Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 80/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 249/2018 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000249/2018

N.I.G.: 46250-33-3-2018-0002727

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 80/2021

Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

D. ALFONSO VILLAGÓMEZ CEBRIÁN

En VALÈNCIA, a 4 de febrero de 2021

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 249/2018 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Bartolomé, representado por la Procuradora Dña. Elena Nadal Mora y defendido por la Letrada Dña. Raquel Hernández Gómez; y de la otra, como Administración demandada, el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y dirigido por la Abogacía General del Estado; recurso interpuesto contra la resolución de 28/junio/2018 del General Jefe de la Fuerza Terrestre que desestima el recurso de alzada interpuesto por el ahora demandante frente a la resolución de 26/abril/2018 del Coronel Jefe del Regimiento de Defensa NBQ 'Valencia 1'. denegatoria de su solicitud de reconocimiento del derecho a la percepción económica como retribución no mensual, como consecuencia de la prestación de determinados servicios.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 26/abril/2018 del Coronel Jefe del Regimiento de Defensa NBQ 'Valencia 1'. denegatoria de su solicitud de reconocimiento del derecho a la percepción económica como retribución no mensual, como consecuencia de la prestación de determinados servicios.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente:

El demandante, que se le conceda su derecho a la percepción económica de los 1.992,40 € que se reclaman como retribución no mensual de la prestación de servicios detallada en el recurso; y que le sea reconocido el derecho a percibir esa cantidad por las horas efectuadas fuera del horario establecido en la Unidad.

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 19/enero/2021.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 26/abril/2018 del Coronel Jefe del Regimiento de Defensa NBQ 'Valencia 1', denegatoria de su solicitud de reconocimiento del derecho a la percepción económica como retribución no mensual, como consecuencia de la prestación de determinados servicios.

En la resolución recurrida se expone la petición del Soldado Sr. Bartolomé: el 08/marzo/2018 presentó instancia en la que manifiesta que había realizado una serie de actividades durante el periodo comprendido entre el 01/enero/2017 y el 31/diciembre/2017 que supusieron que el soldado trabajara un total de 2.246,5 horas, en concepto de jornada normal de trabajo y los siguientes servicios y actividades:

- Guardia de seguridad, los día 09/03, 01/04,05/04, 17/05, 06/06, 12/08, 30/08, 07/11, 28/11, 10/12 y 22/12.

- Instrucciones continuadas los días 19-20/04 y 04/05.

- Maniobras los días: del 23/01 al 30/03, del05/05 al 11/05, del 23/05 al 26/05, del 16/06 al 23/06, del 11/09 al 15/09, del 22/10 al 27/10 y del 14/11 al 23/11.

Pedía que se le reconociera el derecho a la percepción económica como retribución no mensual por la prestación de esos servicios. Petición desestimada por la resolución de 26/abril/2018 fundamentada en que ese trabajo desempeñado por el soldado Sr. Bartolomé había sido retribuidocon los haberes percibidos y con los días de descanso obligatorio, días por descanso adicional y días de preparación disfrutados.

En la resolución de la alzada se expone, recogiendo lo razonado en la resolución recurrida, que el interesado había percibido el correspondiente complemento de dedicación especial, que la realización de las guardias de seguridad y ejercicios de instrucción no tiene el carácter de extraordinario u ocasional y no generan derecho a gratificación por servicios extraordinarios ( art. 3.5. Real Decreto 1314/2005, de 04/noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del personal de lasFuerzas Armadas -FF AA, en adelante-); y se razona en torno a lo dispuesto en el art. 22 LO 09/2011, de 27/julio, de derechos y deberes de los miembros de las FF AA y demás normativa de aplicación, para fundar la desestimación de la alzada.

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

Tras exponer el itinerario procedimental seguido en relación con su petición, detalla la normativa aplicable que estima aplicable: el EBEP, art. 22 LO 9/2011, de 27/julio; la OM 121/2006, de 04/octubre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los militares de las Fuerzas Armadas, en su art. 1; y la OM 1363/2016, de 28/julio, en el art. 5.

