Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 800/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1030/2020 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0026202

Procedimiento Ordinario 1030/2020

Demandante:D./Dña. Estefanía

PROCURADOR D./Dña. PELAYO ALEJANDRO DEL VALLE ALONSO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 800 / 2022

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados :Doña Francisca María Rosas Carrión

Don Rafael Botella y García Lastra

Doña Guillermina Yanguas Montero.

En la Villa de Madrid el día seis de octubre del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1030-2020seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso en nombre de Estefaníabajo la dirección de los Srs. Letrados D. Javier de la Peña Prado y Dª Isabel Bonilla Sánchez contra la Orden de fecha 29 de octubre de 2020 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial que la indicada Estefanía había formulado en fecha 21 de noviembre de 2018 por lo que consideraba deficiente asistencia sanitaria que le había sido dispensada en el Hospital de Fuenlabrada dependiente de la red asistencial de la Comunidad de Madrid.

Son, además, partes en este procedimiento, en calidad de demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y dirigida en estas actuaciones por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y, en calidad de codemandada, la mercantil SOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Javier Moreno Alemán en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:El pasado 23 de diciembre de 2020 el Procurador de los Tribunales Sr. D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso actuando en representación de Estefanía compareció ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de fecha 29 de octubre de 2020 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial que su representada había formulado en fecha 21 de noviembre de 2018 por lo que consideraba deficiente asistencia sanitaria que le había sido dispensada en el Hospital de Fuenlabrada.

SEGUNDO:Turnado el anterior escrito a esta Sección en fecha 12 de enero de 2021, tras comprobar los requisitos de validez de la comparecencia se acordó por decreto de esa misma fecha la admisión a trámite del recurso, disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad que la representación del recurrente pudiera formular la oportuna demanda.

TERCERO:Una vez recibido el expediente, mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2021 se acordó su entrega a la representación de la recurrente, quien mediante escrito fechado el 16 de abril de 2021 dedujo demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que servían de base a su pretensión, terminaba con la siguiente súplica:

'[...]se dicte sentencia por la que, se estime la demanda en su integridad, declarando que los hechos reclamados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento anormal de los servicios sanitarios públicos, condenando alSERVICIO MADRILEÑO DE SALUD al pago de la cantidad de129.544,35.-€ (CIENTO VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS)a la recurrente, más los intereses y las costas procesales.'

CUARTO:Por diligencia de fecha 22 de abril de 2021 se acordó conferir traslado a la representación de la Comunidad de Madrid quien, mediante escrito de fecha 24 de mayo siguiente contestó a la misma suplicando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la actora.

QUINTO:El siguiente 2 de junio de 2021 se acordó conferir traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assistences Mutuelles, quien mediante escrito fechado el 30 de junio siguiente contestó a la misma, interesando la íntegra desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEXTO:Mediante decreto de fecha 6 de julio de 2021 se fijó la cuantía del presente procedimiento en la suma de 129.544,35 € y , mediante auto de fecha 9 de julio siguiente se dispuso el recibimiento del procedimiento a prueba, acordándose lo necesario para la práctica de la declarada pertinente, que ha sido toda ella practicada en la forma y con el resultado que consta en autos.

SEPTIMO:En fecha 29 de noviembre de 2021 se abrió el período de conclusiones sucintas habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, por diligencia de fecha 17 de enero de 2022 se quedaron los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO:En fecha 20 de julio pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 28 de septiembre de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de Estefanía formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden de fecha 29 de octubre de 2020 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial que la indicada Estefanía había formulado en fecha 21 de noviembre de 2018 por lo que consideraba deficiente asistencia sanitaria que le había sido dispensada en el Hospital de Fuenlabrada dependiente de la red asistencial de la Comunidad de Madrid.

La pretensión que se ejercita por la actora la hemos dejado expresada en el antecedente tercero de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:En la demanda, la representación de la recurrente nos relata cómo la misma venía, desde el año 2010 molestias nasales de las que estaba siendo atendida en el Hospital de Fuenlabrada. Estas molestias consistían, básicamente, en congestión, moqueo y obstrucción nasal. La misma había sido diagnosticada de una desviación del tabique nasal, con hipertrofia del cornete inferior derecho con un mínimo engrosamiento de la base del seno maxilar izquierdo, señalándose que la misma padecía una rinitis crónica no alérgica, que era la causa de la hipertrofia de los cornetes nasales. Con la finalidad de mejorar su estado se le prescribieron corticoides inicialmente, si bien sus molestias no remitieron por lo que en agosto de 2011 se le indicó una intervención quirúrgica consistente en septorrinoplastia, con la finalidad de corregir la desviación del tabique nasal, y una turbinoplastia con finalidad de reducir los cornetes inferiores permitiendo así una mejora en la función respiratoria. Sin embargo, sostiene, por razones que no han sido aclaradas, al realizarse la cirugía el 20 de enero de 2012, también se le realizó una rinoplastia estética.

Sostiene que, a juicio del Perito Dr. Indalecio, tal primera intervención es la originaria de los problemas de la actora, señalando, además, que la Administración no ha remitido completo el expediente en relación con esta intervención, faltando la hoja operatoria del cirujano, la cual, a la vista del informe de la Inspección Sanitaria, sí fue tenida en cuenta, toda vez que en dicho informe se cita literalmente dicho particular.

