Sentencia Administrativo Nº 798/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 163/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0013832

RECURSO DE APELACIÓN 163/2016

SENTENCIA NÚMERO 798

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 163/2016 interpuesto por Dª, Trinidad y D. José, representados por el Procurador D. Luis Fernando Pozas Osset, contra la Sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 301/2014. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE EL ESCORIAL, representado por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de noviembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 301/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los aquí apelantes contra el Decreto 82/2014 del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de El Escorial, de fecha 16 de abril de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 7 de febrero de 2014, por el que se dicta orden de demolición o desmontaje de la edificación de 53 m2 de superficie, ubicada en la parcela situada en la CALLE000 núm. NUM000, ' por ser contraria a la Normativa de aplicación vigente debido a la Clasificación, como Suelo Apto para Urbanizar (SAU), dada por las NN.SS. de El Escorial a los terrenos incluidos en el ámbito del Sector 3 'El Ventorro''.

La parte recurrente-apelante se muestra disconforme con la expresa Sentencia, solicitando su revocación y, con estimación del recurso contencioso- administrativo, se anule ' el Decreto 82/2014 del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de El Escorial, o subsidiariamente revoque la sentencia apelada en el aspecto concreto de la imposición de costas efectuadas, sin imponer las costas en la presente apelación por idéntico motivo a esta parte'.

Ampara el recurso de apelación que nos ocupa en los motivos impugnatorios que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Incongruencia omisiva de la Sentencia de una de las cuestiones articuladas en la demanda: infracción del procedimiento establecido en cuanto a la notificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de octubre de 2013. Vicio denunciado que, según los recurrentes, 'tiene mucha transcendencia porque se notifica un acuerdo diferente del adoptado'; (ii) Infracción del procedimiento establecido en los artículos 193 y 194 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid. Sostiene que no existe excepción alguna que permita a los Ayuntamientos ni a sus Alcaldes para resolver unilateralmente que se pueda prescindir de un trámite como es el que imperativamente imponen los preceptos citados: concesión de un plazo de dos meses para legalización. En el caso presente se ha prescindido de la posibilidad de conferir el derecho a la solicitar la pertinente licencia, acudiendo directamente a la demolición de las obras, constituyendo ello una infracción del procedimiento legalmente establecido; y (iii) Impugna la condena en costas de la primera instancia al considerar que en este recurso ' existen dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las mismas, ni en aquella instancia ni en la presente'.

La representación procesal del Ayuntamiento de El Escorial, por el contrario, muestra su conformidad con el criterio expuesto y aplicado en la Sentencia de instancia, solicitando la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia procede que, en primer lugar, pasemos al estudio de la incongruencia omisiva imputada por el apelante a la Sentencia de instancia.

Para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: ' Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Pues bien, en el caso concreto, asiste la razón a la recurrente-apelante en cuanto que la Sentencia apelada no efectúa razonamiento ni pronunciamiento alguno respecto de la segunda de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, que la notificación a los interesados del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de octubre de 2014 no se corresponde con el acuerdo realmente adoptado, y ello pese a que la propia Sentencia, en su fundamento jurídico segundo, recoge expresamente la invocación por la recurrente de dicha cuestión. Tal omisión supone la precitada Sentencia incurre en el vicio de incongruencia denunciado, además de una evidente falta de motivación, por lo que, con acogimiento del motivo de impugnación que nos ocupa, procederá anular la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia (teniendo en cuenta, eso sí, la perspectiva adoptada por los apelantes en esta segunda instancia en relación con los concretos motivos de impugnación aducidos), conforme determina el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión aquí controvertida y enmarcar jurídicamente la actuación administrativa impugnada, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010), según la cual:

'Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos, incluso el legislador murciano dado que si bien la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de ' sancionador', no es menos cierto, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes ( artículo 226 y siguientes de dicha Ley).

Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V ' Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

CUARTO.-Realizadas las consideraciones jurídicas precedentes en relación con el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística procede que, sin más preámbulos, pasemos a analizar la infracción procedimental denunciada por los recurrentes-apelantes consistente en que el contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de octubre de 2013 a ellos notificados, obrante a los folios 27 a 31 del expediente administrativo, no se corresponde con el realmente adoptado, obrante a los folios 22 a 26. Así, en la instancia los recurrentes pusieron de relieve que mientras el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local contiene únicamente el requerimiento de legalización de las obras, en el concreto acto notificado, sin embargo, se ha añadido que dichas obras son ilegalizables. Con tal proceder se produce la infracción del artículo 58 de la Ley 30/1992, generando indefensión a los interesados ' porque no se les está transmitiendo la verdadera voluntad de la Junta de Gobierno'; siendo además el acuerdo notificado más restrictivo de sus derechos. Ello impone, en opinión de los recurrentes, 'la nulidad absoluta de todo lo actuado desde la adopción de aquél acuerdo, y, asimismo la obligación de retrotraer el expediente al momento en que debió notificarse a mis mandantes el correcto acuerdo'.

Pues bien, si se examina el contenido del expediente administrativo remitido, concretamente los folios 22 a 31, se advierte la existencia de dos certificaciones expedidas por la Secretaria General del Ayuntamiento de El Escorial (folios 22 a 26, la primera, y folios 27 a 31, la segunda) sobre el contenido del Acuerdo que se dice adoptado por la Junta de Gobierno Local adoptado en sesión de 30 de octubre de 2013, que difieren en determinados aspectos de su contenido. En esencia, en el primero de ellos se acuerda requerir a los interesados ' para que en el plazo de 2 meses proceda a la legalización de las obras ejecutadas sin licencia urbanística', y en el segundo, después de acordar idéntico requerimiento añade textualmente: 'especificando que debido a la Clasificación, como Suelo Apto para Urbanizar, de los terrenos en los cuales se ha cometido la infracción, en tanto no se culmine el Planeamiento de Desarrollo del Sector, no se podrán conceder Licencias de Obra Nueva o Legalización, por lo que la restauración de la Legalidad, solo será posible mediante la demolición o desmontaje de la edificación ejecutada sin la preceptiva licencia urbanística municipal'. Es el contenido de este último el que es notificado a los interesados-recurrentes.