Señala que se produce una desigualdad absoluta en relación con el resto del personal de las Administraciones Públicas y de otras fuerzas de seguridad del Estado: cuestiona la disponibilidad permanente, el hecho de que el 'exceso de horas' pueda compensarse no con retribuciones sino con días de descanso lo que supone una retribución no equitativa; dice que no ha sido remunerado con gratificación extraordinaria conforme a lo previsto en el art. 3 del Real Decreto 1134/2005, de 04/noviembre y que se infringe lo dispuesto en el art. 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el 31,2 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE y arts. 40.2, 9.3 y 53.3 CE.

En síntesis, estima que la jornada laboral es de 37 horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio de cómputo anual, equivalente a 1.647 horas anuales y que la existencia de ese límite responde a la necesidad de respeto al debido descanso del trabajador, a garantizar su salud y la libre disposición del trabajador de su propio tiempo.

Existe una definición normativa de qué es tiempo de trabajo en el art. 5 de la Directiva 93/104/CE y al no poder incluir la realización de un servicio de guardia, maniobras, misiones o similares dentro del ' periodo de descanso'hay que incluirlo como tiempo de trabajo.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, remitiéndose al contenido de la misma.

En concreto se señala que el soldado Sr. Bartolomé ha percibido las debidas retribuciones y disfrutado de los días obligatorios y adicionales de descanso, conforme a la Orden DEF/1363/2016, de 28/julio (folio 23 expediente administrativo); y que en cuanto al régimen retributivo, percibió el complemento de dedicación especial ( art. 3.4. del Reglamento de Retribuciones (folio 19).

CUARTO.-En el presente caso, conviene partir de que no se discute que el recurrente prestara servicios en las ocasiones que detalla, aunque considere que supone un número de horas por encima de la jornada que considera que es preceptiva y por las que entiende que se le debe compensar económicamente.

Tampoco se discute que la Administración militar aplicara las previsiones legales y reglamentarias previstas tanto en el cálculo de las retribuciones que le corresponden, como en el disfrute de los periodos de descanso (obligatorio o voluntario)o de preparación debidos.

Lo que se cuestiona, en realidad, por el recurrente es el propio sistema retributivo y el régimen jurídico regulador de la jornada de trabajo y de horario del personal al servicio de las FF AA.

El marco legal se contiene básicamente en las siguientes normas:

1. La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4/ noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, establece en su art. 1 'Objeto y ámbito de aplicación', lo siguiente:

'1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.

2. La presente Directiva se aplicará: a) a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y b) a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.

3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva.'

El art. 2, 'Definiciones', establece:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo....'.

El art. 17.1 de la Directiva permite el establecimiento de excepciones'... a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente... '. En el apartado, 2.

' 2. Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5.'

2. La normativa propia de las FF AA:

a. La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en cuyo art. 22 se dice:

' DISPONIBILIDAD, HORARIOS, PERMISOS Y LICENCIAS.

1. Los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio.Las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación.

2. La jornada de trabajo de los militares será,con carácter general, la del personal al servicio de la Administración General del Estado.El régimen de horario se adaptará a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, tomando en consideración la disponibilidad permanente a la que se hace referencia en el apartado anterior, así como las normas y criterios relativos a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar a los que se refiere la Ley de la carrera militar.

3. Los militares tienen derecho a disfrutar los permisos, vacaciones y licencias establecidos con carácter general para el personal al servicio de la Administración General del Estado, con las necesarias adaptacionesa la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por orden del Ministro de Defensa.

Las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien las limitaciones que se produzcan deberán ser motivadas.

4. La aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificada, motivada e individualizada. En todo caso, se comunicará al militar afectado la decisión adoptada.'.

b..En la Orden DEF 1363/2016, de 28/julio, se dice en su art. 1que la misma tiene por objeto ' regular la jornada y determinar el régimen de horario habitual de trabajo en el lugar de destino para el personal militar. Éste será el establecido para el personal al servicio de la Administración General del Estado con las adaptaciones a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades, así como de la prestación de guardias, servicios y periodos de instrucción continuada que constan en esta disposición'.

En el Preámbulode la norma, partiendo de lo dispuesto en el art. 22 LO 9/2011, asimismo alude a lo dispuesto en el art. ' 5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar establece que los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se incorporarán al régimen del personal militar profesional. Todo ello siempre que no contradiga su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar'

Y en el art. 3se contiene las siguientes definiciones:

' 1. La jornada general es el tiempo de trabajo efectivo del personal militar en el destino.