En el posoperatorio de dicha operación comenzó a sentir graves molestias, en concreto un 'dolor importante e inflamación de la punta' que no cedía a la analgesia, y destacándose unatumefacción del septum nasal, con regular respiración, y una cicatriz queloidea en la columela, para lo cual se le realizaron infiltraciones que no mejoraron su estado, sufriendo un empeoramiento confirmándose por los facultativos la hipertrofia del cartílago alar, extremo este que, con anterioridad a la primera intervención quirúrgica, la recurrente no había padecido. Estos daños no aparecen en ningún consentimiento informado.

Transcurridos unos meses, el 2 de julio de 2012, en el control posoperatorio, se constató una obstrucción severa, con deformidad en la punta y asimetría de los alares. Se afirma que se realizaron fotografías que no han sido aportadas al expediente. En julio de 2012 [se afirma en la demanda 2011, (folio 60 autos) pero, obviamente se trata de una errata, pues sabemos que la recurrente fue operada en enero de 2012] se decide en sesión clínica del servicio la realización de una nueva intervención quirúrgica de septorrinoplastia, que se realizará en fecha 12 de octubre de 2012. En fecha 7 agosto de 2012, acude a revisión, quejándose de la asimetría alar derecha con episodios de inflamación intermitente y dolor, así como de notarse el pico (del cartílago) en punta nasal y de mantener insuficiencia respiratoria.

Sostiene que, lejos de mejorar, la recurrente había empeorado de su dolencia, no pudiendo respirar por la nariz, lo que acrecentaba sus molestias e incrementándose su insuficiencia respiratoria, de modo que hubo de abandonar la preparación de las oposiciones para el CNP, pues era incapaz de realizar las pruebas físicas por esta razón.

En fecha 5 de octubre de 2012 se la interviene en el Hospital de Fuenlabrada intentándose la corrección de la primera septorrinoplastia. En el informe de dicha intervención se describen los hallazgos observados, los cuales, a su juicio, evidencian los deficientes resultados de la primera intervención, constándose 'punta nasal con hipertrofia del cartílago alar derecho que presenta la inversión del domo y exceso de tejido blando por debajo. Leve laterorrinia a la derecha y defecto suprapunta'. En el informe del Jefe de Servicio se hace contar, respecto de esta segunda intervención, que 'por desgracia la cicatriz columela hizo un nuevo queloide, la deformidad alar mejoró, pero no sustancialmente, y la respiración tampoco mejoró de forma notable'.

En noviembre de 2012, la recurrente tuvo que acudir a Urgencias, por inflamación y mareos. En diciembre de 2012 se le retira da sutura, apreciándose que la segunda intervención había sido infructuosa, pues se constató la 'base asimétrica del 1/3 medio ancho, cicatriz hipertrófica de borde inferior'. Meses más tarde, el 21 de marzo de 2013, la recurrente continúa con su patología incapacitante describiéndose que 'a veces se hincha, nota tirantez, cicatriz hipertrófica de borde inferior. Fosas nasales simétricas, más la derecha, hipertrofía cornete inferior izquierda'.

En fecha 24 de junio de 2012, se le recomienda una nueva intervención para revisar la cicatriz y turbinoplastia bajo anestesia, que se le realiza el 20 de septiembre de 2013, detectándose 'asimetría de alar derecho con zona de resalte cartilaginoso pequeño en zona de cúpula. Cicatriz de incisión columela hipertrófica, protusión superior de Sturt'. Si bien tras esta tercera operación pareció mejorar de su dolencia, en mayo de 2014, volvió a presentar congestión nasal y obstrucción. En octubre de 2014 se le realza una rinomanometría en la que se detecta 'obstrucción por FNI' persistiendo la insuficiencia respiratoria, sequedad y congestión.

Sigue en seguimiento y en fecha 22 de noviembre de 2016 se le realiza una tomografía computerizada facial observándose un engrosamiento discreto mucoso de ambos senos maxilares, de predominio el derecho, con una hipertrofia de los cornetes inferiores y discreta desviación del septo nasal.

En fecha 16 de febrero de 2017, dado el agravamiento de su situación se le propone una nueva intervención, en concreto una turbinoplastia por radio frecuencia en cornete inferior izquierdo, con anestesia general, lo que la recurrente rechazó, dado que los propios facultativos le hablaron de la práctica imposibilidad de obtener mejoría, por ello, la recurrente recabó una segunda opinión en el Hospital de Puerta de Hierro, al que acude el 5 de abril de 2017, observándose que la fosa izquierda estaba cerrada a expensas del septum, con mucosa pálida con alar prominente en lado derecho, prescribiéndosele una rinomanometría de flujo y una tomografía de senos de baja radiación, apreciándose en la rinomanometría un flujo muy reducido y en la tomografía se aprecia que no hay evidencia de ocupación sinusal y la ausencia de cartílago en la zona anterior, apreciándose hallazgos compatibles con cambios posquirúrgicos en septo nasal, apreciándose áreas de posible erosión mucosa en región del cartílago septal, de estos elementos la representación de la recurrente deduce en la demanda las graves secuelas posoperatorias que la paciente tenía y su empeoramiento funcional con respecto de la situación previa.

