Sentencia Administrativo Nº 8/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valencia, Sección 3, Rec 611/2011 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO N° 3 DE

VALENCIA

Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales 611/11

SENTENCIA Nº 8/2013

En Valencia, a 14 de enero de 2013

Visto por Laura Alabau Martí, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Valencia, los autos del Procedimiento Abreviado seguido a instancia de D. Esperanza de Oca Ros, Procurador de Los Tribunales, en nombre y representación de D. Conrado , contra el Ayuntamiento de Chiva, representado y defendido por D. Ignacio J. De Guzmán Muñoz, Letrado, siendo parte el Ministerio Fiscal respecto de la actuación administrativa que se dirá, procede dictar sentencia en atención a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-Administrativo y seguidos los trámites del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales prevenidos en el articulo 114 y siguientes de la Ley 29/98 , de 13 de julio, y reclamado que fue el expediente administrativo se puso de manifiesto al recurrente para formulación de alegaciones en el término de ocho días, lo que cumplimentó en tiempo y forma según consta en autos.

SEGUNDO.- Del escrito de demanda se dio traslado a la Administración demandada para su contestación y al Ministerio Fiscal, habiendo formulado todos ellos sus alegaciones en los términos que obran incorporados a los autos.

Practicada prueba documental y testifical con el resultado que obra en autos, tras formularse por las partes conclusiones por escrito, se declaró la conclusión del procedimiento a fin de dictar sentencia.

De oficio se incoó incidente a fin de oír a las partes acerca de la posible suspensión del dictado de la sentencia, por prejudicialidad penal, evacuando las partes el mismo en los términos que obran en sus respectivos escritos.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han respetado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La competencia de este Juzgado resulta de lo dispuesto en el art. 8.1 LRJCA en relación con el art. 14 en cuanto a la competencia territorial.

En cuanto al procedimiento, se ha estado a lo dispuesto en los arts. 114 y concordantes para el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.

SEGUNDO. Es objeto del recurso la resolución de Alcaldía n° 1666/2011 de 9 de septiembre y los Acuerdos Plenarios de la misma fecha, por considerar conculcan el art. 23.2 CE en su vertiente de acceso en condiciones de igualdad al ejercicio de cargos públicos, en cuanto dicho derecho fundamental ha sido vulnerado al recurrente. Sostiene el recurrente que el día 9 de septiembre a las 19,19 horas encontrándose en la localidad de Aranda de Duero (Burgos), en su calidad de Concejal de cultura, recibió una llamada del Alcalde comunicándole que había convocado para ese mismo día por la tarde un pleno extraordinario y urgente teniendo como orden del día la puesta en conocimiento el Ayuntamiento su escrito de dimisión como concejal; que a las 19,29 horas recibió en su telf móvil un correo electrónico notificando la convocatoria para las 19,15 horas, respondiendo él que no estaba, de acuerdo.

Que a las 19,35 horas dio comienzo y terminó en escasos minutos el Pleno, sin que se permitiera intervenir a los Concejales que quisieron hacerlo, en concreto a D. Estefanía , aprobando los dos puntos del orden del día que el día 12-9- 11 el recurrente presentó un escrito de alegaciones negando su dimisión, que la carta de dimisión del recurrente fue presentada en el Registro de entrada a las 14,55 horas del día 9-9-11, que la convocatoria de los restantes Concejales se efectuó por correo electrónico o por teléfono, considerando que tal actuación vulnera su derecho fundamental conforme al art. 23.2 CE .

Sostiene el recurrente que la carta de dimisión presentada al Registro por el Alcalde, carece de fecha, y ello se debe a que el recurrente recuerda que su incorporación a las listas electorales del Partido Popular tanto en las últimas elecciones de mayo de 2011, como en las anteriores de 2007, a las que también concurrió y fue elegido era requisito imprescindible firmar una carta sin fecha de renuncia al cargo que tenía como finalidad, según se informaba por este partido político, utilizarla para evitar el transfuguismo en caso de que cualquiera de los concejales que resultaran elegidos decidiese cambiar de grupo municipal...'

En su demanda añade el recurrente otras consideraciones relativas a resolución dictada por la Junta Electoral Central, denegando la expedición de credencial al nuevo Concejal.

De oficio se planteó oír a las partes acerca de la posible suspensión por prejudicialidad penal del procedimiento, habiendo informado en contra tanto la parte recurrente como demandada, y a favor el Ministerio Fiscal.

Este planteamiento se produjo en relación a un documento presentado en trámite de conclusiones por la actora, pretendido escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el procedimiento penal que, por los mismos hechos, ha promovido la actora contra el Alcalde y otros miembros de la Corporación; sin embargo, a decir de la parte demandada, se trata de un documento falso, pues el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación en dicho procedimiento.

