedad que justifican el cese por manifiesta incompetencia en los que el 'olor a alcohol' es un signo importante pero más lo es el pésimo ejemplo ante los alumnos y profesores que vinieron acompañadas de las acreditadas conductas reveladoras de incapacidad para realizar básicas actividades docentes ,conductas que alcanza una mayor intensidad al materializarse en un breve espacio de tiempo (del 13 de septiembre al 9 de octubre).

TERCERO.-Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentido de esta resolución, no procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Tres de Cádiz en el procedimiento abreviado número 28/2013, que revocamos, confirmando la resolución de 11 de noviembre de 2013 de la Delegación Territorial de Cádiz de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que acordó el cese del recurrente en el puesto de profesor de Enseñanza Secundaria, especialidad en Geografía e Historia, del IES 'Los Cabezuelos' de Arcos de la Frontera y la exclusión de la Bolsa de Trabajo docente del Cuerpo de Enseñanza Secundaria.

SEGUNDO.-No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-