Pese a que la recurrente nunca había expresado problemas estéticos, la facultativo que atendió a la misma en el Hospital de Puerta de Hierro le recomendó que acudiera a un otorrino estético de la sanidad privada, en concreto al Dr. Luciano. Esta recomendación se le vuelve a sugerir en fecha 20 de octubre de 2017, acudiendo finalmente al mismo que le intervino en fecha 12 de enero de 2018, detectándose por el mismo que la punta carece de soporte, con estenosis del vestíbulo nasal izquierdo e hipertrofia de los cornetes inferiores, apreciándose en la pirámide nasal que la punta es, además, asimétrica, torcida y debilidad en las alas sobre todo del lado izquierdo con el dorso muy irregular, bajo y techo abierto. En el informe de alta de fecha 12 de enero de 2018 se constata como la recurrente presenta 'Secuelas de intervenciones previas con enorme fibrosis cicatricial e injerto cartilaginoso en el dorso. Y strut columelar. Punta asimétrica, torcida a la derecha, con columela colgante, narinas asimétricas con estenosis vestibular izquierda y ala nasal izquierda caída por resecciones amplias a nivel de las cruras laterales, casi completa en el lado izquierdo. Dorso irregular, bajo, con deformidad en V invertida y techo abierto. Ausencia de cartílago cuadrangular.'

El informe pericial que aporta, realizado por el Dr. D. Indalecio describe lo que considera impericias técnicas realizadas a lo largo de las tres intervenciones realizadas en el Hospital de Fuenlabrada, que provocaron no solo un problema estético sino un empeoramiento funcional

'A la vista de las imágenes del muy mal resultado estético intermedio y final tras los tres procedimientos, este perito considera que no se han ejecutado ni las maniobras correctas ni aquellas que pudieran ser pertinentes se han efectuado con el mínimo de precisión técnica exigible, concluyendo que la praxis médica no se ha ajustado a los parámetros de suficiencia que pudieran considerarse dentro de la lex artis, la cual ha sido violada según se va a desglosar a continuación; con fines de acortar este informe se van a agrupar todos los daños e incorrecciones técnicas intermedias y finales en el mismo listado, sin perjuicio de que pudieran darse en los tres procedimientos a la vez o sólo en alguno de ellos:

* Colapso marginal alar, severo, derecho y total y muy grave debido a daño, sobrerresección y/o malposición de cruras laterales, con mal manejo de plicaturas e injertos.

* Pinzamiento excesivamente agresivo de triángulo blando y domos de cartílagos alares.

* Daño a la válvula nasal, hay nulo soporte cartilaginoso a ese nivel lo que conlleva pinzamiento funcional y estético.

* Osteotomía lateral alta, ectópica a su ubicación canónica en el ángulo de Joseph, por lo tanto, visible y deformante de la pirámide nasal.

* Deformidad en techo abierto y deformidad en V invertida, ambas consecuencia de osteotomías incompetentes y falta de estabilización de la cámara intermedia (injertos espaciadores o al menos sutura de cartílagos triangulares a septum).

* Abultamientos dorsales por falta de meticulosidad y atención en el trabajo dorsal osteocartilaginoso.

* Colapso de ambos domos por agresivo o lesivo debilitamiento del soporte de la punta nasal.

* Injerto tipo strut columelar excesivamente largo, mal medido, mal posicionado y deformante, genera una triple punta; falta de injerto de punta tipo Sheen o similares.

* Daños no especificados a la estructura domal, probable resección y/o necrosis por plicatura intempestiva.

* Laterotomía de punta iatrogénica severamente agravada que pudiera existir preoperatoriamente, debido a la reiteración de trabajo asimétrico del trípode nasal, no se ha prestado la atención necesaria al equilibrio de los tejidos estructurales y/o sus injertos de refuerzo.

* Evidente asimetría en el trabajo de domos y curas laterales generando iatrogenia diferencial, con prominencias iatrógenas en domo derecho. septum caudal, maniobra muy agresiva e indebida.

* Hundimiento sectorial del dorso oseo.

* Muy grave y iatrogénica asimetría de narinas.

* Sobrerrotación de punta ('cerdito') a unos inaceptables 30 º aproximados desde la horizontal, por sobrerresección de septum caudal.

* Exposición septal debido a la retracción alar, más severa la derecha.

* Hundimiento y conminación del hueso nasal derecho por probable maniobra intempestiva.

* Punta artificial tipo quilla de barco por agresiva plicatura domal sin criterio estético, injerto strut excesivo y ausencia de injerto de punta.

Nada de lo anteriormente listado puede entenderse como una complicación de la cirugía, un riesgo de los consentidos de forma informada ni una adversidad biológica impredecible; los tres procedimientos han dado un resultado de todo punto de vista inaceptable incluso en el más complaciente de los criterios profesionales y en cualquier caso deformante a ojos de expertos y profanos en la materia.'