De ahí que el mismo, sin perjuicio de las acciones que competan a los interesados, no siendo indubitado dicho documento, no puede ser tomado en consideración a los efectos dichos.

Por otra parte, tratándose de una causa penal en fase de instrucción, tal y como pone de manifiesto la parte demandada en su escrito de alegaciones, se ha de considerar de un lado la falta de concreción de los hechos (no constan, al negar la parte la autenticidad del supuesto escrito de acusación presentado por la actora), y por otro, !a falta de identidad subjetiva entre los procedimientos, pues el penal se sigue contra personas físicas, en tanto que el contencioso-administrativo se sigue en relación a actividad administrativa del Ayuntamiento; y en este sentido, cabe citar la sentencia TC Sala 1ª, S 16-4-2012, n° 70/2012 , BOE 117/2012, de 16 de mayo de 2012, rec. 9432/2006:

En el presente caso, la circunstancia de que el proceso penal se encuentre todavía en fase de instrucción, sin haber recaído resolución judicial que delimite los eventuales hechos imputados y su calificación penal, dificulta el examen de una posible coincidencia de identidades objetiva y de fundamento entre las actuaciones jurisdiccional y administrativa. Pero no así la comparación de su ámbito subjetivo puesto que resulta obvio que en el presente caso la sanción administrativa recayó sobre una persona jurídica -la sociedad mercantil Acqua Medicina y Cirugía Estética, S.L.- mientras que el proceso penal se ha dirigido necesariamente contra personas físicas. En efecto, así como en el ámbito administrativo el art. 130.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común prevé la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas por la comisión de hechos constitutivos de infracción administrativa, reconociéndoles, pues, capacidad Infractora (en el mismo sentido, STC 246/1991, de 19 de noviembre , FJ 2 EDJ1991/12123), por el contrarío, en el ámbito penal, hasta la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 déjenlo, ha regido en nuestro ordenamiento el principio societas delinquiere non protest.

El acuerdo de suspensión exige asimismo la concurrencia de la nota de imprescindibilidad del pronunciamiento penal, como indica en este sentido, la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 2-6-2008, rec. 10130/2003 en relación al art. 10 LOPJ .

...la existencia de diligencias penales abiertas por posible delito de prevaricación no impedía la prosecución de este proceso ya que tiene naturaleza autónoma y, en todo caso, no se da la permisa sentada por el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que no es preciso saber el resultado de las actuaciones penales para resolver este recurso contencioso-administrativo...

Nota que no concurre en el caso que nos ocupa, tanto por falta de concreción de su objeto, como por las razones que seguidamente se expondrán.

Por último, enlazando con la cuestión anterior, así como con el razonamiento efectuado por la parte demandada, tomando en consideración asimismo la naturaleza de la actividad administrativa impugnada y la que (al parecer) está siendo objeto de investigación penal, la cuestión prejudicial pudiera presentarse, en el orden penal, de carácter suspensivo o devolutivo, y no en éste, pues se trata en definitiva de enjuiciar la legalidad de una actuación administrativa, y en concreto, la posible vulneración de derechos fundamentales en el ámbito administrativo, presentándose pues éste como previo a aquél. En este sentido, el ATS Sala 3ª, sec. 5ª A 25-4-2005, rec. 522/2002 :

TERCERO.- En tal situación, no resulta procedente acceder a la suspensión solicitada, debiendo continuarla tramitación del presente recurso contencioso administrativo.

Como regla general, (para todos los órdenes jurisdiccionales, el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone que 'a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podré conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente', precepto que contiene una excepción en su apartado 2 para cuando la otra jurisdicción -como aquí acontece- sea fa jurisdicción penal; supuesto para el que se establece -como aquí se pretende-la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda'.

Debemos, sin embargo, matizar dicho pronunciamiento, tal y como resuelta del texto del propio precepto (10.2 LOPJ), pues, la causa penal (que, en principio, determinaría la suspensión del -en este caso- recurso de casación contencioso- administrativo) requiere y exige la concurrencia en ella de una de las condiciones que el precepto establece:

1.- qua la cuestión penal sea imprescindible (esto es, 'de la que no pueda prescindirse para la debida decisión'); o, bien,

2.- que la cuestión penal condicione directamente el contenido de la -en este caso- casación contencioso administrativa.

Nada de interés, además de lo dicho, podemos extraer del artículo 4 de nuestra Ley 29/1998 , de 13 de judo, LRJCA, pero si debemos dejar constancia de los términos en que se expresa el articulo 40 de la Ley 1/2. 000, de 7 de enero , Ley de enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en esta Jurisdicción, en cuyo articulo 40.2 se exige, en síntesis, para la pretendida suspensión la concurrencia de dos requisitos:

1ª) La acreditación de la existencia de la causa penal en la que se están investigando hechos que fundamenten las pretensiones en el procedimiento cuya suspensión se pretende; y,

2°) Que la decisión del Tribunal Penal acerca del hecho por el que se procede 'pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto...'

