Sentencia Administrativo Nº 80/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 648/2010 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 80/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a veinticinco de abril de dos mil doce.

La Sra. Dña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 648/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCION 1056/09, DE 29/10/09, DE OSAKIDETZA POR LA QUE SE RESUELVE LA INADMISION DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACION PUBLICA Y RESOLUCION 1216/10 DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE ALZADA EN EXPEDIENTE CONTRATACION G/110/2 0/01/1201/000/062009.

Son partes en dicho recurso: como recurrenteMARTIMEDIC SUMINISTROS MEDICO QUIRURGICOS S.L, representada por el procurador sr don Iñaki Sanchiz y asistido de letraedo y como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por la procuradora doña Mercedes Botas y asistida de letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de octubre de 2010 y por inhibición de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, fueron turnados en reparto a este juzgado, los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el nº 98/11, tramitados a instancia del procurador sr Sanchiz Capdevila en la representación que tiene acreditada, contra la resolución administrativa citada, en los que se declaró la competencia de este juzgado para conocer del mismo, admitiéndose a trámite, y reclamándose el expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y tras solicitar la parte ampliación del mismo, se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, por medio de escrito presentado con fecha 1 de marzo de 2011, cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias y en el que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que se estimaban aplicables al caso, se terminaba suplicando al juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que, estimando la demanda, se declare que la resolución administrativa impugnada es contraria a derecho y se realicen los demás pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que constan en el mismo.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda a la Administración demandada por término legal, quien contestó a la demanda por medio de escrito presentado con fecha 11 de abril de 2011, oponiéndose a las pretensiones de la parte recurrente y solicitando la desestimación del recurso en base a los fundamentos de derecho y motivos que esgrimió y que se dan aquí igualmente por reproducidos.

TERCERO.-Con fecha 13 de abril de 2011 se dictó decreto fijando la cuantía del presente recurso en 37.450 euros, recibiéndose el proceso a prueba mediante auto de la misma fecha, y una vez practicada se confirió traslado a las partes conforme al art. 62 de la LJCA para la presentación de conclusiones, efectuándose por las partes las alegaciones y manifestaciones que tuvieron por convenientes en los términos que constan en autos, declarándose los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este juicio, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo que soporta este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo las siguientes Resoluciones:

-Resolución 1056/2009, de 29 de octubre, de la Directora Gerente de Comarca Interior de Osakidetza-SVS por la que se resuelve la inadmisión del recurso especial en materia de contratación formulado contra la Resolución de adjudicación provisional 1047/2009, de 13 de octubre, del expediente de contratación G/110/20/1/1201/0431/0000/062009 de 'Suministro de Materia sanitaria: ginecología y planificación familiar para los centros sanitarios de comarca interior de atención primaria.'

-Resolución 1216/2010, de 5 de marzo, del Director General de Osakidetza-SVS por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por Martimedic Suministros Médico-quirúrgicos SL contra la Resolución de adjudicación 1065/2009, de 6 de noviembre de la Directora Gerente de Comarca Interior del expediente de contratación G/110/20/1/1201/0431/0000/062009, de 'Suministro de Materia sanitaria: ginecología y planificación familiar para los centros sanitarios de comarca interior de atención primaria.'

Asimismo se solicita la indemnización de los daños y perjuicios causados a la actora.

Funda la recurrente Martimedic Suministros Médico Quirúrgicos SL su demanda en los siguientes motivos: a) el recurso especial en materia de contratación se interpone dentro del plazo al dirigirse contra el informe evacuado por la comisión técnica y no contra la resolución de adjudicación provisional; b) la falta de motivación del acuerdo de adjudicación del contrato y no haberse ajustado en la adjudicación a los criterios establecidos en los pliegos como límite de la discrecionalidad administrativa; c) los certificados emitidos por organismos oficiales vinculan a los órganos de contratación.

Frente a la anterior pretensión, se opone la Administración demandada en base a los fundamentos vertidos en su escrito de contestación al que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo se deducen los siguientes hechos:

En Resolución 954/2009, de 15 de junio, del Director Económico Financiero de Osakidetza, se inició expediente de contratación G/110/020/01/1201/000/062009 para suministro de material sanitario: ginecología y planificación familiar para los centros sanitarios de Comarca Interior de Atención Primaria', en el había 13 lotes a contratar pudiéndose presentar ofertas de manera individualizada por cada lote.