Expresa la recurrente, como consecuencia de todos estos hechos, pero en particular de la primera intervención la recurrente ha tenido que padecer cuatro intervenciones desde 2012, una evidente deformidad en su nariz, así como dificultades respiratorias. A su vez, ha tenido que satisfacer, como consecuencia de la última intervención realizada por el Dr. Luciano la cantidad total de 11.168,30 €.

Considera que, en síntesis, la atención dispensada por el Hospital de Fuenlabrada, ha sido una cadena inexcusable de actuaciones indudablemente negligentes con un nexo causal claro y directo con los perjuicios funcionales y estéticos que padece la recurrente.

Tras ello, realiza una cuantificación de su reclamación partiendo del informe pericial de la especialista en valoración del daño corporal Dra. Carlota concluyendo en una cuantificación total de 129.544,35 €.

TERCERO:Por su parte, la Comunidad de Madrid, parte de la constancia en el expediente del informe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, de fecha 18 de diciembre de 2018 en el que tras relatar toda la asistencia de que fue objeto la paciente, desde que fue remitida desde el Servicio de Alergología 'por obstrucción nasal y rinorrea, con sospecha derinosinusitis crónica asociada a su rinitis alérgica', concluye que:

''1.-En todo momento, incluyendo numerosas revisiones, la atención médica prestada a la paciente ha seguido la lex artis, fundando las actuaciones en las pruebas adecuadas (expl ORL, rinomanometrías, TC SPN, etc.) y en los tratamientos precisos según la evolución de

la paciente.

2.-En todos los casos, la indicación de las cirugías ha sido realizada desde la prudencia, tras fracaso de tratamientos médicos, y tras firma de consentimiento informado por la paciente, la cual por tanto conocía los riesgos y eventuales complicaciones de dichas cirugías.

3.-El tratamiento realizado a la paciente fuera del Hospital de Fuenlabrada, cuyo coste quiere imputar al SERMAS, puede ser realizado en el propio hospital, dado que nuestro personal también tiene la formación necesaria, e incluso puede ser reforzado con otros especialistas de nuestro sistema público en aquellos puntos cuya complejidad así lo requieran.'

Por otro lado, respecto a si la actuación de los facultativos se realizó conforme a la lex artis ad hoc, y a la luz de lo recogido en el Informe de la Inspección Médica (folios 234 y siguientes del expediente), la atención sanitaria prestada en este caso se ajustó a la lex artis. El Informe de la Inspección Médica obrante al expediente señala lo siguiente:

'... Tal y como consta, se hizo la intervención quirúrgica en enero 2010, de septoplastia para la desviación septal y la turbinoplastia para mejorar la respiración nasal. Sin embargo la evolución no fue correcta apareciendo un queloide en la cicatriz columelar y la no mejoría de la respiración, así como la asimetría alar, cuya deformidad no mejoró, a pesar de la segunda intervención que se hizo en octubre de 2012.

Tras los tratamientos conservadores que no dieron resultado, se procedió a una nueva revisión ante la queja de la congestión y obstrucción en fosa nasal izquierda que persistió durante los años 2015 y 2016, objetivando por TAC ligera desviación de tabique e hipertrofia de cornetes ofertando a la paciente en febrero de 2017 cirugía por radiofrecuencia, ante lo cual, la paciente solicitó una segunda opinión, acudiendo al Hospital de Puerta de Hierro en donde se la recomienda acudir a un ORL estético, alternativa que realiza la interesada.

Hay que tener en cuenta en estos casos la existencia de la lateralidad ya que lógicamente, existen dos fosas nasales, derechas e izquierdas, así como cornetes inferiores derechos e izquierdos y que a lo largo de los informes clínicos que nos han facilitado, puede leerse cómo la obstrucción nasal afecta a uno y otro lado de forma alternativa.

En el informe del Servicio de ORL consta que la paciente presenta complicaciones propias de su enfermedad de base que es Hipertrofia de cornetes asociado a rinitis alérgica. En noviembre de 2014, el Servicio de Alergia del hospital informó de pruebas cutáneas de alérgenos POSITIVAS para perro y gato, con sensibilización a epitelios.

No obstante, a lo anteriormente dicho, ninguna intervención quirúrgica puede asegurar el resultado tal y como queda demostrado, y que la queja de la paciente sigue siendo la congestión nasal y la dificultad respiratoria nasal.'

Concluyendo la Inspección Sanitaria

'A pesar de las complicaciones surgidas en el caso de la paciente, consideramos que se han puesto todos los medios al alcance para poder resolver el problema, por lo que consideramos que la asistencia sanitaria no es digna de reproche.'

Por su parte, invoca también el dictamen que obra de la Comisión Jurídica Asesora en concreto su consideración quinta, en la que se expresa lo que sigue:

'(...) Hemos de partir del material probatorio aportado por la reclamante y éste es completamente insuficiente, ya que, respecto de la técnica empleada en la septoplastia, se limita a decir que no fue la adecuada, sin mencionar si quiera qué otra técnica o modo de intervención hubiera sido más adecuado. Frente a ello, el informe de la Inspección reputa como adecuada la intervención y nada objeta respecto de ello. Señala en su informe que la septorrinoplastia es la técnica quirúrgica, cuya finalidad es la corrección conjunta de la forma y de la función de la nariz y que, además, persigue la remodelación anatómica de la desviación de la nariz, 'objetivo nada fácil de conseguir por la dificultad que comentaremos y por la subjetividad de la imagen corporal propia del paciente'. Además, refiere que la turbinoplastia tiene como finalidad la disminución del tamaño del cornete y suele asociarse con la septoplastia.