La normativa de aplicación se complementa con lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre de 1.882), preceptos en los que, si bien se establece que 'la competencia de los Tribunales encargados de justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales ', también se añade (artículo 4º) que 'sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquella por quien corresponda'.

CUARTO.- Desde la perspectiva de la jurisdicción penal (artículos 3º y 4º de la LERC, citados) estaríamos, en el supuesto de autos, en presencia de una cuestión prejudicial suspensiva, o devolutiva o invertida (también conocidas como excluyentes, prejudiciales de jurisdicción o causas de prejudicialidad), cuyo planteamiento ( en aquella jurisdicción) exigirla la suspensión del procedimiento penal para que la resolución se efectúe previamente en este orden jurisdiccional (dicho sea, obviamente, a efectos meramente dialécticos por cuanto tal decisión no nos corresponde), si se considerara que la decisión, que aquí se adoptase, fuera 'determinante de la culpabilidad o de la inocencia ( artículo 4 LECR ).

QUINTO.- Aquí, sin embargo, tenemos que resolver la cuestión desde la perspectiva de esta jurisdicción pero tomando en consideracón la integridad del Ordenamiento Jurídico, y siendo conscientes de la posibilidad de resoluciones contradictorias, como ha reconocido el tribunal Constitucional en la STC 30/1996, de 26 de febrero que en su Fundamento Jurídico Quinto EDJ1996/441, considera, además como elemento integrante del derecho a la tutela judicial efectiva el planteamiento de la cuestión prejudicial.

'A este respecto, hemos tenido ocasión de declarar que el necesario respeto al principio de independencia judicial (esta, como regla general relevancia constitucional a estas posibles contradicción entre resoluciones dictadas por Tribunales integrados en órdenes jurisdiccionales distintos, sin que sea misión de este Tribunal el establecer unificación alguna al respecto (STC 31/1995 EDJ1996/120, entre otras). Por ello, sin dejar de reconocer los inconvenientes que pueden derivarse de 'la posibilidad de que se produzcan sobre los mismos intereses sentencias contradictorias, en cierta medida, a causa de una determinada interpretación judicial de un sistema legal que establece la concurrencia de dos órdenes jurisdiccionales distintos' ( SSTC 70/1989 EDJ1989/4232 , 116/1989 EDJ1989/6381 , 171/1994 EDJ1994/5168 ), hemos sostenido la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva ( SSTC 24/1984 EDJ1984/24 , 62/1984 EDJ1984/62 , 171/1994 EDJ1994/5168 ) 'como vía para permitir el conocimiento en su integridad de asuntos complejos (en los que se entrecruzan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos) por un solo orden jurisdiccional, Guando el conocimiento de estas cuestiones resulta instrumental para resolver sobre la pretensión concretamente ejercitada, y a los solos efectos del propio proceso» ( STC 171/1994 EDJ1994/5168).

Así pues, no existiendo norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un concreto orden jurisdiccional el conocimiento de una cuestión prejudicial, 'corresponde a cada uno do ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el art. 117.3 CE , decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan' ( SSTC 70/1989 EDJ1989/4232 , 116/1989 EDJ1989/6381 , 171/1994 EDJ1994/5168). Como regla general, carece, pues, de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, 'los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador' entre los diversos órdenes jurisdiccionales ( SSTC 158/1985 EDJ1985/132 , 70/1989 EDJ1989/4232 , 116/1989 EDJ1989/6381).

Ahora bien, con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos que hemos afirmado que no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos, carecen de relevancia constitucional, pues ya desde la STC 77/1983 EDJ1983/77, tuvimos ocasión de sostener que 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado', lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que 'unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulnerarla, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art 9.3 de la CE , Pero, en cuanto dicho principio integra también le expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la CE ' ( SSTC 62/1984 EDJ 1984/1962 , 158/1985 EDJ1985/132 ). Así pues, resulta también constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la primacía o la competencia específica de una jurisdicción sobre otra, para evitar que aquel efecto indeseado desde la perspectiva constitucional, llegue a producirse ( STC 158/1985 EDJ1985/132 ).

De esta forma, cuando el ordenamiento jurídico impone la necesidad de referir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicialidad, máxime cuando del conocimiento de esta cuestión por el Tribunal competente pueda derivarse la limitación del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsión legal del que resulte una contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolución judicial así adoptada no puede considerarse como una resolución razonada fundada en Derecho y no arbitraria, contenidos estos esenciales del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE '

SEXTO,- De tal pronunciamiento debemos deducir que, con carácter previo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (que exige que los órdenes jurisdiccionales no se pronuncien de forma contradictoria sobre un mismo hecho), existe el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 24.2) y que, en el supuesto de autos, implicaría el previo pronunciamiento por este orden jurisdiccional, al ser este el predeterminado legalmente para entender de la materia propia de la cuestión prejudicial suspensiva o devolutiva, y, en síntesis, el competente para resolver sobre la legalidad de la actuación administrativa que constituye el sustrato de todo lo aquí discutido.