2. Las circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir como consecuencia de las necesidades del servicio.

3. La prolongación de jornada es el periodo en el que por necesidades del servicio, ya sean operativas o de funcionamiento de la unidad, se incrementa de forma ocasional el horario habitual de trabajo.

4. El horario habitual de trabajo es el que determina la hora de inicio y fin de las actividades diarias en el destino.

5. El descanso obligatorio es el periodo de tiempo inmediatamente posterior a la prestación de guardias, servicios o periodos de instrucción continuada que exigen dedicación exclusiva y presencia ininterrumpida de 24 horas o más, con la finalidad de favorecer la recuperación por el esfuerzo y prevenir riesgos innecesarios en la unidad.

6. El descanso adicional es el periodo de tiempo que surge como consecuencia de las actividades militares realizadas fuera del horario habitual de trabajo y que será compatible con lo contemplado en el punto anterior.

7. El período de instrucción continuada es el dedicado al adiestramiento de la Unidad con una duración de al menos 24 horas, realizado dentro o fuera de la base o del acuartelamiento.'

(Se modificó el apartado 7 por el art. único.1 de la Orden DEF/110/2019, de 8 de febrero).

El art. 4regula bajo el epígrafe 'Necesidades del servicio' la disponibilidad permanente de los militares para el servicio, y las condiciones de su aplicación (criterios de oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad).

QUINTO.-Sobre esas bases, se considera que la pretensión de la parte actora no ha de tener favorable acogida en tanto que ni se advierte vulneración de la Directiva ni desde la perspectiva del principio de igualdad. Para llegar a esa conclusión tenemos en cuenta los siguientes elementos de juicio (la 'negrita' es nuestra):

1º. A la Directiva 2003/88/CE y a la disponibilidad permanente como característica de las FF AA se alude en la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, de 06/junio/2018 recurso 899/2016, Roj: SAN 2739/2018 - ECLI:ES:AN:2018:2739, que enjuicia la impugnación de la señalada Orden, y sentencia que hace referencia en primer término a la ' sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta), de 20 de mayo de 2010, dictada en el asunto C-158/09, relativa a 'Incumplimiento de Estado -Directiva 2003/88/CE - Ordenación del tiempo de trabajo - Personal no civil de la Administración Pública - Falta de adaptación del Derecho interno dentro del plazo establecido', se declara:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) decide:

1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, al no haber adoptado, dentro del plazo establecido, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva por lo que respecta al personal no civil de las Administraciones Públicas. '

En su apartado 4, declara:

'4. En su contestación, remitida el 14 de enero de 2008, el Reino de España informó a la Comisión de que no se opone a que se aplique la Directiva 2003/88 al personal no civil de la Administración Pública española y que la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, en su versión modificada por la Orden Ministerial 107/2007, de 26 de julio, adapta el Derecho interno a dicha Directiva en relación c on los militares profesionales de las Fuerzas Armadas pertenecientes al Ministerio de Defensa.El Reino de España declaró, además, que están en curso los trámites legislativos con objeto de adaptar el Derecho interno a dicha Directiva por lo que respecta al personal de la Guardia Civil, cuerpo especial al que no se aplica la referida Orden Ministerial, en su versión modificada, y que algunas disposiciones de la Directiva se aplican ya a través de Circulares y Órdenes Generales.'

De estos datos se aprecia quela Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, en su versión modificada por la Orden Ministerial 107/2007, de 26 de julio, adaptaba el Derecho interno a la citada Directiva, siempre, en relación con los militares profesionales de las Fuerzas Armadas pertenecientes al Ministerio de Defensa, pues en relación con la Guardia Civil, se estaba en trámite de adaptación, y que culminó con la publicación de la Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil'

Y más adelante:

'En este sentido, esta misma Sala y Sección tiene declarado, en relación con la impugnación de la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas:

"De estas normas se deduce con claridad, en primer lugar, que las normas laborales comunes, como el Estatuto de los Trabajadores, no sirven de referencia directa; en segundo lugar, que la aplicación de las propias de los empleados públicos tampoco tienen, en todo caso, una aplicación directa, así, el propio Estatuto Básico del Empleado Público previene que sus disposiciones sólo se aplicarán directamente a, entre otros, el 'personal militar de las Fuerzas Armadas' cuando así lo disponga su legislación específica [ artículo 4.d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , vigente al publicarse la Orden impugnada, pues el texto refundido al que se refiere la demanda es posterior, pese a que, en este punto, hay identidad entre ambos textos legales]; y, por último, que hay un elemento específico que condiciona la jornada laboral, los permisos, las vacaciones y las licencias, cual es el de 'las necesidades del servicio', en las que se pueden incluir las necesidades operativas y las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, que se conectan con la disponibilidad permanente para el servicio, sin perjuicio de que la prevalencia de dichas necesidades deba de justificarse y motivarse en cada caso. ( Sentencia de fecha 6 de abril de 2016, dictada en el recurso nº 105/2015 )."'.

