Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 799/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 420/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0025636

Recurso de Apelación 420/2022

Recurrente: D./Dña. Salome

PROCURADOR D./Dña. CARLOS CABRERO DEL NERO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 799/2022

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día seis de octubre del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. Magistrados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO DE APELACION Nº 420/2022seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Cabrero del Nero en nombre y representación de la nacional venezolana Salome, bajo la dirección de la Sra. Letrado Dª Ana Belén Jiménez Sedofeito , en calidad de apelante, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022 dictada en el seno del Procedimiento Abreviado nº 253-2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 5 de abril de 2021 que denegó la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la UE.

Ha sido parte apeladaLA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid se siguió, a instancia de la Letrado Sra. Dª Ana Belén Jiménez Sedofeito en nombre y en representación de la nacional venezolana Salome, recurso contencioso-administrativo nº 253-2021 contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 5 de abril de 2021 que denegó la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la UE.

SEGUNDO:Dicho recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid que tramitó Procedimiento Abreviado nº 309/2020. Seguido el mismo de modo ordinario en fecha 10 de marzo de 2022 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente:

'I.-Se acuerda DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 5 de abril de 2021, por la que se acuerda 'Denegar la Tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE y, en consecuencia, declaro ajustada a derecho la resolución impugnada.

II.-Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

TERCERO:Una vez le fue notificada la referida sentencia a la representación procesal de Salome, el Procurador de los Tribunales Sr. D. Carlos Cabrero del Nero, en nombre de la misma interpuso, mediante escrito fechado el día 4 de abril de 2022, interpuso contra ella recurso de apelación en el que solicitaba se revocase la sentencia de instancia dejándola sin efecto, 'en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que deniega al recurrente la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, con duración de 5 años.'

CUARTO:Mediante diligencia de 13 de abril de 2022 se tuvo por interpuesto el referido recurso de apelación, disponiéndose, conforme al art. 85.2 de la LJC-A conferir traslado a la Abogacía del Estado para que lo impugnase si a su derecho convenía.

QUINTO:La Abogacía del Estado, mediante escrito suscrito el siguiente 20 de abril de 2022 impugnó el recurso, interesando la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEXTO:Por resolución de 21 de abril de 2022 el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, dónde recibidos los autos en esta Sección, y personadas las partes, se acordó en fecha 1 de junio y 16 de junio pasado formar rollo de sala y designar ponente a la vez que se acordaba dejar los autos pendientes de señalamiento.

SEPTIMO:En fecha 29 de septiembre pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 5 de octubre de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación de la natural venezolana Salome interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022 dictada en el seno del procedimiento abreviado nº 420/2022 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 5 de abril de 2021 que denegó la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la UE, que la ahora apelante había solicitado.

La resolución recurrida en la instancia expresaba que en el momento de la solicitud de la autorización de residencia se le había requerido para que aportase determinados documentos, lo que hizo parcialmente 'aportando un certificado de matrimonio caducado ,emitido en el año 2017, el cual no es válido para acreditar que el vínculo de su hijo con la ciudadana comunitaria sigue vigente, y de nuevo envíos de dinero realizados a la solicitante, que ya había presentado, pero no acredita su situación personal y económica antes de entrar en España'

La sentencia de instancia tras analizar la posición de la actora, señalando como el recurrente (se trata de un error, pues en lógica, se está refiriendo al hijo de esta) no ha disuelto el vínculo con la nacional portuguesa con la que contrajo matrimonio, no existiendo sentencia de divorcio, continuando viviendo en el mismo domicilio. Igualmente señala, en orden a la situación de dependencia, que en fecha 11 de julio de 2016, la apelante fue declarada incapacitada por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, de modo que la pensión que se le concedió era insuficiente para su subsistencia precisando ingresos distintos para poder vivir que le han venido siendo facilitados por su hijo.

En la sentencia apelada se analizan, en segundo lugar, los requisitos para la obtención de la obtención de la autorización de residencia de familiar comunitario así como el concepto de 'estar a cargo' , analizando la jurisprudencia al respecto, concluyendo que no se ha demostrado que la recurrente viviese o estuviese a cargo de su hijo Leonardo, cuando la recurrente estaba en su país de origen, por ello concluye que no concurren los requisitos para la obtención de la tarjeta.

Frente a este razonamiento, la apelante sostiene que hay un error en la valoración de la prueba, toda vez que entiende que con los elementos aportados se demuestra que la ahora apelante desde que empeoró su estado de salud depende de su hijo, y es su hijo quien la mantenía en Venezuela, pues a no ser por las remesas enviadas por su hijo la recurrente no hubiera podido vivir en su país de origen, dado que carecía de bienes para sufragar sus gastos entre los que se encuentran los derivados de su mal estado de salud, los cuales le fueron tratados en España una vez que llegó a nuestro país.