En dicho proceso se presentó la entidad actora Martimedic Suministros Médico-Quirúrgicos SL, a la cual se le otorga 29 puntos en el lote 3, En el Informe técnico de 1 de octubre de 2009 de la Comisión Técnica solicitado por la Mesa de contratación, por lo que no supera el umbral mínimo de 30 puntos establecido por las bases para la valoración de la ofertas. En dicho informe se dan las siguientes razones para tal puntuación: la empresa presenta un Diu marca Eurogine, que no contiene Plata en su composición. Tras el análisis de las muestras, a juicio de este comité no alcanza el umbral mínimo requerido.

En fecha 13 de octubre de 2009 se dicta la Resolución de adjudicación provisional 1047/2009, en la que se excluye la oferta de Martimedic Suministros Médico-quirúrgicos SL en relación con el lote 3 por no superar el umbral mínimo y se adjudica el lote a Química Farmacéutica Bayer SL. Frente a dicha resolución se interpuso recuso especial de revisión por la recurrente, el cual fue inadmitido en la Resolución aquí impugnada.

En fecha 5 de noviembre de 2009 se emite un nuevo Informe técnico en el que se rectifica el informe de fecha 1 de octubre de 2009, constatando que, tras el estudio de la documentación técnica aportada por Martimedic Suministros Médico-quirúrgicos SL se concluye que el Diu tiene un diámetro de núcleo de plata de 0,1 mm. Sin embargo, a juicio de ese Comité no alcanza el umbral mínimo requirido.

En la Resolución de adjudicación definitiva 1065/2009, de 6 de noviembre, de la Directora Gerente de Comarca Interior, se adjudica definitivamente el lote 3 a Química Farmacéutica Bayer SL.

TERCERO.- Se impugna en primer lugar la Resolución 1056/2009, de 29 de octubre, de la Directora Gerente de Comarca Interior de Osakidetza-SVS por la que se resuelve la inadmisión del recurso especial en materia de contratación formulado contra la Resolución de adjudicación provisional 1047/2009, de 13 de octubre con fundamento en que, estableciendo el art. 37.6 de la Ley de Contratos un plazo de 10 diez días hábiles para recurrir la adjudicación provisional desde el día siguiente a aquel en que se publique el mismo en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación, el citado recurso especial se ha interpuesto fuera de dicho plazo, ya que la resolución impugnada se publicó en el perfil del contratante el día 14 de octubre de 2009, presentándose el recurso el día 27 de octubre de 2009, esto es, un día después del vencimiento del plazo.

Alega la recurrente que el recurso de revisión interpuesto en fecha 27 de octubre de 2009 se dirige contra la valoración efectuada por la comisión técnica de fechas 1 de octubre y 7 de octubre de 2009 que determinó la exclusión de la recurrente en el procedimiento de licitación del suministro de material sanitario, pues cabe el citado recurso frente a actos de trámite que decida directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable.

En el escrito de la entidad Martimedic Suministros Médico-Quirúrgicos SL, presentado el 27 de octubre de 2009, expone que mediante el mismo se interpone recuso especial en materia de contratación contra la Resolución de adjudicación provisional 1047/2009, de 13 de octubre de la Directora Gerente de Comarca Interior de Osakidetza-SVS y en el suplico del mismo, se reitera lo anterior solicitando que sea revisada la puntuación para el lote presentado por la recurrente y se proceda a una nueva adjudicación provisional, por lo que entiendo que la resolución era ajustada a Derecho, al haberse presentado el recurso fuera de plazo. No obstante, como señala la parte demandada, entrándose en el fondo del asunto relativo a la conformidad a Derecho de la adjudicación y examinándose los informes emitidos, la nulidad o no de la resolución de adjudicación provisional tampoco tendría mayor trascendencia.

CUARTO.- Alega la parte recurrente que la Resolución de adjudicación del contrato impugnada carece de la necesaria motivación exigida y no se ha ajustado a los criterios establecidos en los pliegos como límite de la discrecionalidad administrativa, con infracción de los arts. 134 y 135.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público . A su parecer esta necesaria motivación debería haberse concretado en la explicación de la concreta puntuación otorgada a cada una de las proposiciones presentadas, mediante la aplicación de los criterios establecidos en los pliegos, en concreto en el pliego de bases técnicas, siendo estos criterios los únicos aplicables.