Tal conclusión (a la que, por otra parte, se llega de conformidad con la doctrina más autorizada) parece conforme con la jurisprudencia constitucional que incluye en este derecho la exigencia de predeterminación del órgano judicial, así como de su jurisdicción y competencia; predeterminación que debe hacerse por un norma dotada de generalidad y dictada con anterioridad al hecho motivador del proceso, y respetando la reserva de ley en la materia» ( STC 130/1991 EDJ1991/6631 ), que'... garantiza a toda persona... un juez ordinario previamente determinado mediante la institución jurídico-pública de las competencias legales...' ( STC 111/1984 EDJ1984/111), siendo el juez civil competente, si así lo prevé la ley, para la afirmación o denegación de un presupuesto para abrir un posterior procedimiento penal ( STC 100/1987 EDJ1987/99 ); derecho que 'comporta, en suma, la aplicación al caso de criterios de delimitación competencias previos y generales...' ( STC 148/1987 EDJ1987/148), y derecho fundamental que encuentra en la legislación ordinaria los criterios de distribución de competencia ( STC 111/1984 EDJ1984/111).

SÉPTIMO.- Pues bien, desde la perspectiva expuesta y limitándonos a la pretensión suspensiva que se nos ha planteado, y como ya hemos avanzado, no se desprende que el enjuiciamiento del acto que es objeto de impugnación requiera previo pronunciamiento de la jurisdiccional penal.

No procede pues, en atención al razonamiento indicado, suspender la resolución del presente procedimiento, máxime siendo su objeto la tutela de derechos fundamentales, en el ámbito administrativo.

TERCERO. Adentrándonos ya en la cuestión de fondo, el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales previsto en el Capítulo I del Título V de la LRJCA, viene a materializar en nuestro orden jurisdiccional contencioso- administrativo, el mandato contenido en el art. 53 CE , dotando tai protección por medio de un procedimiento preferente, y sumario, en garantía de los derechos fundamentales previstos en la Carta Magna.

Como indica la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 19-9-2011, rec. 4917/2010 . Pte: Conde Martín de Hijas, Vicente:

'...se trata de un proceso especial dotado de manifiestas ventajas procedimentales, que, en gran medida, sólo se justifican por el carácter privilegiado de la protección que el ordenamiento jurídico otorga a los derechos fundamentales. En consecuencia, el cumplimiento de los requisitos procesales que confieren viabilidad a esté procedimiento especial debe ser examinada por los Tribunales con especial rigor, al tratarse de un proceso especialmente ligado al interés público; y, por ello, el artículo 117 de la Ley Jurisdiccional prevé un incidente que puede derivar en la inadmisión inicial de dicho procedimiento especial, y que consiste - en palabras del TC( STC 143/2003, de 14 de julio )- en 'una suerte de 'antesala', tamiz previo, o 'antejuicio' sobre la inadmisión de tal clase de procedimiento' a fin de evitar el abuso de su utilización. Como ha señalado reiteradamente el Tribunal constitucional, la limitación del objeto de este proceso especial contencioso- administrativo, hace que 'sea inadecuado para tramitar pretensiones que no tengan relación con los derechos fundamentales, que se recogen en el articulo 53.2 de la Constitución . Lo que determina que no pueda admitirse, en efecto, la existencia de una facultad del ciudadano para disponer del proceso especial sin más que la mera invocación de un derecho fundamental...' de modo que, 'cuando el recurrente en vía contencioso- administrativa acude al procedimiento especial, apartándose de modo manifiesto, claro e irrazonado de la vía ordinaria, por sostener que existe una lesión de derechos fundamentales, cuando, prima facie, puede afirmarse sin duda alguna, que el acto impugnado no ha repercutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, la consecuencia debe serla inadmisión del recurso'....

En el caso que nos ocupa por la parte recurrente se interpone recurso por el cauce especial para la protección de derechos fundamentales, basada en vulneración de los derechos fundamentales regulados en el art. 23.2 CE , en cuanto 'derecho a permanecer en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes'.

En primer lugar, en relación al art. 23.2 CE , el mismo protege el acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, y si bien la doctrina ha asimilado al ámbito de protección constitucional junto al acceso, la permanencia, tal protección se circunscribe a los supuestos de separación del servicio, o pérdida de la relación funcionarial, o en este caso, separación del cargo público representativo que ostentaba el recurrente.

Desde este punto de vista, es objeto del recurso la actuación administrativa según la cual se tiene por apartado al recurrente de su cargo, al objeto de analizar si tal actuación quebranta el contenido constitucionalmente protegido en cuanto al derecho a la permanencia en dicho cargo.