Por su parte, la Abogacía del Estado interesa la confirmación de la sentencia recurrida, toda vez que ha quedado acreditado, ni en el expediente ni en la instancia, el elemento esencial de 'estar a cargo', y por otro lado por que la apelante no ha cuestionado en ningún momento la negativa por parte de la Administración referida la vigencia del vínculo matrimonial de su hijo con la nacional comunitaria que permite la reagrupación; por lo que, remitiéndose a la argumentación de la sentencia, interesa la confirmación de la misma por sus propios fundamentos.

SEGUNDO:La sentencia de instancia nada dice sobre la vigencia del vínculo matrimonial entre Ariadna, nacional portuguesa, y el hijo de la apelante Leonardo. En el acto de la vista se aportó una certificación reciente expedida por la Sección Consular de la Embajada de Portugal en España emitido con fecha 2 de agosto de 2021 (folio 52 autos). Al lado de esto consta que ambos cónyuges están empadronados en el mismo domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid (folio 53 autos), y con anterioridad, tal y como consta en el expediente en la CALLE001 nº NUM001 de esta Villa.

Consideramos que la acreditación de la convivencia de los cónyuges en el mismo domicilio, que ya obraba en el expediente, es un elemento que nos permite aplicar la presunción de convivencia establecida en el art. 69 del Código Civil español. Se podrá alegar, que dado que los cónyuges son de distinta nacionalidad, no se aplicaría directamente el derecho español, sino su ley personal, a la luz del art. 9.2 del Código Civil; sin embargo el expresado precepto permite, en defecto de ley personal la aplicación de la ley derivada de la residencia habitual que sería la española. En cualquier caso, la regla del art. 69 del Código Civil español sería un elemento de valoración de prueba que desplazaría la carga de su impugnación a quien niega la vigencia del vínculo conyugal.

Por ello, entendemos que la omisión por parte de la sentencia de instancia de cualquier pronunciamiento sobre la vigencia o no del vínculo conyugal entre Leonardo y Ariadna, más que un rechazo implícito de la cuestión, es, por el contrario, la constatación de la irrelevancia de la cuestión a la hora de resolver sobre la denegación de la autorización de residencia de familiar de la UE, objeto de este procedimiento.

TERCERO:Dice la apelante que exigirla prueba de su situación en Venezuela, su país de origen, es una prueba imposible. Únicamente se ha acreditado con la demanda el importe de las pensiones que percibe la misma en Venezuela, pero no se ha acreditado que antes de venir a España fuese sostenida en la totalidad de sus necesidades por su hijo Leonardo. No hay vestigio alguno de envío de remesas de este a su madre en el período anterior a su venida a España, pese a la mención del acto recurrido, solo existe el compromiso realizado por este y su esposa de sostenerla en España y los pagos de las mensualidades del seguro médico que cubre la asistencia sanitaria de la apelante en nuestro país.

Ciertamente estamos completamente de acuerdo con el Magistrado de instancia que lo que hay que probar es la situación de dependencia en el país de origen. Ello es claro, y la jurisprudencia es unánime, en efecto, la noción de familiar a cargo, y la necesaria dependencia en el país de origen, ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (RCAs. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'. Este requisito lo analizaremos más adelante cuando abordemos el concepto de 'familiar a cargo'.

Consideramos que esa prueba no es imposible, y que la ahora apelante debió de venir a nuestro país pertrechada de esos datos, lo que no hizo. Es un hecho cierto y constatado por la Sala que en los supuestos en que estimamos este tipo de recursos, en todos ellos se acompañan certificaciones del país de origen en la que se acredita que el solicitante de la autorización de familiar comunitario, acredita no ser perceptor de pensiones o subsidios en su país de origen, no realizar actividades remuneradas, carecer de inmuebles o no presentar declaraciones tributarias, nada de eso se presentó en la instancia. Solo se presentó un histórico de los importes de las pensiones de invalidez percibidas por la apelante, que son muy exiguas, pero desconocemos las circunstancias de esta en su país de origen, con lo que nos parece acertada la conclusión del Juzgado, sin que apreciemos, como decimos esa imposibilidad de prueba que denuncia la apelante.

CUARTO:Llegados a este punto toca analizar el concepto de ' familiar a cargo', cual es el elemento básico para la obtención de la tarjeta que pide le sea concedida la recurrente. Concepto y consecuencias del mismo, que, a nuestro juicio, son correcta y adecuadamente valorados por la sentencia de instancia.

Resulta que el concepto de ' estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c, 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como ' familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

'...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia' ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

'34El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del 'Estado de origen o de procedencia' en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que '( estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que ' conviene resaltar este extremo- ''( estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.'

También conviene reseñar que el Tribunal Supremo ha declarado que para acreditar estar a cargo de un familiar comunitario se debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales del solicitante de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en su país de origen, de forma que se pueda comprobar que el reagrupado necesita de forma perentoria envíos periódicos de dinero por parte del ciudadano comunitario para poder vivir dignamente en ese país. En ese sentido, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (recurso de casación número 3173/2012):

' Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de los reagrupados respecto de la reagrupante no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda a los primeros durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que los reagrupados carecen de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que los mismos puedan vivir en los términos arriba expuestos necesitan de forma perentoria esos envíos por parte de la reagrupante; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de los dependientes'.

Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015), 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 1177/2016), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016).

Resulta así que el concepto de ' familiar a cargo' ha sido establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de enero de 2.007, dictada en el Asunto nº C-1/2005, que se invoca en las resoluciones impugnadas, y que es preciso reproducir, dicha sentencia resuelve la consulta declarando que '2) El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, debe interpretarse en el sentido de que'( estar) a su cargo':

(...) significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.

Veamos pues estos datos. La apelante solo aportó en el expediente un acta notarial de manifestaciones suscrita por su hijo y su nuera en la que estos se comprometían a correr con todos sus gastos en España, así como la póliza del seguro de salud que amparaba la asistencia sanitaria de la misma en España y los recibos de su pago, que acreditaban que estaba al corriente: Nada más. En la instancia, en concreto en la vista, aportó los ingresos que percibía por su pensión de invalidez en Venezuela, desconociéndose cualquier otro dato sobre su situación personal en su país de origen, y, consideramos que con esos datos no podemos inferir que la apelante estuviese a cargo de su hijo Leonardo, todo el tiempo en su país de origen, que es, como bien sostiene el juzgador de instancia la clave del problema.

QUINTO:Consideramos que el juicio de ponderación realizado por el juzgador de instancia es prudente y ajustado a la realidad de las cosas, pues de lo que acabamos de constatar cabe inferir que no es posible afirmar que, antes de llegar a España, la ahora apelante dependiese y estuviese a cargo de su hijo en su país de origen que es lo que se ha de acreditar para la obtención de la autorización de residencia de familiar comunitario objeto de este procedimiento.

En efecto, asumimos como propios los razonamientos de la sentencia de instancia, y concluimos que con los datos aportados no es posible afirmar que exista una dependencia económica de la apelante en relación con su hijo, sin que pueda afirmarse que viva a cargo de este, conclusión, que no satisface las pretensiones de la actora, pero que en modo alguno puede sostenerse que sea contraria a la normativa vigente.

SEXTO:En cualquier caso hemos de recordar que el artículo 2.d) (' Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece:

' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.'

Y, el artículo 8.1 del citado Real Decreto 240/2007, respecto de la ' residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión' , dispone:

' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.'

El mismo artículo 8.3.d) también establece que ' Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión ... deberá presentarse la documentación siguiente:

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.'

Las resoluciones administrativas recurridas denegaron la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario solicitada por la aquí apelante por considerar, como ya se ha visto, que no había quedado acreditado que se encontrara a cargo del ciudadano comunitario, citando lo establecido en el citado Real Decreto 240/2007, así como la orden PRE/1990/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo siete del citado Real Decreto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015 , y las que en ella se citan, concreta el concepto jurídico indeterminado de ' familiar a cargo' de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en el sentido de que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión, circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

En nuestra sentencia de 1 de febrero de 2019, dictada en el recurso número 721/2018, en relación con la interpretación uniforme del concepto jurídico indeterminado relativo a encontrarse 'a cargo' se cita la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se dice:

' Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ),aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los descendientes de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016, 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014, y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012, entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013, entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015, y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013, entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.'

Por consiguiente, para determinar si un descendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias, económicas y sociales, está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

La apreciación de dicha dependencia económica no se obtiene simplemente con la acreditación de envíos de dinero que hubieran podido realizarse durante un periodo de tiempo determinado anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesite de forma perentoria de esos envíos, para lo cual se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente, lo que en nuestro caso no ocurre.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el interesado se encuentre de forma efectiva y real, y no meramente formal, a cargo.

En dicho juicio valorativo, de encontrarse real y efectivamente a cargo de quien afirma el actor, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo, así como documentos aportados por el actor para determinar si ha cumplido con el requisito de estar 'a cargo'.

Y en dicho juicio este Tribunal considera, como ya hemos expresado en el anterior fundamento de derecho, que procede confirmar el criterio de la sentencia de instancia habida cuenta de que, efectivamente, los datos económicos traídos al proceso por el apelante resultan insuficientes, dado que no se ha acreditado que en su país de origen se encontrara a cargo de su hijo Leonardo, cónyuge de la nacional portuguesa Ariadna, para atender sus necesidades vitales.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por la Letrado Sra. Dª Ana Belén Jiménez Sedofeito en nombre y en representación de la nacional venezolana Salome contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 5 de abril de 2021 que denegó la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la UE, que la ahora apelante Salome había solicitado.

SEPTIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la Letrado Sra. Dª Ana Belén Jiménez Sedofeito en nombre y en representación de la nacional venezolana Salome contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 5 de abril de 2021 que denegó la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la UE, que la ahora apelante Salome había solicitado, la cual, por ser conforme a derecho, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS EN TODAS SUS PARTES

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento SEPTIMO de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0420-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0420-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.