Sentencia Administrativo Nº 798/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1588/2015 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0021766

Procedimiento Ordinario 1588/2015

Demandante:D. /Dña. Adela

PROCURADOR D. /Dña. SONIA SILVIA ALBA MONTESERIN

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 798/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores/as:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1588/2015, interpuesto por doña Adela , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Silvia Alba Monteserín, contra la resolución de 24 de agosto de 2015 dictada por el Consulado General de España en Casablanca que, en reposición, confirma la de 13 de julio de 2015. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Adela se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de noviembre de 2.015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado para visitar a su hija.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 27 de octubre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Adela impugna la resolución de 24 de agosto de 2015 dictada por el Consulado General de España en Casablanca que, en reposición, confirma la de 13 de julio de 2015 que denegaba su solicitud de visado de corta duración, 12 días, para visitar a su hija.

La citada resolución de 13 de julio de 2015 denegó el visado porque 'la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'. En la resolución de 24 de agosto de 2015, además, se indica que 'se considera que dicha situación personal no ofrece garantías suficientes de que la interesada regrese a su país de origen de concedérsele el visado solicitado, pues la solicitante no tiene empleo estable ni ingresos suficientes para poder afrontar los gastos de estancia y del regreso y aunque presenta en el expediente extractos bancarios en los que se reflejan un saldo de 41.620,00 Dhs, ese saldo no está justificado, siendo razonable inferir que se pudiera tratar de una cuenta 'preparada' al objeto de solicitar el visado. Y en segundo lugar, porque el estudio y resolución de los expedientes no se limita únicamente a los recursos económicos disponibles en una cuenta bancaria en el momento de la solicitud, sino que es necesario tener también en cuenta otros factores igualmente importantes, tales como la situación familiar, el trabajo que se desarrolle, su estabilidad y los ingresos económicos disponibles. La solicitante por sí misma no acredita reunir estas condiciones y la toma a cargo de su hija, Dª Felicisima , con constituye garantía efectiva y suficiente de la inmediata ejecución de lo comprometido, sobre todo en lo que respecta al regreso a su país de origen, ni resulta ser, garantía suficiente para poder afrontar los gastos de la solicitante y mucho menos garantizar su regreso (Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo). En cualquier caso no es admisible que el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener el visado sea sustituido por garantías de terceras personas, en este caso la hija de la solicitante. En lo que respecta a la carta de invitación efectuada por la otra hija de la solicitante, Dª Margarita , ....en ningún caso suplirá la acreditación por la propia solicitante de visado del resto de requisitos exigidos'.

Sostiene la parte recurrente que la resolución carece de motivación infringiendo el artículo 54 de la Ley 30/1992 y añade que reúne todos los requisitos legalmente establecidos para obtener el visado solicitado.

Se opone la Administración demandada alegando señalando que el Consulado ha acomodado su actuación a la ley y el derecho valorando el cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención del visado sin que se le haya causado indefensión alguna y su resolución está suficientemente motivada.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto, máxime si atendemos a la resolución del recurso de reposición que da respuesta plena a los motivos de impugnación.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.

TERCERO.-En cuanto al fondo, el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no acreditarse la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista entendiendo que las aportadas no resultan fiables existiendo, además, riesgo de no retorno.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado y del artículo 21.7 cuando expresa que el examen de la solicitud se basaraÂ? sobre todo en la autenticidad y la fiabilidad de los documentos presentados y en la veracidad y fiabilidad de las declaraciones efectuadas por el solicitante.

A estos efectos, nos encontramos que la solicitante, nacida el 1 de enero de 1950 y de nacionalidad marroquí, está casada, no trabaja y su intención era la de pasar 12 días, del 1 al 12 de marzo de 2015, para visitar a su hija, doña Margarita . Con su solicitud aportó carta de invitación de su hija para el periodo del 1 al 15 de septiembre de 2015; su pasaporte en vigor; seguro de viaje para todo el año 2015; reservas de vuelos Casablanca-Madrid y Madrid-Casablanca para los días 1 y 12, respectivamente, de septiembre de 2015; atestado de constancia de trabajo y salario de su hija Felicisima en el que consta que es Técnico de 2º Grado desde el 9 de diciembre de 1997 en la Administración de Aduanas e Impuestos Indirectos en Rabat con un salario mensual neto de 13.197,12 dirhams; atestado de toma a cargo de la hija Felicisima a su madre; certificado bancario de su hija Felicisima emitido a fecha 16 de junio de 2015 con extractos bancarios en los que consta un saldo de 161.435,67 dirhams a fecha 31 de mayo de 2015; extractos bancarios a favor de la solicitante en los que consta un saldo de 41.462,26 dirhams (3.772 €) a fecha 30 de abril de 2015; extracto del libro de familia en el que consta su matrimonio con don Olegario y la existencia de cinco hijos.

El Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes privados, documentos relativos a la invitación del anfitrión. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

En relación con la carta de invitación efectuada por su hija, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

Si atendemos a la documental que consta en el expediente, que hemos recogido más arriba, y a las razones dadas para su obtención, podemos señalar que las razones aducidas para venir a España son ciertas dado que tiene una hija en nuestro país; tiene arraigo familiar en su país dado que está casada y tiene otros hijos en Marruecos; tiene capacidad económica teniendo en cuenta lo establecido en la Orden PRE/1282/2007 de 10 de mayo, sobre Medios Económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, que exige contar con una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...] y, además, tanto una hija que vive en Marruecos como la que reside en España afianzan sus gastos.

Se ha de insistir en que esa documentación, que no ha sido contrastada con una entrevista con la solicitante, determina, como arriba se adelantó, que la recurrente cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ).

Por todos los razonamientos expuestos, se ha de estimar el recurso, al no ser conforme a derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la actora a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración por la misma solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (63 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Adela contra la resolución de 24 de agosto de 2015 dictada por el Consulado General de España en Casablanca que, en reposición, confirma la de 13 de julio de 2015 las cuales anulamos por no ser conformes a derecho, DECLARANDO el derecho de la actora a obtener, y en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, el correspondiente visado de estancia de corta duración por ella solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por: los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente (LJCA), que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA ; y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la LJCA . El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.