Establecido lo anterior, procede considerar, a la vista de las alegaciones de las partes, y la prueba practicada:

El recurrente, a tenor de lo manifestado en el expositivo 2º de escrito de interposición del recurso, con carácter previo a su incorporación a la lista presentada por el Partido Popular a las elecciones Locales para el municipio de Chiva, tanto en las elecciones de 2007. como de 2011, suscribió un documento presentando su dimisión del acta del concejal, sin fecha, poniendo su cargo a disposición del Alcalde, documento que acompaña con el n° 1 a su escrito de recurso, del siguiente tenor literal:

'A la atención del Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Chiva:

Sirva la presente como dimisión de mi acta de concejal, motivada por estrictos motivos personales. Solicitando se de cuenta al pleno en la próxima sesión que se celebre y se tramite a la mayor brevedad posible a la junta la credencial de mi sustituto.

Atentamente Fdo. Conrado DNI....'consta firma.

Durante la anterior legislatura, 2007-2011, el recurrente había detentado la mayor parte de las competencias municipales junto con D. Estefanía y el propio Alcalde, al ostentar éstos dos la condición de Concejales con dedicación exclusiva, y superior retribución al resto, (testifical de D. Estefanía ).

A raíz de la nueva distribución de Concejalías, e incremento del número de Concejales contando con dedicación exclusiva en la nueva legislatura, surgieron discrepancias políticas entre el Alcalde y los dos Concejales mencionados.

En fecha 9 de septiembre de 2011, durante la mañana, el Alcalde, aprovechando que el Concejal recurrente se encontraba ausente de chiva en viaje oficial a una localidad de Burgos, entregó a su Secretaria particular D. María Inés el documento de renuncia sin fecha firmado por el recurrente (a que nos referimos más arriba), que guardaba en su poder, para su presentación en el Registro General del Ayuntamiento, lo cual efectuó éste. A continuación, ordenó a la Secretaria del Ayuntamiento la convocatoria de un Pleno con carácter urgente, para esa misma tarde, cuyo único punto del Orden del día era la dación de cuenta de la dimisión del Concejal recurrente.

Los miembros de la Corporación fueron convocados al Pleno mediante llamadas telefónicas y correos electrónicos, (testifical de D. Teodulfo , D. Estefanía , y hechos de la demanda, documentos 3 y ss del escrito de recurso) sin que el recurrente pudiera comparecer, por imposibilidad material al encontrarse en Burgos.

Celebrada sesión plenaria en la indicada fecha, fue adoptado el Acuerdo objeto de recurso, del tenor siguiente:

'El Pleno del Ayuntamiento de Chiva, en sesión extraordinaria y urgente celebrada el día 9 de junio de 2011, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:

2º Toma conocimiento dimisión concejal D. Conrado .

Se ha presentado escrito del Concejal D. Conrado en fecha de 9 de septiembre de 2011, con Registro de Entrada número 7.152/2011 en que formalizaba la dimisión voluntaria del acta de concejal que ocupa desde que tomó posesión del cargo tras las elecciones del 22 de mayo del año 2011.

En cumplimiento de los artículos 9.4 RD. 2568/1986 de 26 de noviembre, ROF y 182 LO 5/1985 de 19 de junio LOREG .

Se da cuenta al Pleno de la Corporación del escrito de dimisión del Concejal y se adopta conforme a Ley:

PRIMERO. Tomar conocimiento de la dimisión del Concejal D. Conrado .

SEGUNDO. Comunicar este acuerdo a la Junta Electoral Central para que remita las credenciales de D. Juan Alberto , siguiente en la lista de los que concurrieron a las últimas elecciones municipales, para que pueda tomar posesión de su cargo....'

Indudablemente, a la vista de lo anterior, no cabe sino concluir que el documento presentado por la Secretaria del Alcalde al Registro, no era falso, sino auténtico, tratándose de una renuncia anticipada, o puesta a disposición de su cargo, sine die, que el recurrente había suscrito de su puño y letra con el fin de ser incorporado a las listas electorales; sin que conste siquiera, ni haya sido alegado por el recurrente, que el documento sufriera alguna adición a lo firmado por él, pues tal y como se acompaña al escrito de recurso, carece de fecha.

En cuanto a su presentación al Registro a instancia del Alcalde, el propio documento prevé este procedimiento, sin que conste tampoco haber pretendido simular o aparentar su presentación por el recurrente, el cual se encontraba fuera de la localidad a dicha fecha, circunstancia conocida de todos.

Desde este punto de vista, no cabe sino invocar la doctrina de los actos propios, en cuanto a actividad desplegada por el recurrente: sin entrar a analizar la legitimidad de lo acaecido, esto es, la puesta a disposición del Partido o de sus responsables, o renuncia anticipada del cargo, por parte de los candidatos electos, que se examinará a continuación, lo cierto es que el recurrente se prestó a esta práctica, contraria como veremos a la ordenación normativa del proceso electoral, de la regulación de partidos políticos y del mandato representativo que ostentaba, práctica que no denunció mientras le fue necesario para obtener su incorporación a las listas y que denuncia, en cambio, cuando se ha visto perjudicado por ella.