Por otro lado, según se menciona en el informe del Servicio de Otorrinolaringología del HUF 'Tras valoración en consulta ORL y TC SPN, se concluyó que existía una desviación septal e hipertrofia de cornete inferior derecho. Como no había mejora con tratamiento médico a base de corticoides tópicos, en agosto de 2011 se indicó tratamiento quirúrgico, proponiéndose una septorrinoplasia y turbinoplastia, cuyo consentimiento informado la paciente aceptó y firmó (...) En febrero de 2017, ante la falta de mejoría de la obstrucción nasal, se le recomendó realizar una turbinoplastia inferior para reducir dichos cometes. En octubre de 2017, nos manifestó que estaba acudiendo a otro centro, por lo que no se sometería a este tratamiento, y que seguiría tratamiento en aquél'.

De este informe y de lo constatado en la historia clínica que hemos detallado en el antecedente de hecho segundo, vemos cómo la paciente se le trata primero con tratamientos conservadores 'a base de corticoides' y después, se realiza la intervención precedida de la firma de los necesarios documentos de consentimiento informado, estudio preoperatorio y anestesia.

Como hemos señalado anteriormente, la medicina no es una ciencia exacta y la obligación que asumieron los facultativos del servicio fue de medios y no de resultados concretos, máxime cuando también afecta a la corrección de perjuicios estéticos en un órgano como la nariz. A mayor abundamiento, la prestación de medicina curativa que implica la cartera de servicios de la sanidad pública reviste un simple carácter de obligación de medios destacado por consolidada jurisprudencia ( STS de 16/3/2016, recurso de casación 2228/2014 ) y, sumándose a ella, por nuestra doctrina consultiva (por todos, el Dictamen 201/17, de 18 de mayo, y dictamen 226/19 de 30 de mayo), que implica la obligación del profesional sanitario de prestar la debida asistencia, mas no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo.

(...)

Por último, es incierto que se negara por los doctores de otorrinolaringología a practicársele otra intervención, ya que en la historia clínica del HUF figura que se le propuso a la reclamante una cuarta intervención con otra técnica distinta como es la turbinoplastia con radiofrecuencia, en las consultas de 16 de febrero y 20 de octubre de 2017 (folios 154 y 155) que consta expresamente rechazada en ambas ocasiones 'lo desestima en el momento actual'. Así mismo y en contra de la afirmación del escrito de reclamación, ambos hospitales estaban capacitados para realizar dicha intervención tal y como refieren los informes de ambos servicios, pero no de una operación de cirugía estética que - como es sabido- no está cubierta por el SERMAS. En resumen, frente a las alegaciones de la reclamante, los informes médicos que obran en el expediente, tanto del servicio implicado en el proceso asistencial en ambos hospitales, como el de la Inspección Sanitaria, descartan una actuación contraria a la lex artis en el caso examinado.

(...)

El documento de consentimiento informado para la septoplastia, tras una descripción de la intervención quirúrgica, y del beneficio de la mejora de la respiración nasal, refleja entre otros riesgos, lo siguiente: 'puede producirse el hundimiento del dorso de la pirámide nasal u otros tipos de deformidad nasal externa...'.

En este caso se materializaron los riesgos señalados en el documento de consentimiento informado que hicieron necesaria la revisión quirúrgica en 2012 y después, una tercera intervención en 2013; por lo que, aun estando advertida la paciente de esa posibilidad, se volvió a informar de la intervención y a firmar nuevos consentimientos.

En definitiva, la paciente estaba informada de las complicaciones que podían surgir con las intervenciones a las que fue sometida, - complicaciones que pueden surgir aun cuando se haya realizado de forma irreprochable desde el punto de vista de la lex artis-, tiene la obligación jurídica de soportar el daño desde el momento en que manifestó su aceptación expresa en el llamado consentimiento informado, por cuanto en los casos de actividad administrativa de prestación, como es la sanitaria, ésta se asume voluntariamente y se debe soportar su posible efecto adverso, máxime en un aspecto tan subjetivo como es el estético.

En cuanto al reproche del escrito de alegaciones de que solo se expresaban en el documento de consentimiento informado los riesgos que podían surgir en la intervención pero que no se especificaban riesgos concretos para el paciente, tampoco entendemos que sea infracción de la lex artis en relación a la información facilitada puesto que, según ha expresado el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2012 : '(...) la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben'. La paciente en este caso, no presentaba circunstancias que agravasen los riesgos generales de este tipo de intervenciones -a criterio de su otorrino que venía tratándola desde el año 2010- por lo que no era precisa una información más exhaustiva que individualizase los riesgos. De hecho, los riesgos que finalmente se materializaron fueron los típicos de esta intervención, que ya estaban reflejados en el documento de consentimiento informado. Tal como expusimos en el dictamen 233/16 de 23 de junio o en el 142/17, de 6 de abril, con cita de la sentencia número 580/2010, de 2 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , 'el consentimiento no ha de abarcar todos los posibles resultados lesivos que pudieran derivarse de la intervención, sino los riesgos específicos de ella y los probables según el estado de la ciencia (...)'.

