Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 798/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 206/2021 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2020 0000142

SENTENCIA: 00798/2021

APELACIÓN Nº 206/2021

APELANTE: Dª Aida

PROCURADOR: D. José Luis López González

APELADOS: AYUNTAMIENTO DE DIRECCION001; MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADORA: Dª Ana María Felgueroso Vázquez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 206/2021, interpuesto por Dª Aida, representada por el Procurador D. José Luis López González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Álvaro Menéndez-Abascal García, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE DIRECCION001 Y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ambos representados por la Procuradora Dª Ana María Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Adolfo García Fanjul. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 39/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 13 de abril de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 14 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador sr. López González, en nombre y representación de Dña. Aida, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 13 de abril de 2021, por la que se desestima el recurso interpuesto por la aquí apelante frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 en fecha 20 de mayo de 2019 (Expediente NUM000) por los daños derivados de la caída sufrida por la actora el día 21 de mayo de 2018.

La recurrente, argumenta, como motivos de esta alzada, los siguientes: 1º Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora. En este apartado destaca que la prueba de la recurrente se ha detenido con especial detalle al lugar exacto del tropiezo y posterior caída de la viandante, conscientes de las dificultades e importancia que en supuestos similares existen en los tribunales. Así en los documentos 1 a 10 y 12 y 13 de la demanda se aportan diversas imágenes y reportaje videográfico sobre el lugar del tropezón, con especial detalle en cuanto a la dimensión de 4 cm. Dichas fotografías son coincidentes con las elaboradas por la Policía local de DIRECCION001 en su atestado, contrariamente a como manifiesta la representación del Ayuntamiento en su defensa. Afirma, que la única testigo presencial que depuso en el juicio ratificó las fotografías y vídeo, por lo que el hecho de que éstas se hicieran después de varios días de la caída (como es lo lógico) no empece en absoluto para reflejar las circunstancias exactas en las que se produjo la caída. Argumenta la apelante, que la sentencia no valora la existencia de un escalón de 4 cm en la acera; y que el hecho de que la recurrente utilizase la acera con frecuencia y no hubiese tenido percance alguno con anterioridad, no puede servir de patente de corso para eludir responsabilidad, pues fue la necesidad de caminar de modo perpendicular al habitual, motivado por algo tan común como el desplazamiento de un niño pequeño, lo que hizo que se generase el accidente. De no existir ese escalón, la caída no se habría producido. Reprocha, igualmente, que la sentencia no tuviera en consideración la proximidad del Colegio DIRECCION000 que está a escasos 50 metros del lugar de la caída y sin hacer referencia a la multitud de peatones que transitan por la acera en cuestión, diariamente, cuando van y vuelven del colegio mañana y tarde. 2º Error de Derecho y de la jurisprudencia aplicable. Aquí señala la apelante que la Juzgadora de instancia no ha aplicado correctamente la jurisprudencia que refiere en la sentencia, puesto que se considera la interrupción del nexo causal por culpa de la víctima sin tener en cuenta varias circunstancias que han de llevar al convencimiento de que se ha incumplido el estándar. Y cita las sentencia de la Sala del TSJ de Asturias de 26 de octubre de 2.020 y la más reciente de 31 de marzo de 2.021 (nº 242/2021) vienen a establecer los parámetros por los cuales se puede determinar si ha habido o no infracción del estándar exigible a la Administración en los supuestos de pavimentación y conservación de vías públicas. 3º Con carácter subsidiario, aduce la concurrencia de culpas.Cifra en un 75% a cago de la administración.

El Letrado del Ayuntamiento de DIRECCION001 y Mapfre España S.A, se opone al recurso de apelación en atención a la correcta aplicación que de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que la interpreta hace la sentencia de instancia, al igual que efectúa una adecuada y precisa valoración de la prueba. Afirma que la caída se produce por una falta de atención de la demandante al caminar, por lo que dicho suceso es imputable exclusivamente a ella. Y destaca el hecho de que la testigo Dª Joaquina manifestó a preguntas de esa parte que: Conocían la calle y nunca tuvieron ningún problema. El suelo se veía bien pues era la 1 de la tarde. La caída se produce al escapársele el niño a la recurrente y al volverse en un acto reflejo para cogerlo. Además, añade que no existía ningún peligro en la acera susceptible de ser señalizado como se indica de contrario, además la recurrente adjunta fotografías del lugar de la caída que fueron realizadas a su instancia diez días más tarde de la caída, pero que no coinciden con las fotografías que realizó la Policía Local al día siguiente de la caída. Aporta igualmente impresiones sacadas de GOOGLE y que se corresponden a septiembre de 2017, que tampoco se identifican con las remitidas por la Policía Local, en las que no se aprecia la existencia de bordillo alguno, siendo perfectamente visible la diferencia de los pavimentos colocados a misma altura y sin que se aprecie ningún riesgo o anomalía en la acera.