La Sentencia rechaza la impugnación de la Orden DEF/253/2015, impugnación basada, entre otros argumentos, en la vulneración de la Directiva y de los arts. 40.2 y 9.3 CE.

2º La Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero,regula la jornada general y los horarios en el art. 5disponiendo el apartado 1 que ' La duración de la jornada general será de 37 horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, equivalente a mil seiscientas cuarenta y dos horas anuales o la que en cada momento se contemple en las instrucciones sobre jornada y horario de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos', los 'descansos obligatorios, adicionales y otras medidas' (capítulo III) estableciendo como criterios para la aplicación de los descansos que 'En aquellas unidades en que por necesidades del servicio, adiestramiento, instrucción, guardias o servicios, o por el carácter operativo de las mismas se modifique el horario habitual más allá de lo contenido en el capítulo II, y por la realización de dichas actividades no se reciba ninguna compensación económica, distinta a las que corresponden a la manutención y alojamiento, se aplicarán los criterios de descanso que se detallan en este capítulo, siempre y cuando dichos periodos de descanso sean compatibles con las necesidades del servicio y que tengan lugar con posterioridad a la actividad realizada.' ;y en caso de prolongación de jornada, que ' por necesidades del servicio, ya sean operativas o de funcionamiento de la unidad, ... el jefe de unidad podrá conceder al personal afectado el tiempo de descanso que estime necesario.'

Pues bien, sobre la conformidad a Derecho del art. 3 de la Orden, se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Nacional en los términos siguientes, confrontados con los arts. 2 y 3 de la Directiva:

' Entiende la entidad recurrente que, dentro del concepto de 'tiempo de trabajo' se ha de incluir todo aquel tiempo que además de estar físicamente en el destino, se esté a disposición de la Administración y sometido a criterios estrictos de autoridad , tal como se especifica en el citado art. 1 de la Directiva, pues en la Orden se refiere al 'tiempo de trabajo efectivo en el destino', mientras que en la Directiva se incluye, también, el período en el que el trabajador está 'a disposición del empresario', por ello, alega que es nula de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva, toda vez que se debe abarcar todo aquel tiempo que además de estar físicamente en el destino, se esté a disposición de la Administración y sometido a criterios estrictos de autoridad. En definitiva, entiende que el período de no presencia física del militar en el destino, pero sometido a la obligación de estar' a disposición' de la Administración militar, se ha de calificar como 'tiempo de trabajo'.

El concepto de 'tiempo de trabajo', según declara la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de la Unión Europea, dictada en el asunto C- 518/15 , es un concepto inalterable que ha de ser respetado por las legislaciones nacionales, matizándolo de la forma siguiente:

'46 En este contexto, sin embargo, ha de precisarse que aunque los Estados miembros no pueden alterar la definición del 'tiempo de trabajo', en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 , siguen teniendo la facultad de adoptar, según se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, en sus respectivos Derechos nacionales, disposiciones que establezcan una duración del tiempo de trabajo y de los períodos de descanso más favorable para los trabajadores que la determinada por esta Directiva. '

Y ese mismo Tribunal recuerda que esos conceptos, 'tiempo de trabajo' y 'período de descanso' son conceptos de Derecho de la Unión, que se han de configurar con respeto a las medidas tendentes a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, declarando:

'62 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso', en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578, apartado 27).'

SÉPTIMO .- Sobre la consideración o calificación del tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario, en el supuesto analizado por la sentencia, declara:

'54 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como 'tiempo de trabajo' o 'período de descanso', en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso' se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14, EU:C:2015:578, apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'período de descanso'.

56 Además, entre los elementos característicos del concepto de 'tiempo de trabajo' en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728 , apartado 43).

57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 48).

58 En efecto , excluir del concepto de 'tiempo de trabajo' el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores , de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada).'