Todo ello nos lleva a considerar que el daño padecido por la reclamante no es antijurídico sino una consecuencia propia de la intervención a la que se sometió y previamente advertida en los documentos de consentimiento informado.'

Por ello, tras cuestionar las cuantías indemnizatorias, que concluye no se adecuan al baremo, señala como para el caso de ser indemnizada la recurrente lo debe de ser a título de 'pérdida de oportunidad'.

CUARTO:Por su parte, la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles, comienza señalando que la recurrente, cuando se inician los hechos tenía 28 años de edad, presentando como antecedentes de interés, rinorrea crónica, desviación del tabique nasal e hipertrofia de cornetes inferiores con engrosamiento mucoperíostico de la base del seno maxilar derecho, siendo vista por primera vez en el Hospital de Fuenlabrada el 11 de enero de 2010, donde se le prescribió un inicial tratamiento conservador. En fecha 24 de agosto de 2011 se valora la opción quirúrgica de septorrinorragia y turbinoplastia, cirugía que la paciente acepta, firmando el consentimiento informado para la septoplastia en fecha 25 de agosto de 2011 en el que se le advierte que la septoplastia puede presentar complicaciones tras la cirugía, en concreto se le explica que puede continuar la insuficiencia ventilatoria nasal además de que puede producirse el hundimiento del dorso la pirámide nasal u otros tipos de deformidad nasal externa. En la misma fecha firma el consentimiento para la rinoplastia explicándole la posibilidad de aparición de defectos estéticos en el período posoperatorio o la insatisfacción estética o funcional que podría ocasionar posteriores cirugías para corregirlas. A su vez, en esa misma fecha firma también el consentimiento para la turbinoplastia/ turbinectomía en el que se le advierte de la posibilidad de que persista la insuficiencia respiratoria nasal.

El 20 de enero de 2012 se realiza a la recurrente una cirugía de septorrinoplastia y turbinoplastia, apreciándose intraquirúrgicamente además de la desviación septal y la hipertrofia del cornete inferior derecho una giba osteocartilaginosa y punta bilobulada, que no había sido detectada anteriormente, por lo que se realiza una resección de giba con osteotomías internas y resección de la tira cefálica de alares, sutura de alares e injerto strut, dándosele el alta el 21 de enero de 2012.

La recurrente acude a urgencias el 6 de marzo por dolor en la zona piramidal nasal. El 4 de Junio 2012 se objetivo una mejoría parcial de la respiración y el 7 de agosto de 2012 se le propone una nueva cirugía. El 7 de agosto de 2012 ante la evolución y los resultados antedichos se programa una revisión de septorrinoplastia. Se instaura el preoperatorio y se traslada la paciente el consentimiento informado tanto de manera verbal como escrito, en el expresado consentimiento informado sin forma la paciente de la posibilidad de producción de complicaciones en concreto de defectos estéticos o de insatisfacción con su resultado funcional pudiendo ser necesarias cirugías posteriores para su corrección.

El 5 de octubre de 2012 la recurrente se somete una nueva intervención programada de revisión de la septorrinoplastia intervención como postoperatorio que sostiene la codemandada cursa sin complicaciones por lo que se le ha dado el alta el día siguiente. En evolución posterior a esta segunda cirugía la paciente vuelve a acudir a urgencias el 6 de noviembre de 2012 por dolor nasal y mareos pautando se le un tratamiento con mejoría tras revisión Sport quirúrgicas el 24 de junio de 2013 se le pauta la revisión quirúrgica de la cicatriz y la turbinoplastia. El mismo 24 de junio se le expresa a la paciente la información sobre el procedimiento quirúrgico los riesgos y alternativas proporcionando se el documento de consentimiento informado en el que consta la posible aparición de defectos estéticos en el periodo postoperatorio o la insatisfacción estética o funcional o la posible persistencia de la insuficiencia respiratoria nasal.

El día 20 de septiembre de 2013 se realiza la tercera cirugía consistente en una revisión de septorrinoplastia con el objetivo de resecar la hipertrofia cicatricial y repensar las cúpulas de los alares. Se desarrolla sin la aparición de complicaciones intra quirúrgicas y ante la correcta evolución de la paciente se le da el alta el mismo día 20.

Se comprueba la simetría del arder hecho con la zona de resalte cartilaginoso pequeño en zona de cúpula la cicatriz de incisión en columela hipertrófica y la producción superior del strut realizándose infiltración con bupivacaina con epinefrina al 0,5 ciento, incisión inferior a la cicatriz previa, disección de piel de columela y a nivel alar derecho para exponer la cúpula con exéresis de zona de realce de cartílago alar y de zona de protrusión de strut con infiltración de Utabon de 40 mg. punto transfisiante con monosin 4-0 y sutura subcutánea e vertiendo bordes con Vicryl de 5-0 y sutura de piel con el Etylon 4-0 Sterstrip. Como quiera que la cirugía se desarrolla sin incidencias el mismo día se le da el alta.