CUARTO. Como acertadamente cita el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso seguido ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TS a instancia del Sr. Juan Alberto , en procedimiento para la protección de Derechos Fundamentales, en relación al Acuerdo de la Junta electoral Central relativo a la materia que nos ocupa, la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª sec 8ª, S 21-6-2010, rec. 130/2009 . Pte: Díaz Delgado, José resuelve un supuesto prácticamente análogo al que nos ocupa, también en procedimiento de protección de Derechos Fundamentales, en relación a la actuación de la Junta Electoral Central.

TERCERO.- Sostiene el representante de la junta Electoral Central que se trata de renuncias anticipadas que voluntariamente aceptan los candidatos mediante su firma, sin que pueda invocarse la ignorancia de las consecuencias que puedan derivarse de una manifestación tan obvia. Pues bien, es evidente que no pueden considerarse validas en derecho tales renuncias anticipadas antes de la elección del candidato, puesto que frustrarán el mandato y la confianza que depositan en él tos electores, y porque en cualquier caso, como sostiene la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, de la que se hacen eco la resolución impugnada y las partes, es el Pleno del Ayuntamiento el que ha de aceptar la renuncia de un Concejal, expresada de forma clara e inequívoca y hasta dicho momento la renuncia es revocable.

Naturalmente, si se interpone la renuncia, previamente firmada y en poder del partido político o agrupación electoral, por éstos y no por los interesados, a los que nada se comunica, (no consta notificación alguna), y se lleva a un Pleno el día siguiente-, donde sin que conste la presencia de los recurrentes, y sin que comparezcan renunciando ante el mismo, se nombra a otro candidato que esta en un número de orden inferior al de los recurrentes para sustituir al primitivamente dimitido; y si se oculta, al no cumplir el deber de notificación al Sr. Cayetano , la emisión de la credencial a su favor, es evidente que dichos candidatos no han podido renunciar, ni revocar una renuncia anticipada contraria a derecho.

Y asimismo la Sentencia Tribunal Supremo Sala, 3ª, sec. 7ª, S 9-6-2000, rec 676/1996 , Pte: Martín González, Fernando:

SÉPTIMO,- El fondo, en sentido propio, de la cuestión, es el referido a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales proclamados en los arts. 23.2 de la Constitución , sobre el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y 24 de la misma, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que, se insisto, las alegaciones que se refieren a legalidad ordinaria, además de haber sido resueltas en la sentencia mencionada de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, han de quedar fuera del contenido de dicho proceso especial al no resultar de los supuestos vicios que se denuncian quebranto de tales derechos fundamentales, mas la solución de tales únicas cuestiones aquí examinables la apoya aquella sentencia en otras del Tribunal Constitucional como la 185/93, de 31 de Mayo EDJ 1993/5193, y en Auto del mismo 7/84, de 11 de Enero EDJ 1984/7, con arreglo a cuyas resoluciones la renuncia de los cargos electivos se configura como una declaración de voluntad que surte efectos automáticos y que adquiere plena eficacia desde su formalización, sin que sea necesaria su aceptación por órgano alguno, citando el Abogado del Estado y el Fiscal la 81/94, de 14 de Marzo EDJ1994/2297, a cuyo tenor el efecto de aquella declaración de voluntad de renuncia se produce por la sola circunstancia de su exteriorización por escrito y su entrega y resulta irrevocable, mas dichas resoluciones del Tribunal Constitucional pueden resultar inaplicables al caso que se enjuicia, en vista de sus características y de otra sentencia más reciente del mismo Tribunal Constitucional, cual es la 214/98, de 11 de Noviembre EDJ1998/24924, correspondiendo ahora a esta Sala el examen de la cuestión sólo desde la perspectiva del quebrantamiento de derechos.

OCTAVO.- En esta sentencia del Tribunal Constitucional, 214/98 EDJ1998/24924, se precisa con claridad - en su caso de renuncia de una concejal de la que luego se retracta antes de que el Pleno del Ayuntamiento tomara conocimiento de la renuncia-, supuesto idéntico el que se examina, que el ámbito material del derecho fundamental incluido en el art. 23.2 de la Constitución , no se circunscribe al momento inicial del acceso a los cargos públicos, sino que se proyecta durante todo el mandato, pues garantiza que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas, y, en su vertiente negativa, ello implica que la renuncia de los cargos públicos forma parte del conjunto de facultades integradas en dicho art 23.2 (con cita de otras sentencias del Tribunal Constitucional), tras lo que explica con igual claridad, que, a falta de cualquier otra referencia sobre la materia en el art. 182 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General , ha de acudirse al Real Decreto 2568/86, de 28 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, cuyo art. 9 específica que se perderá la condición de Concejal (y de otros cargos) por renuncia, que deberá hacerse efectiva por escrito ante el Pleno de la Corporación.