De esta jurisprudencia podemos concluir que, en relación con la situación de disponibilidad del trabajador a la orden del empresario, de accesibilidad permanente, se ha de distinguir entre el supuesto de que la misma se produzca con la presencia física del trabajador en el lugar del trabajo o en el lugar indicado por el empresario, y aquel supuesto en el que el trabajador, estando fuera del lugar del trabajo, deber estar localizable. Las consecuencias que se derivan de esta última situación, a su vez, según este criterio jurisprudencial, es distinto utilizando el parámetro de la administración de ese tiempo por el trabajador, según le suponga o no 'limitaciones' en la administración personal de su tiempo y dedicarse a sus intereses personales. De forma que, en estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, es decir, que conforme a este criterio, se considera tiempo de trabajo el tiempo que el trabajador está a disposición del empresario en el lugar de trabajo, y en el ejercicio de sus funciones. En definitiva, esos períodos en los que el trabajador permanece a disposición del empresario, pero fuera del lugar de trabajo, no pueden ser considerados, con carácter general, como tiempo de trabajo efectivo.

Para el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada en el recurso de casación nº 13/2007 , que confirma la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada en autos número 201/2016 , el tiempo de atención continuada en régimen de localización, no de presencia en el centro de trabajo, no puede ser considerado tiempo de trabajo efectivo (Fundamento Tercero. 2, primer párrafo).

Partiendo de estas definiciones y de los criterios jurisprudenciales expuestos, en principio, de la lectura de los apartados 1 y 2, del art. 3, de la Orden 1363/2016, no vulnera las normas de la Directiva 2003/88/CE , ni el criterio jurisprudencial del TJUE, al definir la 'jornada general' como 'el tiempo de trabajo efectivo del personal militar en el destino'.

Por otra parte, la citada Orden describe la circunstancia que matiza el concepto de 'jornada general', refiriéndose a las 'circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir como consecuencia de las necesidades del servicio.'

Estas circunstancias están encuadradas en el 'tiempo de trabajo', en la 'jornada laboral', al tratarse de servicios prestados por el militar con su presencia física, en el ejercicio de sus funciones profesionales.

En este sentido, no se aprecia que vulnere la Directiva, conforme a los criterios expuestos, pues, como declaramos en el Fundamento Jurídico anterior, la 'disponibilidad permanente' ( 'Los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio. Las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación') , hacen estéril el argumento de la actora, pues dicha característica es esencial o consustancial en la organización de las Fuerzas Armadas.

Lo mismo puede predicarse de las definiciones dadas por la citada Orden en relación con el 'descanso obligatorio' y el 'período de instrucción' , pues, el primero es definido como 'el periodo de tiempo inmediatamente posterior a la prestación de guardias, servicios o periodos de instrucción continuada que exigen dedicación exclusiva y presencia ininterrumpida de 24 horas o más,..' , pues la finalidad perseguida, como pone de manifiesto la jurisprudencia del TJUE, es la'de favorecer la recuperación por el esfuerzo y prevenir riesgos innecesarios en la unidad ', sin que introduzca condiciones para gozar de dicho derecho, sino que está matizando a las circunstancias de la prestación de los servicios que ampara dicho derecho. Este período es de 'descanso obligatorio', que se produce tras la prestación de los servicios con presencia física del militar en su correspondiente unidad.

Y el 'período de instrucción' es 'jornada general', es decir, 'tiempo de trabajo', conforme a lo establecido en la Directiva, y que está definido como el período ' dedicado al adiestramiento de la Unidad con una duración de al menos 24 horas, realizado fuera de la base o del acuartelamiento .'El art. 3.7 incumple los mismos argumentos jurídicos que se expusieron en el apartado anterior mutatis mutandis, toda vez que la expresión añadida ' realizado fuera de la base o del acuartelamiento'. Alega la actora que incumple tanto el art. 40.2 de la C.E . como de la Directiva 2003/88/CE, dado que la instrucción continuada se realiza tanto fuera de las bases o acuartelamientos, como dentro de los mismos, en función del puesto táctico o ejercicio que se ocupe. Entiende que en este concepto lo que importa es la magnitud del tiempo empleado en la actividad, es decir, su duración, y por tanto si se sobrepasa la jornada laboral establecida, dará derecho obligatoriamente y sin limitación alguna a la compensación y descanso que corresponda, siendo irrelevante el lugar donde se realiza - dentro o fuera del acuartelamiento -. Por tanto el art. 3.7 al establecer que la instrucción continuada es ' es el periodo / realizado fuera de la base o del acuartelamiento' es nulo al estar regulado contra legem ( art. 40.2 y Directiva 2003/88/CE ) al incluir el término realizado fuera de la base o del acuartelamiento.