Durante el año 2013 la recurrente es seguida por el servicio de ORL del Hospital de Fuenlabrada refiriendo la paciente en la revisión de 10 de diciembre de 2013 una mejoría en la congestión nasal y buena respiración bilateral estando contenta con el resultado presentando la cicatriz un buen aspecto.

En fecha 15 de diciembre se realiza un TAC en el que se aprecia una hipertrofia de los cornetes inferiores con discreta desviación septal. Nuevamente se realizan revisiones el 15 de octubre de 2014 en la cual la paciente no está la fosa nasal izquierda más congestionada anotando sept un alineado y realizando es un estudio de alergia. Continúa las revisiones y el 13 de octubre de 2016 se aprecia que la misma continúa con hipertrofia de cornetes y pide TC y se anota ' Hipertrofia de cornetes. Pido TC de SPN para ver anatomía y decidir cirugía de con radiofrecuencia de cornetes'. En la siguiente revisión el 16 de diciembre del 2016 se anota la persistencia respiratoria izquierda. El 22 de noviembre de 2016 se practica un TAC facial informándose en la consulta de 15 de diciembre de 2016 de la existencia de un engrosamiento mucoso de ambos senos maxilares con hipertrofia de los cornetes inferiores y una discreta desviación nasal. Nasal se aprecia correcta pero el alar derecho se aprecia más prominente con hipertrofia de los cornetes.

El 16 de febrero de 2017 se anota que persiste la insuficiencia respiratoria nasal pero de forma intermitente en ese momento se realiza un seguimiento por el servicio de alergia presentando sensibilización a epitelios y realizando tratamiento de inmunoterapia. Septum alineado con un cornete inferior hipertrófico izquierdo valorándose la realización de radiofrecuencia del cornete inferior pero la paciente desestima el tratamiento. Posteriormente el 20 de octubre de 2017 la paciente acude nuevamente a revisión refiriendo que ha estado acudiendo al Hospital de Puerta de Hierro en el que le han recomendado una cirugía plástica. No obstante, el 25 de enero de 2018 la paciente no acude a revisión.

Desde el 5 de abril de 2017 la recurrente acudía consultas del Hospital Universitario de Puerta de Hierro reclamando una segunda opinión. En dicho centro se le realizó una rinomanometria de flujo y un TC de senos paranasales el día 6 de junio de 2017 apreciándose

'irregularidad en el grosor del septo nasal fundamentalmente en región del cartílago cuadrangular, en existir erosiones mucosas. Atrofia de la mucosa y discreta y discreta hiperostosis en la unión vómero- etmoidal. Hipertrofia de la mucosa de cornete medio e inferior derecho, así como leve hipertrofia de la mucosa nasal derecha. La mucosa del cornete medio inferior izquierdo. Viejos osteomeatales permeables con infundíbulos etmoidales libres. Conclusión hallazgos compatibles con cambios postquirúrgicos en septo nasal observándose áreas de posible erosión mucosa en región del cartílago septal'.

Señala la demanda que el día 6 de junio de 2017 los facultativos del Hospital Puerta de Hierro rehúsan operarla y la remiten a un profesional de la medicina privada en concreto especialista en ORL y dedicado a la rinoplastia estética.

Señala igualmente que consta en el expediente como la recurrente estaba siendo tratada por el servicio de alergología del Hospital de Fuenlabrada padeciendo rinitis crónica y que convive con cuatro perros y otros animales lo que le produce erupciones de contacto con uno de ellos, dato que considera la codemandada relevante a nivel alergológico y respiratorio. A la paciente le fueron realizadas diversas pruebas cutáneas analíticas con los animales obteniendo resultados no concluyentes y emitiéndose un juicio clínico en 11 de septiembre de 2017 de rinoconjuntivitis persistente moderada y sensibilización a epitelios indicándose la recomendación de tener el menor contacto posible con perros siendo dada de alta.

La paciente es intervenida el 10 de enero de 2018 en el Hospital Ruber Internacional dónde se realiza una rinoplastia terciaria siendo dada de alta 2 días después el 12 de enero de 2018.

Tras ello fundamenta derecho la demanda; señalando como la asistencia que se dispensó a la recurrente por el servicio otorrinolaringología del Hospital de Fuenlabrada fue en todo momento adecuada a la lex artis. Indica que doña Estefanía era tributaria de una cirugía tras el fracaso el tratamiento conservador estando plenamente indicada la septorrinoplastia y la turbinoplastia qué es un momento le fueron practicadas. En segundo lugar, indica como la cirugía de la septorrinoplastia y la turbinoplastia practicada el 20 de enero de 2012 se realizó de un modo correcto. Las complicaciones que se presentaron posteriormente, en concreto, la insatisfacción estética y la persistencia de las dificultades respiratorias son complicaciones propias de la cirugía de la septorrinoplastia y la turbinoplastia y fueron informadas y estaban por ello consentidas por la recurrente y en tercer lugar las dos siguientes cirugías a las que se metió la recurrente para la resolución de las distintas complicaciones que presentaron tras la primera cirugía estaban indicadas y fueron realizadas conforme a lalex artis ad hoc.