NOVENO.- Dicha sentencia del Tribunal Constitucional, la 214/98 EDJ1998/24924, de reiterada mención, excluye la aplicación ai caso que enjuicia de las Sentencias citadas, 81/94 EDJ1994/2297 y 185/93 EDJ1993/5193 y del Auto 7/84 ; antes referenciadas EDJ1984/7, que recogían, como se indicó, el 'pleno automatismo' de la declaración de renuncia al cargo de Concejal, sin que el anterior desistimiento tuviera virtualidad jurídica, inaplicación que fundamenta en que aquellas sentencias versan sobre casos de renuncia diferentes al que aquí nos ocupa, pues una aludía a las disposiciones entonces afectadas, ( arts. 24.1 y 25 de dicho Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico y 20.4 del Reglamento de (a Asamblea Regional de Cantabria ), y otra se re feria al abandono por parte de un Concejal de un determinado grupo municipal, mientras que el Auto 7/84 contiene una referencia incidental al automatismo de la declaración de renuncia al cargo de Concejal, en tanto que en el supuesto de autos la normativa aplicable exige de la renuncia, para que ésta surta efectos, esto es, para que opere como causa legitima de la pérdida de la condición do Concejal, que se haga 'efectiva por escrito ante el Pleno de la Corporación', según el art. 9.4 de dicho Reglamento, que sitúa el momento de la renuncia en aquél en que la misma se hace 'efectiva' ante el Pleno, esto es, no cuando se presenta en el registro de la Corporación Municipal, sino precisamente cuando, registrada en el Ayuntamiento, dicha renuncia es llevada al Pleno, siendo ahí, en ese instante, ovando se hace efectiva y siendo posible su revocación antes de que el Pleno tome conocimiento de aquélla, interpretación ésta que la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, la 214/98 , que vincula a esta Sala, ( art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), considera mas ajustada al art. 9.4 del diado Reglamento de Organización , y mas adecuada a la perspectiva constitucional, por implicar, según expresa, la interpretación de la absoluta irrevocabilidad del escrito de renuncia desde el momento de su presentación, sin posibilidad alguna de incidencia de cualquier otro escrito presentado por el propio recurrente revocando el anterior, con independencia de que el primero no hubiera sido aún presentado ante el Pleno, una restricción innecesaria y como tal ilegitima a la efectividad del reiterado derecho fundamental, determinando así la vulneración del mismo, por lo que ha de ser estimado el recurso anulando y dejando sin efecto el Acuerdo recurrido de la Junta Electoral Central, con tas consecuencias inherentes, y todo ello sin necesidad de examinar las demás alegaciones del recurrente.

Esta doctrina ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 9 ROF, Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales:

El Concejal, Diputado o miembro de cualquier Entidad local perderá su condición de tal por las siguientes causas:

4. Por renuncia, que deberé hacerse efectiva por escrito ante el Pleno de la Corporación. Y art. 182 LOREG:

1. En el caso de fallecimiento, incapacidad o renuncia de un concejal, el escaño se atribuirá al candidato o, en su caso, al suplente de la misma lista a quien corresponda, atendiendo a su orden de colocación.

Asimismo, en relación a la convocatoria y celebración del Pleno extraordinario que tuvo lugar el día 9 de septiembre, procede considerar:

Art. 79 y 80 ROF, en relación al funcionamiento del Pleno del Ayuntamiento:

Son sesiones extraordinarias urgentes las convocadas por el Alcalde o Presidente cuando la urgencia del asunto a tratar no permite convocar la sesión extraordinaria con la antelación mínima de dos días hábiles exigida por la Ley 7/1985 de 2 abril.

En este caso debe concluirse como primer punto del orden del día el pronunciamiento del pleno sobre la urgencia. Si ésta no resulta apreciada por el Pleno, se levantará acto seguido la sesión

Art. 80: 1. Corresponde al Alcalde o Presidente convocar todas las sesiones del Pleno. La convocatoria de las sesiones extraordinarias habrá de ser motivada.

2. A la convocatoria de las sesiones se acompañará el orden del día comprensivo de los asuntos a tratar con el suficiente detalle, y los borradores de actas de sesiones anteriores que deban ser aprobados en la sesión.

3. La convocatoria, orden del día y borradores de actas deberán ser notificados a los Concejales o Diputados en su domicilio.

4. Entre la convocatoria y la celebración de la sesión no podrán transcurrir menos de dos días hábiles, salvo en el caso de las sesiones extraordinarias urgentes.