Recuerda que no cabe estimar que cualquier deficiencia, por minúscula que sea, deba ser concebida como causante de riesgo y que, por ende, deba ser reparada de forma inmediata o advertida mediante señalización, pues tal concepción excede de lo razonablemente exigible y consagra una auténtica responsabilidad automática que la jurisprudencia proscribe. Y concluye que en este caso, del conjunto de la prueba practicada no se aprecia que concurra la responsabilidad del Ayuntamiento de DIRECCION001 por la falta de diligencia en la prestación de un servicio público, (la conservación y mantenimiento de las aceras).

SEGUNDO.- SOBRE LA ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

En este caso, la lectura de la sentencia apelada demuestra una labor seria, rigurosa y detallada de análisis del valor de cada documento y circunstancia, compartiendo la Sala plenamente sus razonamientos y conclusiones. Frente a ello no puede oponerse, como intenta el recurso de apelación, una interpretación subjetiva e interesada que se sustenta en el análisis de los documentos gráficos aportados, de la testifical practicada y de la pericial. Esta última lo único que puede acreditar son las consecuencias dañosas, pero no es este el motivo de desestimación del recurso.

La cuestión que analiza la Sentencia apelada, y que lleva a un pronunciamiento contrario a los intereses de la recurrente, se concreta en el nexo causal y especialmente en el concepto de daño antijurídico, en cuanto considera que el desperfecto existente en la acera no es de la naturaleza suficiente para considerar que no cumple los estándares exigibles en el funcionamiento del servicio público, por lo que no nos encontraríamos ante un daño que la actora no estuviera obligada a soportar por la concurrencia de una relación causal entre el defectuoso funcionamiento del servicio, por incumplir esos estándares exigibles, y el daño. Y es en este punto en el que se centra el análisis de la prueba, considerando que no aparece acreditado que no concurriesen los mismos.

A lo razonado en la sentencia, cabe añadir que las fotografías aportadas no determinan, como se pretende por la apelante, un desnivel de 4 cm, puesto que basta analizar la colocación de la cinta métrica en la fotografía nº 7 para determinar que el ángulo elegido lo es de forma intencional para concluir en ese resalte, pero la realidad que se aprecia en la misma es que si la cinta métrica estuviera realmente perpendicular a la rasante de la vía, el desnivel sería menor, no llegando a esos 4 cm. El ancho de la acera, al margen de que exista mobiliario urbano, se aprecia perfectamente en el reportaje fotográfico y en el informe de la Policía Local, existiendo espacio de paso suficiente para evitar el resalte, que además aparece ubicado en el punto donde se encuentra el alcorque, aun cuando se trata de una zona lineal, y no un mero elemento aislado. Por otro lado, no aparece acreditado suficientemente que la dinámica de la caída se debiera a la oscilación de alguna baldosa, siendo en este punto especialmente relevante la propia versión de la recurrente y de la testigo presencial. Por otro lado, la caída se produce a plena luz del día, en una calle peatonal con espacio suficiente, en el que aparecen perfectamente identificados y diferenciados, la zona central, por la que transitaba la apelante, de la zona en la que se sitúan los alcorques y el mobiliario urbano, lo que ayuda, sin duda a apreciar cualquier elevación o desnivel. No puede obviarse tampoco que la caída tiene lugar cuando la apelante pretendía evitar que su nieto, que había salido de su ámbito de control, se encaramase al alcorque del árbol próximo, lo que explica la reacción de la Sra. Aida, pero también que no prestase atención, en esa actuación refleja, al estado del pavimento. Ninguna incidencia tiene la cercanía del colegio, puesto que ya regresaba con su nieto, estando el punto de la caída a suficiente distancia como para que la proximidad al colegio exigiera una especial atención y cuidado, por la salida y tránsito de menores.

Debemos recordar que encontrándonos, como tantas veces, ante una caída de una peatón en la vía pública, se hace preciso determinar: 1º si la actora acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 ' La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los 'estándares de seguridad jurídica' ya predicados.