Este Tribunal considera que este precepto, además de describir el lugar en el que se realiza la actividad de 'adiestramiento de la Unidad', que no es el del ordinario en el que se prestan las funciones propias del militar, introduce un límite temporal mínimo para que el 'adiestramiento' pueda calificarse como 'período de instrucción continuada' de la Unidad, que dadas las características de la organización militar y la necesidad de la respuesta uniforme de los miembros que componen la Unidad, no supone vulneración de la Directiva, pues se limita a definir este período, fijando el límite temporal mínimo para calificar el adiestramiento como de 'instrucción continuada'. Se trata de 'tiempo de trabajo', cuyas contraprestaciones retributivas serán las que correspondan; todo ello, conforme a lo establecido en el art. 3.2, antes analizado, que los incluye en la definición de las ' circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir' y que se producen ' como consecuencia de las necesidades del servicio.'

En consecuencia, el art. 3, apartados 1,2, 5 y 7 de la ORDEN DEF 1363/2016, no vulneran los preceptos invocados, en el sentido invocado por la asociación recurrente.

Asimismo, la sentencia analiza la conformidad a Derecho de los arts. 10, 11 y 12 de la Orden lo que se aborda en los siguientes términos:

' Entiende la entidad recurrente que, dentro del concepto de 'tiempo de trabajo' se ha de incluir todo aquel tiempo que además de estar físicamente en el destino, se esté a disposición de la Administración y sometido a criterios estrictos de autoridad , tal como se especifica en el citado art. 1 de la Directiva, pues en la Orden se refiere al 'tiempo de trabajo efectivo en el destino', mientras que en la Directiva se incluye, también, el período en el que el trabajador está 'a disposición del empresario', por ello, alega que es nula de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva, toda vez que se debe abarcar todo aquel tiempo que además de estar físicamente en el destino, se esté a disposición de la Administración y sometido a criterios estrictos de autoridad. En definitiva, entiende que el período de no presencia física del militar en el destino, pero sometido a la obligación de estar' a disposición' de la Administración militar, se ha de calificar como 'tiempo de trabajo'.

El concepto de 'tiempo de trabajo', según declara la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de la Unión Europea, dictada en el asunto C- 518/15 , es un concepto inalterable que ha de ser respetado por las legislaciones nacionales, matizándolo de la forma siguiente:

'46 En este contexto, sin embargo, ha de precisarse que aunque los Estados miembros no pueden alterar la definición del 'tiempo de trabajo', en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 , siguen teniendo la facultad de adoptar, según se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, en sus respectivos Derechos nacionales, disposiciones que establezcan una duración del tiempo de trabajo y de los períodos de descanso más favorable para los trabajadores que la determinada por esta Directiva. '

Y ese mismo Tribunal recuerda que esos conceptos, 'tiempo de trabajo' y 'período de descanso' son conceptos de Derecho de la Unión, que se han de configurar con respeto a las medidas tendentes a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, declarando:

'62 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso', en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 27).'

SÉPTIMO .- Sobre la consideración o calificación del tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario, en el supuesto analizado por la sentencia, declara:

'54 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como 'tiempo de trabajo' o 'período de descanso', en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso' se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14, EU:C:2015:578, apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'período de descanso'.

56 Además, entre los elementos característicos del concepto de 'tiempo de trabajo' en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728 , apartado 43).

57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 48).

58 En efecto , excluir del concepto de 'tiempo de trabajo' el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores , de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap,C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10, no publicado, EU:C:2011:122, apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada).'