Pues bien, ciertamente como consta al folio 12 del expediente, existe un Acuerdo de la Junta de Portavoces de fecha 25/7/2011, que valida las notificaciones telemáticas, validación que en todo caso vendría dada por la efectiva recepción de la convocatoria tanto por parte del recurrente, como de tos restantes Concejales que efectivamente concurrieron a la sesión convocada, según ha sido reconocido tanto por el recurrente como por los testigos, a tenor de lo dispuesto en el art. 58 LRJPAC.

Ahora bien, son dos los elementos que privan de legitimidad la actuación municipal, al punto de haber quebrantado el contenido esencial del derecho fundamental recogido en el art. 23.2 CE , no tanto en relación al recurrente, como a sus electores, en virtud del mandato representativo que ostenta, como se verá.

El primero de dichos elementos, resulta de la invalidez de la renuncia efectuada con carácter anticipado, a tenor de la doctrina ya citada; aun cuando el recurrente renunció a su derecho, en concreto a disposición del Alcalde, tal disposición deberá hacerse efectiva por escrito ante el Pleno de la Corporación, por tanto, como índica la apuntada doctrina, aunque el recurrente hubiera puesto su cargo a disposición del Alcalde ab initio, el mismo tenía ocasión de retractarse en cualquier momento, anterior a la presentación ante el Pleno del documento de renuncia.

El acto de retractación o desistimiento de la renuncia anticipada, o bien confirmación ante el Pleno de dicha renuncia no pudo tener lugar precisamente por la concurrencia del segundo elemento a que hacíamos referencia: No consta motivada la extraordinaria y urgente necesidad de celebración de sesión plenaria a tal fin, sin preaviso alguno coincidiendo precisamente con la ausencia del interesado: el único fin pues de tan precipitada convocatoria y celebración era, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 79 y 80 ROF, aprovechar la ausencia para dar cuenta de la renuncia anticipada, sin que el recurrente pudiera manifestar su retractación o desistimiento.

Por último, sin perjuicio de reiterar que el recurrente renunció voluntaria y anticipadamente a su acta de Concejal, tomando parte en una práctica ilegítima, que sólo denuncia cuando le perjudica, se ha de significar que conforme al art. 6 CC , la exclusión voluntaria de la ley aplicable, y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, solo serán válidas cuando no contraríen el interes o el orden público, ni perjudiquen a terceros.

Considerando pues, que de un lado el art. 140 CE dispone respeco al municipio 'Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos.'· que la LOREG desarrolla en sus arts. 194 y ss dicha disposición, otorgando a los Concejales la elección de alcalde, y no a la inversa, bajo el principio de mandato representativo que ostenta en forma personal el candidato electo, y no por tanto el Partido, Coalición, Federación o Agrupación de electores que le presentó y de otro, que conforme a los arts. 6 y 7 de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos . Los partidos políticos se ajustarán en su organización, funcionamiento y actividad a los principios democráticos y a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes, y 1. La estructura interna y el funcionamiento de los partidos políticos deberán ser democráticos, no cabe sino concluir que la renuncia anticipada no es válida.

Y ello por cuanto que dicha renuncia, si bien voluntaria, es contraria al Orden público en cuanto quebranta el régimen de representa a vid ad personal que el candidato electo ostenta, al venir sujeto no al mandato otorgado por sus electores, ni al periodo para el cual fue proclamado titular del cargo electo, sino a entera disposición de los órganos del Partido que le presentó, o de sus dirigentes; de ahí la invalidez de dicha renuncia anticipada.

La actuación municipal, plasmada en el Acuerdo de fecha 9 de septiembre de 2011, en cuanto toma razón de una renuncia efectuada en los términos dichos, esto es, ab initio del mandato representativo, incluso de la presentación da candidatura, y se adopta con quebrantamiento de la normativa de convocatoria y celebración de sesiones extraordinarias y urgentes del Pleno, con la sola finalidad de burlar la legítima comparecencia a la sesión del interesado, y frustrar la posible retractación de su renuncia anterior, supone infracción del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 23.2 CE , no ya en perjuicio del interesado, quien renunció voluntariamente al mismo, sino de los electores a quienes representa, y del interés y orden público en general en cuanto aplica mecanismos no democráticos de funcionamiento de (os órganos de la Corporación Local.

Procede pues la estimación del recurso.

QUINTO. Conforme al art. 139 LRJCA en su nueva redacción, 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonaré las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En el caso que nos ocupa, resulta aplicable la teoría de! vencimiento, con imposición de costas a la demandada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por D. Esperanza de Oca Ros Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Conrado , contra el Ayuntamiento de Chiva, representado y defendido por D. Ignacio J. De Guzmán Muñoz, Letrado, siendo parte el Ministerio Fiscal, por vulneración de derechos fundamentales en relación a la actividad administrativa a que se refiere el encabezamiento, declarando que ésta se ha producido, y que la actividad es contraria a Derecho.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE días en este Juzgado, para su conocimiento por la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.