En este punto, no puede obviarse que en atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit'), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por el recurrente. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.).

TERCERO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

Directamente relacionada con esa valoración probatoria aparece la concurrencia de los criterios de imputación de responsabilidad. Como es conocido, son retirados los pronunciamientos judiciales en supuestos similares al aquí analizado.

En primer término, cabe recordar que el art. 54 de la Ley 7/85 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece la responsabilidad directa de las Entidades Locales por los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, remitiéndose a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa. Pues bien, lo primero que debe señalarse es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otro lado, La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Estos preceptos recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Son numerosísimas las SSTS que citan y enumeran los requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

No obstante la naturaleza objetiva de esta responsabilidad, acreditado el nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el daño, no debe olvidarse, tal como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (ya desde las SSTS de 5 de junio de 1998 [RJ 19985137] y de 13 de septiembre de 2002 [EDJ 2002/35965], que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997 [RJ 19975945]) y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004 [JUR 2004/ 243865], la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004 [EDJ 2004/177684]), y más recientemente la del TSJ de Madrid de 8 de septiembre de 2020 (recurso nº 475/2018); TSJ de Valencia de 10 de septiembre de 2020 (Recurso nº 503/2018); y la de esta misma Sala de 20 de octubre de 2020 (recurso 126/20202); es el de cuestionarse si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los 'estándares de seguridad jurídica', de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la 'estándar' en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta línea, la STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2007 :' Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ), en aplicación de la conocida regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia, lo que sucede normalmente), que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, debiendo soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso. La valoración de la antijuridicidad en estos supuestos representa -expresa o constata- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit', según hemos visto) o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit'), limitándose la verificación de estos juicios a su coherencia y razonabilidad, y que pueden determinar bien la moderación de la responsabilidad del causante mediante la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de atención y cuidado'.

Así las cosas, cierto es que el art. 25.2 b) y d) de la LBRL, en relación con el art. 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, imponen la obligación de conservación de las vías y calles del casco urbano, a la Administración Municipal. No obstante, lo primero que incumbe al actor es acreditar ese nexo causal entre la deficiente conservación de la vía, de forma que supere el estándar de seguridad exigible a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, y las lesiones. Y en este punto, cabe citar, entre muchas otras, la STSJ de Castilla Y León, Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Valladolid de 16 de noviembre de 2.007, cuando afirma: ' Ahora bien, ese deber de seguridad y vigilancia no puede extenderse más allá de los eventos que sean razonablemente previsibles en el desarrollo del servicio, y esta previsibilidad razonable no es de términos medios sino máximos'. Así, con carácter general una caída derivada de un tropiezo en un obstáculo de dimensiones insignificantes o visibles entraña un daño no antijurídico, que debe soportar el administrado desde el mismo momento en que participa del servicio público de aceras o calzada. Y ello porque no se puede pretender que la totalidad de las aceras o calzadas de un casco urbano cualquiera se encuentre absolutamente perfectas en su estado de conservación y rasante, hasta extremos insoportables'. En esta línea la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Burgos de 24 de marzo de 2.006, que razona: ' Y así, la existencia de un ligero desnivel de 1 o 2 cm en las losas de hormigón que conforman el pavimento de la calzada, no supone por sí sólo un obstáculo esencialmente peligroso, pues como se ha dicho, no puede pretenderse que la superficie de las aceras se encuentre en un absoluto alineamiento, totalmente rasante y carente del más mínimo desnivel, máxime cuando éste se torna en prácticamente inapreciable en las fotografías obrantes en autos.

Cierto es que sería deseable la inexistencia de tal desnivel, pero entonces estaríamos exigiendo la perfección absoluta. No podemos pretender que ese nimio, insignificante defecto suponga la creación de un riesgo tan relevante que haga surgir la responsabilidad del municipio demandado, y ello con independencia de que se procediese posteriormente a la reparación de la zona, pues como manifestó el Jefe de la Sección Ingeniería Civil del Ayuntamiento de Burgos, no se puede precisar si las losas que tuvieran repararse son las mismas en que se produjo la caída, pues en la denuncia de la recurrente no se precisó en qué parte de ellas se produjo la caída.