De esta jurisprudencia podemos concluir que, en relación con la situación de disponibilidad del trabajador a la orden del empresario, de accesibilidad permanente, se ha de distinguir entre el supuesto de que la misma se produzca con la presencia física del trabajador en el lugar del trabajo o en el lugar indicado por el empresario, y aquel supuesto en el que el trabajador, estando fuera del lugar del trabajo, deber estar localizable. Las consecuencias que se derivan de esta última situación, a su vez, según este criterio jurisprudencial, es distinto utilizando el parámetro de la administración de ese tiempo por el trabajador, según le suponga o no 'limitaciones' en la administración personal de su tiempo y dedicarse a sus intereses personales.De forma que, en estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, es decir, que conforme a este criterio, se considera tiempo de trabajo el tiempo que el trabajador está a disposición del empresario en el lugar de trabajo, y en el ejercicio de sus funciones. En definitiva, esos períodos en los que el trabajador permanece a disposición del empresario, pero fuera del lugar de trabajo, no pueden ser considerados, con carácter general, como tiempo de trabajo efectivo.

Para el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada en el recurso de casación nº 13/2007 , que confirma la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada en autos número 201/2016 , el tiempo de atención continuada en régimen de localización, no de presencia en el centro de trabajo, no puede ser considerado tiempo de trabajo efectivo (Fundamento Tercero. 2, primer párrafo).

Partiendo de estas definiciones y de los criterios jurisprudenciales expuestos,en principio, de la lectura de los apartados 1 y 2, del art. 3, de la Orden 1363/2016, no vulnera las normas de la Directiva 2003/88/CE, ni el criterio jurisprudencial del TJUE, al definir la 'jornada general' como 'el tiempo de trabajo efectivo del personal militar en el destino'.

Por otra parte, la citada Orden describe la circunstancia que matiza el concepto de 'jornada general', refiriéndose a las 'circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir como consecuencia de las necesidades del servicio.'

Estas circunstancias están encuadradas en el 'tiempo de trabajo', en la 'jornada laboral', al tratarse de servicios prestados por el militar con su presencia física, en el ejercicio de sus funciones profesionales.

En este sentido, no se aprecia que vulnere la Directiva, conforme a los criterios expuestos, pues, como declaramos en el Fundamento Jurídico anterior, la 'disponibilidad permanente'( 'Los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio. Las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación') , hacen estéril el argumento de la actora, pues dicha característica es esencial o consustancial en la organización de las Fuerzas Armadas.

Lo mismo puede predicarse de las definiciones dadas por la citada Orden en relación con el 'descanso obligatorio' y el 'período de instrucción' , pues, el primero es definido como 'el periodo de tiempo inmediatamente posterior a la prestación de guardias, servicios o periodos de instrucción continuada que exigen dedicación exclusiva y presencia ininterrumpida de 24 horas o más, ..' , pues la finalidad perseguida, como pone de manifiesto la jurisprudencia del TJUE, es la 'de favorecer la recuperación por el esfuerzo y prevenir riesgos innecesarios en la unidad ', sin que introduzca condiciones para gozar de dicho derecho, sino que está matizando a las circunstancias de la prestación de los servicios que ampara dicho derecho. Este período es de 'descanso obligatorio', que se produce tras la prestación de los servicios con presencia física del militar en su correspondiente unidad.

Y el 'período de instrucción' es 'jornada general', es decir, 'tiempo de trabajo', conforme a lo establecido en la Directiva, y que está definido como el período ' dedicado al adiestramiento de la Unidad con una duración de al menos 24 horas, realizado fuera de la base o del acuartelamiento .'El art. 3.7 incumple los mismos argumentos jurídicos que se expusieron en el apartado anterior mutatis mutandis, toda vez que la expresión añadida ' realizado fuera de la base o del acuartelamiento'. Alega la actora que incumple tanto el art. 40.2 de la C.E . como de la Directiva 2003/88/CE, dado que la instrucción continuada se realiza tanto fuera de las bases o acuartelamientos, como dentro de los mismos, en función del puesto táctico o ejercicio que se ocupe. Entiende que en este concepto lo que importa es la magnitud del tiempo empleado en la actividad, es decir, su duración, y por tanto si se sobrepasa la jornada laboral establecida, dará derecho obligatoriamente y sin limitación alguna a la compensación y descanso que corresponda, siendo irrelevante el lugar donde se realiza - dentro o fuera del acuartelamiento -. Por tanto el art. 3.7 al establecer que la instrucción continuada es ' es el periodo / realizado fuera de la base o del acuartelamiento' es nulo al estar regulado contra legem ( art. 40.2 y Directiva 2003/88/CE ) al incluir el término realizado fuera de la base o del acuartelamiento.