Pues bien, a la vista de lo actuado en el expediente administrativo no pueden acogerse las afirmaciones que realiza la parte actora, ya que la resolución de adjudicación definitiva está perfectamente motivada en los informes técnicos emitidos en fechas 1 de octubre de 2009 y de 5 de noviembre de 2009, y se ajustan a los criterios establecidos en el Pliego de condiciones (pag. 6 y siguientes del expediente), en el que efectúan las siguientes especificaciones para los dispositivos intrauterinos: 'Homologado, con alta carga de cobre para mayor seguridad anticonceptiva cercana al 100% y mayor duración de uso (5 años). Con núcleo de plata que garantice la no fragmentación ni la pérdida del espiral de cobre, facilitando una mayor durabilidad. Tanto el tubo insertor como los brazos horizontales del DIU serán finos permitiendo una mayor tolerabilidad y menores efectos indeseables (espotting, dolor).'

En el informe técnico de 5 de noviembre de 2009 se expone lo siguiente en relación con las razones para la adjudicación del Lote 3: 'QUIMICA BAYER. Presenta el dispositivo Nova T380, material que es valorado por los informantes como un dispositivo de alta calidad técnica por lo que alcanza la máxima puntuación , recomendándose su adjudicación. El filamento contiene un núcleo de plata que se ha demostrado que impide la ruptura del filamento, contribuyendo a su mayor duración de uso. Tras el estudio de las muestras destaca el reducido diámetro del DIU y de su insertor (3,6 mm), siendo sus medidas de 32 mm x 32 mm de diámetro y medidas que contribuyen a su mejor tolerabilidad y menos dolor en la inserción. Asimismo de la comparación de las muestras se desprende una muy buena memoria viscoelástica. Los brazos del DIU de perfil semicilíndrico y semiesférico, adoptan una posición para su inserción que escamotean mejor dentro de la cánula de inserción que el DIU marca Eurogine. También se valora su presentación con la graduación en la propia cánula de inserción. Además el Diu contiene sulfato de bario en su composición, lo que permite la localización del DIU mediante el uso de radiología convencional, en casos de migración del dispositivo.

CAHNOS S.L. DISTRIBUIDORA PRO SANITA MARTIMEDIC. Las empresas presentan un DIU T DE PLATA 380, Eurogine, Ref 01010500. En el informe técnico de fecha 1 de octubre se afirmaba erroneamente que la muestra carecía de plata en su composición. Tras el estudio de la documentación técnica aportada se concluye que el DIU tiene un diámetro de núcleo de plata de 0,1 mm. Tras el análisis de las muestras, a juicio de este comité y en comparación con el mejor valorado (Nova T 380) no alcanza el umbral mínimo requerido. Con relación al mejor valorado el DIU marca Eurogine es de un mayor tamaño 36,5 x 38, y su tubo insertor tiene un tamaño de 3,8 mm, ligeramente mayor que el Nova T. Carece de graduación en la propia cánula de inserción, mostrándose los brazos de la muestra menos elásticos al introducirse en la cánula y no quedándose escamoteados de forma total, como en el DIU NOVA T. No contiene sulfato de Bario en su composición por lo que pese a poder localizarse por vía ecográfica, no permite su localización mediante el uso de radiología convencional, en caso de migración del dispositivo. Por estos motivos, y siempre en comparación con el mejor valorado, se considera que este DIU no supera el umbral mínimo de calidad establecido para este lote'

De lo anterior se colige que el modelo homologado presentado por Bayer es superior y reúne unas condiciones que son mejoras, cuya valoración, como señala la parte demandada están previstas en el Pliego. (pag 90)

A ello ha de añadirse que, en el presente supuesto, el hecho de que los productos ofertados por la actora fueran bastante más baratos que los de la adjudicataria, es un criterio más a valorar junto con el resto, ya que según el Pliego, existe una pluralidad de criterios de valoración, por lo que en el momento de resolver sobre la adjudicación ha de efectuarse una valoración conjunta de todos los criterios a tener en cuenta. Sobre este extremo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de marzo de 2001 , 23 de junio de 2003 y 14 de octubre de 2003 , entre muchas otras, declarando que el sistema de concurso como procedimiento de selección de contratista, tiene como finalidad la elección entre varios licitadores, no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino del que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, representando el concurso una forma de la contratación administrativa que implica una flexibilidad para la selección del contratista, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido el Tribunal Supremo (así, en Sentencia de 18 de mayo de 1982 ), siendo lo que debe de determinarse si se advierte que en la utilización del uso de facultades discrecionales ha podido incurrir en arbitrariedad, desviación de poder, o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega.