Que se puede tropezar allí es posible, como también hacerlo con los rebajes que ex lege deben recoger los municipios en sus aceras para permitir el tránsito de sillas para discapacitados, o con otros muchos objetos, pero ello no hace surgir ipso iure el derecho a ser indemnizado. Prueba de que ese desnivel es irrelevante lo podemos hallar en comparación con la altura de las aceras, respecto de las vías, u otros casos en que esta Sala sí declaró la responsabilidad de múltiples Ayuntamientos; por ejemplo en caso de inexistencia de baldosas, baldosas sueltas y oscilantes, existencia de zanjas sin señalizar, tropiezo con herramientas abandonadas...etc, o inexistencia de adoquines con el consiguiente hueco en la calzada'.

La Sentencia de esta misma Sala, del pasado 26 de octubre de 2020, afirma: ' Así pues, en el campo que nos ocupa, de pavimentación y conservación de vías públicas, el estándar exigible dependerá de la naturaleza de la vía (ubicación, anchura y pendiente, condiciones de calidades de la zona, condiciones del proyecto original de urbanización, etcétera), su uso (mayor exigencia en calles céntricas, zonas de usuarios públicos por proximidad de centros sanitarios o escolares, bibliotecas, mercados, etcétera) y de la entidad del desperfecto u obstáculo determinante del daño (profundidad, extensión, sobresaliente, perfil, etcétera), no generando responsabilidad los que sean insignificantes ni los de difícil evitación.

En esta línea, y en relación a las irregularidades del viario, hemos manifestado en numerosas sentencias que no existe relación de causalidad idónea cuando se trata de pequeños agujeros, separación entre baldosas, resaltes mínimos por instalación de tapas de alcantarillas o bases de los marmolillos, los cuales o son inocuos o son sorteables con la mínima diligencia y atención que es exigible para deambular por la vía pública a los peatones y al estándar de eficacia que es exigible a los servicios públicos municipales pues, en otro caso, se llegaría a la exigencia de un estándar de eficacia que excedería de los que comúnmente se reputan obligatorios en la actualidad para las Administraciones Públicas. En cambio, cuando se trata de un bache, socavón, adoquín sobresaliente, farolas truncadas por la base, ostensible desnivelación de rejillas, material suelto persistente en el tiempo, u otro elemento de mobiliario urbano que por su dimensión o ubicación representa un riesgo objetivo, difícilmente salvable o peligroso, hemos declarado la responsabilidad de la Administración, pero sin perder de vista la posible concurrencia de culpas si existen elementos de juicio para fundar una distracción o torpeza del peatón'.

Se argumenta por la apelante que en sentencias de esta sala se fija un margen de tolerancia de 2 cm, de lo que concluye que por encima de ese desnivel nace automáticamente la responsabilidad de la Administración. Sin embargo no puede acogerse este argumento, puesto que por un lado, no aparece suficientemente acreditado, mediante una medición objetiva la verdadera altura del solape que, como ya señalábamos, en la fotografía nº 7 no se refleja con fidelidad. Pero es más, esa referencia a los 2 cm, es un punto de referencia, pero no resulta elemento suficiente y determinante, sino que debe ser valorado con el resto de elementos casuísticos concurrentes. Y en este supuesto, como se analizaba en el Fundamento que precede, acontece que nos hallamos ante una zona peatonal, de gran anchura, con dos zonas perfectamente diferenciadas y visibles al estar urbanizadas con pavimento de distinto color que marcan un contraste destacable. El punto donde se produce la caída de la apelante, coincide con la confluencia entre la zona destinada al tránsito y la que acoge uno el alcorque de uno de los árboles existentes en el paseo, y por ende, no especialmente habilitada para el paso de transeúntes. Se produjo en horas diurnas, con perfecta visibilidad, y tras realizar la apelante una maniobra espontánea, casi refleja para evitar que su nieto se subiera al alcorque, lo que relajó su atención sobre la situación del pavimento, al centrarse en la conducta del menor, lo que, sin duda, explica la dinámica del siniestro sufrido por la Sra. Aida.

No existiendo un funcionamiento del servicio público que incumpla los estándares exigibles, no cabe tampoco atender a la pretensión subsidiaria que se articula, confirmando en su integridad el correcto y preciso razonamiento de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- COSTAS.

En atención a las dudas fácticas concurrentes, no procede hacer expresa imposición en costas en esta alzada, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. López González, en nombre y representación de Dña. Aida, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 13 de abril de 2021, por la que se desestima el recurso interpuesto por la aquí apelante frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 en fecha 20 de mayo de 2019 (Expediente NUM000) por los daños derivados de la caída sufrida por la actora el día 21 de mayo de 2018.

Ello, sin expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.