Este Tribunal considera que este precepto, además de describir el lugar en el que se realiza la actividad de 'adiestramiento de la Unidad', que no es el del ordinario en el que se prestan las funciones propias del militar, introduce un límite temporal mínimo para que el 'adiestramiento' pueda calificarse como 'período de instrucción continuada' de la Unidad, que dadas las características de la organización militar y la necesidad de la respuesta uniforme de los miembros que componen la Unidad, no supone vulneración de la Directiva, pues se limita a definir este período, fijando el límite temporal mínimo para calificar el adiestramiento como de 'instrucción continuada'. Se trata de 'tiempo de trabajo', cuyas contraprestaciones retributivas serán las que correspondan; todo ello, conforme a lo establecido en el art. 3.2, antes analizado, que los incluye en la definición de las ' circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir' y que se producen ' como consecuencia de las necesidades del servicio.'

En consecuencia, el art. 3, apartados 1,2, 5 y 7 de la ORDEN DEF 1363/2016, no vulneran los preceptos invocados, en el sentido invocado por la asociación recurrente.'

La Sentencia acaba desestimando el recurso frente a la Orden DEF/1363/2016, de 28/julio.

4º En cuanto al régimen retributivo, regulado en el Real Decreto 1314/2005, de 4/noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, en la propia resolución recurrida se hace referencia a su preámbulo, que señala que'Los miembros de las Fuerzas Armadas están sujetos a un régimen de personal que implica unas especiales circunstancias y servidumbres en su desempeño profesional, al desarrollar sus funciones en el ámbito de la seguridad y defensa. Su cometido, que en ocasiones se desarrolla bajo condiciones de penosidad física y riesgo personal, requiere de una disponibilidad para el servicio y de una movilidad que imponen restricciones a su vida personal y a la de sus familias. Por ello, contar con unas Fuerzas Armadas profesionales y justamente retribuidas es uno de los objetivos del Gobierno';se trata de un Reglamento que determina el sistema retributivo de las FF AA, que regula retribuciones básicas, complementarias, y 'otras retribuciones e indemnizaciones', sin que la pretensión económica que plantea el demandante tenga acogida o encaje en ese sistema; así el art. 21, relativo al 'devengo de retribuciones', establece la norma general según la cual en su apartado 1 ' Las retribuciones básicas y las complementarias, excepto la gratificación por servicios extraordinarios, se devengarán y harán efectivas por mensualidades completas y de acuerdo con la situación y derechos del militar referidos al día uno del mes al que los haberes correspondan, salvo en los...'casos que a continuación enuncia entre los que se no se halla lo planteado por el demandante; y en el apartado 2 ' Para el percibo de las retribuciones que no se devenguen con carácter mensual, será necesario que, por el órgano competente, se determine el derecho a su percepción como consecuencia de la prestación de los correspondientes servicios'.

A la vista de todo ello, no se advierte que se produzca infracción de la normativa expuesta: No se ha puesto en cuestión, como se decía más arriba que la Administración militar haya aplicado el régimen de descansos -días de descanso obligatorio, días por descanso adicional y días de preparación disfrutados- y de retribuciones previstos legal y reglamentariamente.

En congruencia con lo expuesto, la generalidad del planteamiento del demandante, de una parte, la apreciación sentada por los tribunales de que la Instrucción no vulnera la normativa comunitaria como tal, de otra y finalmente, la valoración de que las retribuciones percibidas se ajustan régimen jurídico establecido, propio, en principio, de la especificidad del medio militar que predica la disponibilidad permanente y que justifica en los términos que hemos visto y que se describe en el propio Preámbulo de la LO 09/2011, impiden acoger su pretensión, desde esta perspectiva.

Finalmente, en cuanto a la alegada infracción del principio de igualdad resulta evidente la falta de identidad entre las situaciones a comparar al hablarse en general de discriminación respecto del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del personal de las Fuerzas de Seguridad del Estado, dada la especificidad, se insiste,del medio militar a la que se ha ido haciendo referencia.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y con limitación a 1.500 € de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 249/2018 interpuesto por frente a la resolución de 26/abril/2018 del Coronel Jefe del Regimiento de Defensa NBQ 'Valencia 1'. denegatoria de su solicitud de reconocimiento del derecho a la percepción económica como retribución no mensual, como consecuencia de la prestación de determinados servicios.

2º Imponemos las costas a la parte demandante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de1.500 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.