Pues bien, siendo cierto que el acto realmente notificado no se corresponde con exactitud con el que, al parecer fue adoptado por la Junta de Gobierno Local, ello sin embargo no conlleva como consecuencia jurídica la nulidad de pleno derecho del acto aquí impugnado (orden de demolición), como a continuación razonaremos.

En efecto, como es bien sabido, desde el punto de vista de su validez los actos administrativos se agrupan en dos categorías: actos nulos de pleno derecho ( artículo 62 de la Ley 30/1992, vigente a la fecha del dictado del acto impugnado) y actos anulables ( artículo 63.1 de la misma Ley).

A su vez, hay infracciones simples carentes de transcendencia invalidatoria, tales como el defecto de forma que no priva al acto d los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provoca indefensión del interesado ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992) y la actuación fuera del tiempo establecido, salvo que el término fijado sea esencial ( artículo 63.3 de la Ley 30/1992).

Pues bien, en el caso presente, resulta evidente, que la irregularidad procedimetal denunciada debe encuadrarse dentro de la categoría doctrinal de ' Irregularidades no invalidantes' por cuanto que, en contra de lo sostenido por el recurrente, el acto notificado contenía expresamente el requerimiento de legalización, cuya ausencia denuncian los recurrentes, otorgando al efecto el plazo de dos meses, con lo que con ello se estaba dando fiel cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Es cierto que, a continuación del requerimiento de legalización, se informaba a los interesados que la restauración de la legalidad solo sería posible mediante la demolición o desmontaje de la edificación ejecutada sin la preceptiva licencia urbanística municipal, pero ello, obviamente, no impedía a los interesados solicitar la legalización de las obras si entendían, en contra del criterio del Ayuntamiento, que las obras ejecutadas eran legalizables,

En definitiva, los recurrentes fueron requeridos de legalización, siéndoles concedido a tal efecto el plazo de dos meses, transcurridos los cuales y al no haberse instado la correspondiente legalización, se dictó por la Junta de Gobierno Local, en fecha 7 de febrero de 2014, la oportuna orden de demolición o desmontaje de la edificación de 53 m2 de superficie, tal como previene el artículo 195.3 de la ya citada Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación analizado.

QUINTO.-El siguiente motivo de impugnación aducido por los recurrentes en esta segunda instancia viene a sostener que al haber omitido el Ayuntamiento el trámite de requerimiento de legalización establecido para el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, se ha prescindido de un trámite imperativamente impuesto, lo que supone una nulidad radical o absoluta del acto aquí recurrido por los motivos comprendidos en el artículo 62.1, apartados a) y e), de la Ley 30/1992.

Pues bien, dadas las conclusiones que hemos alcanzado en el fundamento jurídico precedente bien pronto se advierte la necesaria desestimación del presente motivo analizado.

En efecto, si efectivamente hubo requerimiento de legalización, concediendo a los interesados a tal efecto el plazo de dos meses, es evidente que no ha existido infracción procedimental alguna en relación con la segunda de las etapas procedimentales que caracterizan al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, que en el fundamento jurídico tercero de la presente denominábamos ' etapa de legalización'. Ningún impedimento tuvieron los interesados para haber solicitado ante el Ayuntamiento la eventual legalización de las obras. Si no lo hicieron, ello tan solo a ellos les es imputable (quizás porque eran perfectamente conocedores de que la edificación se encontraba en un Suelo Apto para Urbanizar, que para poder edificar precisa de un Planeamiento de Desarrollo del Sector, aquí inexistente).

Por tanto, no habiéndose instado la legalización de las obras ejecutadas sin licencia ( artículo 151.1.m) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid), en el plazo de dos meses al efecto conferido, como quiera que la resolución ordenando la demolición fue notificada dentro del plazo de diez meses establecido en el artículo 194.7 de la Ley 9/2001 (la notificación del requerimiento de legalización fue efectuada el 5 de diciembre de 2013 -folio 31 del expediente, y la notificación de la orden de demolición se produjo el 6 de marzo de 2014 -folio 58 del expediente-), la orden de demolición aquí impugnada constituye la única consecuencia que el ordenamiento jurídico impone en tales circunstancias ( artículo 195.3 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid), y de ahí que deba tenerse dicho acto como enteramente conforme con el ordenamiento jurídico.

Por tanto, de cuanto antecede se desprende la procedencia de desestimar el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen a la recurrente las costas causadas en la instancia, sin que se advierta por la Sala que el caso controvertido presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y de conformidad con el artículo 139.2 de la citada Ley de la Jurisdicción, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Dª, Trinidad y D. José, representados por el Procurador D. Luis Fernando Pozas Osset, contra la Sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 301/2014, debemos ANULAR y ANULAMOS la referida Sentencia y en su lugar, acordamos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la citada apelante contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 7 de febrero de 2014, por el que se dicta orden de demolición o desmontaje de la edificación de 53 m2 de superficie, ubicada en la parcela situada en la CALLE000 núm. 3, ' por ser contraria a la Normativa de aplicación vigente debido a la Clasificación, como Suelo Apto para Urbanizar (SAU), dada por las NN.SS. de El Escorial a los terrenos incluidos en el ámbito del Sector 3 'El Ventorro''. Todo ello con imposición a la recurrente de las costas causadas en la instancia, no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera