Sentencia Administrativo Nº 799/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 9/2012 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00799/2015

RECURSO nº 9/12

SENTENCIA nº 799/15

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Angel Sáez Domenech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 799/15

En Murcia a treinta de octubre de dos mil quince.

En el recurso contencioso administrativo nº 9/12 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 73.078,49 Euros, y referido a: Impuesto sobre Sociedades.

Parte demandante:AROM S.A., representada por la Procuradora D.ª María José Vinader Moreno y defendida por el Letrado D. Antonio Robles Jara.

Parte demandada:LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Tribunal Económico Regional de Murcia) representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de octubre de 2011, que estima en parte la reclamación nº NUM000 y NUM001 , interpuesta por DROGAROMA SA contra la liquidación definitiva de la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Murcia, correspondiente al I. Sociedades 2003, 2004, y 2005, que modifica la propuesta contenida en el acta de disconformidad nº A02 NUM002 corrigiendo el cálculo las bases imponibles negativas a deducir en períodos posteriores, modificaciones que no afectan al importe de la cuota a ingresar resultante de la propuesta de liquidación, ascendiendo la deuda liquidada a 41.781,40 euros. Se anula la liquidación y la sanción.

Pretensión deducida en la demanda:Se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo por esta parte interpuesto contra la resolución dictada el 31 octubre 2011 por el TEAR, cuya parte dispositiva transcribe literalmente bajo el nº 5 de los Hechos del actual escrito, declare no ser conforme a derecho tal resolución; la nulidad de la resolución recurrida, tanto en lo referente a la deuda tributaria como a la sanción derivada de aquella, y la devolución de los importes ingresados, junto con los intereses de demora pertinentes, con la imposición de las costas procesales a la parte contraria

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el 16 enero 2012 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico las resoluciones recurridas solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-Se denegó el recibimiento del proceso a prueba, sin perjuicio de tener por reproducido el expediente administrativo, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 23 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debe aclararse que en vía económico administrativa actuó la entidad DROGRAROMA, que fue integrada en AROM SA -aquí recurrente- mediante proceso de fusión por absorción, que finalizó en escritura otorgada el 29 de septiembre de 2009, e inscrita en el Registro Mercantil.

La Dependencia de Inspección de la AEAT de Murcia practicó liquidación definitiva correspondiente al Impuesto sobre Sociedades 2003, 2004 y 2005, modificando la propuesta contenida en el acta de disconformidad nº A02 NUM002 , corrigiendo el cálculo de las bases imponibles negativas a deducir en períodos posteriores, modificaciones que no afectan al importe de la cuota a ingresar resultante de la propuesta de liquidación que modificaba la propuesta. La deuda liquidada ascendía a 41.781,40 euros.

La Inspección concluía que DROGAROMA SA carece de medios humanos y materiales para desarrollar la actividad que declara, y que dicha actividad es realizada en realidad por la empresa vinculada AROM SA y que mediante esta simulación de actividad por la empresa DROGOROMA SA, el grupo AROM SA DROGAROMA SA consigue disminuir sustancialmente su carga final. Y señala una serie de hechos y circunstancias que evidenciaban esa conclusión. Por otro lado en la misma fecha promovió nueva reclamación tramitada con el nº 30/2002/09, frente al acuerdo sancionador por dejar de ingresar la deuda tributaria derivada del expediente anterior, ascendiendo la sanción impuesta a 31.297,09 euros, siendo acumuladas ambas reclamaciones.

El TEARM ante la reclamación interpuesta por la reclamante, considera que la cuestión principal es determinar si se ha simulado las ventas de productos propios de AROM que declara DROGAROMA y la constitución y otorgamiento por AROM de un derecho de superficie a favor del recurrente sobre una finca con una nueva nave destinada a almacenamiento. Y tras exponer la doctrina del TEAC y TS sobre la simulación, atendiendo al acta y al informe de disconformidad y a la vista de la documentación obrante en el expediente, concluye la Inspección que existen indicios suficientes para dar por probado el hecho- base, y consecuentemente, dar por probado el hecho consecuencia, en virtud de la prueba por presunciones, reseñando cuales son los indicios, llegando a la conclusión de que la simulación del obligado tributario perseguiría, como ha justificado la Inspección, la minoración de la carga fiscal de las entidades vinculadas apreciada conjuntamente considerando la diferencia de tipos impositivos aplicables a la gran empresa (35%) y a la recurrente (30%).

Expone resumidamente los hechos indicios que se consideran suficientes para dar por probado el hecho-base, y consecuentemente el hecho consecuencia, en virtud de las pruebas por presunciones. Los indicios resumidamente son expuestos.

El domicilio fiscal del obligado tributario que figura en las facturas emitidas por DROGAROMA SA es el de C/Arco de Verónicas de Murcia, que es una casa privada que no conocen ni los mismos empleados, resultando el domicilio efectivo del obligado tributario, según determinadas indicaciones, el de la Empresa AROM SA.

Esta empresa AROM SA es la que realmente realiza esas ventas por ser la empresa conocida, propietaria de las mercancías y la que dispone de los medios materiales y personales.

El obligado tributario carece de personal suficiente para realizar estas actuaciones, y la dirección de la empresa se ha ejercido de manera efectiva por D. Pedro Miguel (socio y administrador de la empresa vinculada AROM SA, realizaos directamente por esa entidad

La nave que AROM acababa de construir está destinada al almacenamiento de materias primas de AROM SA, pero no hay personal, ni actividad industrial ni comercial gestionado por la superficiaria, ni declaración de obra nueva, ni seguro suscrito por la superficiaria, ni recibos de luz y de agua a nombre de DROGAROMA SA.

Cuantifica el ahorro fiscal para el grupo derivado del derecho de superficie en 2003 en obteniendo una minoración de 33.812,35 euros y en los años 2004 y 2005 los gastos contabilizados y declarados superan a los ingresos en 6.934,15 euros.

En definitiva las ventas de los productos de AROM SA deben imputarse a esta, al haber comprobado que DROGAROMA carece de medios personales y materiales para el desarrollo de dicha actividad.

Ahora bien el TEARM recuerda que la Inspección, en orden a la existencia de simulación absoluta en la actividad de DROGAROMA, le reconoce el desarrollo de una actividad como comisionista, representante comercial en la venta de diversas marcas que Desarrollo de Marcas hace a la recurrente, se reconoce en el acta correspondiente al IVA la posible existencia de un fondo de comercio en DROGAROMA, que justificaría dicha facturación, a pesar de que dicha actividad se desarrolle efectivamente en la empresa AROM.

Dicho lo anterior la Inspección eliminó la factura de 31 de diciembre de 2005 por comisiones a ventas a clientes de AROM en el extranjero, concretamente a ALSAFWA Y EURL ARNICA, y ello teniendo en cuenta la naturaleza de dicha actividad, que precisaría de una infraestructura mínima. Sin embargo la propia Inspección admitió la realidad de las comisiones correspondientes a los ejercicios anteriores, por lo que concluye el TEARM que la eliminación de los ingresos declarados por este concepto por la recurrente, hubiera requerido un mayor esfuerzo probatorio por parte de la Inspección, a la vista de los documentos por los que las empresas extranjeras se interesaban en la comercialización de productos de determinadas marcas.Por ello estima la pretensión de la recurrente eliminándose el ajuste practicado por la Inspección.Pero la aplicación del principio de interdicción de la reformatio in peius determinaría que no cupiese incrementar la base imponible comprobada a la recurrente, habida cuenta del perjuicio que dicha circunstancia ocasionaría al recurrente.

El TEARM también cuestiona la regularización de la plusvalía derivada de la venta de las tres naves, documentada en escritura pública de 25 junio 2003, que practica la Inspección, y que viene determinada, esencialmente, por la aplicación obligatoria del régimen fiscal aplicable a los contratos de arrendamiento financiero, previsto en el artículo 115 del TRLIS, regulado anteriormente en el artículo 128 de la Ley 43/1995 del I. Sociedades, ya que las naves vendidas se adquirieron el 17 mayo 1994, en régimen de arrendamiento financiero. Como el contrato de arrendamiento financiero se canceló el 11 de junio 2002, con el ejercicio anticipado de la opción de compra, incumpliéndose el plazo de duración mínimo de 10 años, y en esos supuestos no procedería la aplicación de dicho régimen fiscal, debe estimarse la reclamación en este punto, anulándose el incremento de la base imponible correspondiente, confirmándose en lo demás la procedencia de la liquidación principal impugnada. Al anular la liquidación en la forma indicada, se anula también la sanción.

SEGUNDO.-El tema que se planteó en vía administrativa en resumen, fue la adecuación a derecho de las liquidaciones practicadas por la Inspección tributaria, que se basaron en que las relaciones comerciales mantenidas entre ambas entidades eran ficticias, simuladas, encaminadas a disfrutar del menor tipo impositivo que en el tributo del Impuestos se había establecido para las empresas de reducida dimensión, lo que concurría en DROGORAMA SA; y además se eliminaba la deducción por deducción por reinversión de la plusvalía obtenida en la transmisión de determinados activos, por considerar que también era una ficción la constitución del derecho de superficie sobre el solar en que se reinvirtió aquella plusvalía en forma de construcción de una nave industrial, e incrementó la plusvalía declarada por la entidad al determinar la inspección que su importe era superior al que ella había calculado.

En cuanto al fondo, alega que para la Inspección, la simulación fue urdida para obtener un beneficio por la diferencia de tipos impositivos en base a la carencia de medios materiales para desarrollar la actividad económica en sede de DROGAROMA. Resumidamente alega que la simulación no era total, admitiéndose que para unos casos si dispone de esos medios y para otros no; que ambas entidades han mantenido relaciones comerciales desde 1983, mucho antes de que se discriminara en el tipo impositivo del tributo en función de las características de las entidades, mucho antes de que se regulara específicamente a la empresa de reducida dimensión; la constitución del derecho de superficie se efectuó con todos los requisitos legales establecidos, satisfaciendo un coste fiscal indebido y su constitución suponía más ingresos para la entidad que según la inspección y el TEARM intentaba rebajarlos, y más gastos para la del tipo impositivo más bajo; la simulación se establece basándose en la prueba de presunciones que exige seriedad, precisión y concordancia, desconociendo cual es la ventaja alcanzada. Ninguna cifra se ha ofrecido por los organismos administrativos intervinientes. Todo este 'embrollo' (sic) terminó con una liquidación del IVA a la 'gran empresa' que supuso una cantidad a devolver sobre la cifra que había venido autoliquidando en sus declaraciones periódicas.

Sostiene la parte actora que para el TEARM la simulación no era plena, al reconocer como reales algunas operaciones, así como la improcedencia del aumento de las plusvalía declarada por DROGAROMA, pero confirmando el resto del acuerdo de la liquidación.

TERCERO.-En orden a la existencia de simulación, debe traerse a colación el artículo 16 LGT (simulación), que ha sido tenido en cuenta por la Administración, y realmente aplicado. Dicho precepto es del siguiente tenor literal:

1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.

Esta Sala viene señalando de manera reiterada (Valga por todas las Sentencia nº 126/14, 17 febrero ) que cuando se trata de probar la irrealidad de un gasto, la existencia de una trama empresarial o de la simulación de unas facturas, la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son laspresuncionesque, con base en el art. 118.2 de la Ley General Tributaria ( art. 106. 1 y 108 de la LGT 58/2003), es un medio de prueba admisible. La actual LEC 1/2000, las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, además de las presunciones para fijar los hechos también se ha permitido utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominandoprueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

La Inspección, teniendo en cuenta los hechos que señala en sus actuaciones e informe, y que fueron verificados, entiende que son suficientemente concluyentes para canalizar el proceso lógico de la presunción, de manera que no considera realizada por la interesada DROGAROMA SA la actividad que declara y que dicha actividad es en realidad realizada por la Gran Empresa AROM SA, y mediante esa simulación de actividad por aquella, el grupo AROM SA - DROGAROMA SA consigue disminuir sustancialmente su carga fiscal. Y ha considerado que las genéricas alegaciones formuladas por la recurrente no han desvirtuado las conclusiones alcanzadas tras su actuación y que se concretan en el relato factico antes reseñado.

Una vez examinado el relato de los hechos antes expuestos la Sala avala la conclusión de la Administración, sin que la parte actora haya aportado ninguna prueba suficiente y adecuada (ni documental, pericial o testifical esencialmente) que permita desvirtuar las conclusiones a que llega la Administración, y particularmente que los indicios no son ciertos, o en conjunto desvirtúan las conclusiones oficiales, limitándose a realizar una explicación, razonable, pero por sí insuficiente, procediendo confirmar en consecuencia la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades practicada.

En conclusiones respecto de la sanción, señala la parte actora que al ejecutar el fallo la dependencia de inspección ha vuelto a girar otra con base en la liquidación resultante tras la rebaja que suponía la estimación parcial de la reclamación, motivo por el cual en este pleito se impugnan ambas liquidaciones. Obviamente todo este tema de la sanción desborda el ámbito del presente proceso, y no cabe, por desviación procesal, considerar nada respecto de la sanción impuesta en la segunda liquidación como consecuencia de la ejecución del fallo. No es posible pues, que en este pleito se puedan impugnar ambas liquidaciones, como parece sostener en el escrito de conclusiones (II párrafo 2º).

CUARTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por los actos impugnados conformes a Derecho; con expresa imposición de costas a la parte demandante ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que establece el principio del vencimiento, en vigor desde el día 31 del mismo mes).

En atención a todo lo expuesto,Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 9/12 interpuesto por AROM S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de octubre de 2011, que estima en parte la reclamación nº NUM000 y NUM001 , interpuesta por DROGAROMA SA contra la liquidación definitiva de la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Murcia, correspondiente al I. Sociedades 2003, 2004, y 2005, que modifica la propuesta contenida en el acta de disconformidad nº A02 NUM002 corrigiendo el cálculo las bases imponibles negativas a deducir en períodos posteriores, modificaciones que no afectan al importe de la cuota a ingresar resultante de la propuesta de liquidación, ascendiendo la deuda liquidada a 41.781,40 euros. Se anula la liquidación y la sanción; actos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.