Cabe mencionar aquí la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Andalucía, con sede en Granada, de 4 de junio de 2001 , que resulta muy clarificadora en lo que a la cuestión analizada se refiere cuando señala: 'Todas las ofertas presentadas cumplían sustancialmente las condiciones exigidas en el pliego y sólo la mayor calidad y competitividad de la hecha por la que resultó adjudicataria llevó al órgano de contratación a efectuar a favor de ésta la adjudicación, debiendo recordarse al respecto que la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración una facultad discrecional al hacer la selección del adjudicatario, ya que no está obligada a elegir al mejor postor económicamente, considerada la oferta, sino al que cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajoso a los intereses generales de la Administración, sin atender exclusivamente la oferta económica, y el ejercicio de esta facultad discrecional está orientada al bien público, y a los intereses generales que tutela la Administración, siendo en este sentido como debe entenderse la expresión 'oferta más ventajosa', lo que significa que en la licitación se ha de atender a las circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato, lo que evidentemente se ha producido en el supuesto examinado, pues la demandada, tras el pertinente informe técnico, elige la oferta más adecuada dentro de sus potestades, sin que pueda reprochársele uso arbitrario de tales potestades, al haberse decidido por la que consideró más ventajosa para los intereses públicos. Se trata, en definitiva, de un sistema de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección, entre varios licitadores, no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino del que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido el Tribunal Supremo, disponiendo la normativa de aplicación que la licitación versará sobre las circunstancias y elementos relativos al sujeto y al objeto del contrato y la adjudicación se otorgará a la proposición que cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica y, según el juicio de la Administración, que será discrecional si la ley o la convocatoria no determinasen motivos de preferencia, por lo que esta discrecionalidad ha de ser apreciada teniendo en cuenta el concepto del interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos, puesto que su decisión puede quedar sometida al control jurisdiccional cuando esa elección se ha producido conculcando el interés público para cuya defensa fue concebida la discrecionalidad, pero nunca sustituyendo en ese juicio valorativo al órgano de contratación en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir, y, mucho menos, cuando, como ahora sucede, la parte recurrente no aporta ni un sólo dato que permita concluir que la adjudicación no se hizo a favor de la oferta más ventajosa.'

A lo anterior ha de añadirse que la presunción de objetividad e imparcialidad que la jurisprudencia atribuye a los informes técnicos de los profesionales, señalando el TSJ del País Vasco en sentencia de 20 de febrero de 2006 'Esta actuación administrativa encaja en la llamada discrecionalidad técnica mediante la cual la Administración promueve y aplica los criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, en este caso, la Mesa de Contratación. Sus decisiones cuentan con una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y en la imparcialidad de los órganos administrativos, sin que los Tribunales de Justicia, controladores ex post facto del acto puedan convertirse en una segunda mesa de contratación que valore el proyecto presentado y que ha sido rechazado por la Administración.

Ello sin embargo, no contradice el modelo constitucional de control de la actividad administrativa basado en el reconocimiento de la sumisión de la Administración a la ley y al Derecho ( art. 103.1 de la Constitución ) y por ello una prohibición generalizada de áreas de inmunidad en su actuación, conectándose de este modo la garantía de sumisión a norma con la interdicción de la arbitrariedad, en el obrar de los poderes públicos (art. 9) y la primacía de la ley como postulado básico de un Estado de Derecho. Por ello la llamada discrecionalidad técnica constituye una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada si se acredita la infracción o el desconocimiento del procede razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad, o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega.'

Por último, ha de señalarse que no se discute la eficacia de los certificados emitidos por organismos oficiales a los efectos de la contratación, y lo cierto es que la Administración demandada rectificó en informe emitido en fecha 5 de noviembre de 2009, precisamente a la vista de los certificados presentados por la actora, si bien esta rectificación no tuvo como resultado la adjudicación del contrato a la misma.

En definitiva y por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda interpuesta por Pan Santamaría SA, considerando la resolución recurrida ajustada a Derecho.

QUINTO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen realizar un especial pronunciamiento impositivo sobre las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. Iñaki Sánchez Capdevilla, actuando en nombre y representación de Martimedic Suministros Médico-Quirúrgicos SL, frente a la Resolución 1056/2009, de 29 de octubre, de la Directora Gerente de Comarca Interior de Osakidetza-SVS y a la Resolución 1216/2010, de 5 de marzo, del Director General de Osakidetza-SVS dictadas ambas en el expediente de contratación G/110/20/1/1201/0431/0000/062009, declarando ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074.0000.22.0648.11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.