Considera que la obligación de la Administración sanitaria es una obligación de medios y no de resultados ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso la salud del paciente. Igualmente considera que es improcedente el reintegro de gastos solicitados ya que la decisión de acudir a la sanidad privada fue adoptada de forma libre por la paciente tras rechazar los tratamientos propuestos por la sanidad pública sin estar en absoluto justificada una falta o una denegación de asistencia por parte del Hospital que en dicho momento continuaba todavía en estudio el seguimiento del paciente. Dicha intervención que se realizó por la sanidad privada no era urgente por lo que podía haberse llevado a cabo en el Hospital de Fuenlabrada.

QUINTO:Sentadas las posiciones de las partes, hemos de analizar las características de la responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la ' lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

'...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

SEPTIMO:La representación de la codemandada ha insistido mucho en el factor concomitante de la existencia de una rinitis alérgica de base en la recurrente, que incidía de forma directa en la función respiratoria de la recurrente. Lo cierto es que ese factor no debe ser tenido como relevante, toda vez que, en mayo de 2017, a la recurrente se le efectuaron pruebas de provocación nasal con epitelio de perro que arrojaron un resultado no concluyente. Lo cierto es que la insuficiencia respiratoria de la actora tuvo un carácter funcional, extremo que se reconoce en el informe del servicio de alergología que expresa que ese déficit respiratorio, derivado de la rinitis, parece de carácter más funcional que alérgico (folio 139 ea). Por otro lado, hay que notar que, tras la cuarta, y última cirugía, en la que se le reconstruyó la nariz por completo, la recurrente no presenta limitaciones funcionales como expresa el informe de valoración del daño corporal aportado por la actora.

Es un dato cierto, por lo tanto, que la recurrente empeoró, tras la primera intervención, y solo tras la cuarta, y última, su función respiratoria mejoró, extremo que queda acreditado con el diagnóstico que se le hizo en el HU de Puerta de Hierro, tras realizársele la tomografía computarizada de senos paranasales el día 6 de junio de 2017, en la que se apreció

'irregularidad en el grosor del septo nasal fundamentalmente en región del cartílago cuadrangular, en existir erosiones mucosas. Atrofia de la mucosa y discreta y discreta hiperostosis en la unión vómero- etmoidal. Hipertrofia de la mucosa de cornete medio e inferior derecho, así como leve hipertrofia de la mucosa nasal derecha. La mucosa del cornete medio inferior izquierdo. Viejos osteomeatales permeables con infundíbulos etmoidales libres.Conclusión hallazgos compatibles con cambios postquirúrgicos en septo nasal observándose áreas de posible erosión mucosa en región del cartílago septal'.

Es evidente que esos cambios posquirúrgicos, son las lesiones de carácter iatrogénico que describe el perito de la actora Dr. Indalecio en el folio 78 de los autos. Es más, si comparamos los dos informes de praxis aportados en estos autos, el del Dr. Pedro, que nos aporta la codemandada y el del Dr. Indalecio que es aportado por la actora, podemos concluir, que, a juicio de la Sala el segundo resulta mucho más convincente. Es cierto que el Dr. Indalecio no es otorrinolaringólogo, pero tiene la especialidad de cirugía estética y reparadora, que no es en absoluto incompatible con la pericia que ha realizado, y este informe nos ofrece unos datos y elementos no desdeñables para valorar la praxis médica en un caso como el de autos. Estos elementos, son a juicio de la Sala, muy relevantes, pues no podemos omitir que, la especialidad de quien emite el informe y su bagaje de conocimientos previos, es un elemento necesario a la hora de valorar la prueba pericial, que, como sabemos, a la luz del art. 348 de la LEC, se valora de acuerdo con las 'reglas de la sana crítica', y desde luego un elemento valorativo necesario que ha de integrarse en esa sana crítica es la 'razón de la ciencia del perito'. La valoración conforme 'a las reglas de la sana crítica' supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos 'no técnicos del dictamen pericial' cuanto, pese a su mayor dificultad, a 'las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito'. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Pues bien, consideramos que, aun cuando no se pueda determinar cuál de las tres cirugías fuera, finalmente, la que ocasionó los resultados que se hacen en los hallazgos que se describen en fecha 6 de junio de 2017, lo cierto es que esos resultados se produjeron, y que estos, causalmente son imputables a la actuación de la Administración sanitaria. En efecto, el perito de la parte actora Dr. Indalecio expresa como el estado final de la paciente con distorsión de la anatomía nasal y septal produce deformidades universalmente rechazables e indica que existió mala praxis en los tres procedimientos quirúrgicos realizados en el Hospital de Fuenlabrada, estimándose, en consecuencia, un nexo causal entre la mala praxis que refleja el informe pericial mencionado, y las deformidades y secuelas actuales de la recurrente Estefanía.

En efecto, la descripción del estado de la paciente realizada por el servicio de ORL del Hospital de Puerta de Hierro nos pone de relieve que la misma tenía la función respiratoria muy mermada derivada de la 'ausencia de cartílago septal en zona anterior' , lo que, como nota el Dr. Indalecio equivalía a total extirpación de la parte del septum o tabique nasal que es esencial para la forma, soporte y función de la nariz, según se confirmó con la tomografía que se realizó constándose también el colapso respiratorio debido a las narinas y pérdida de soporte de punta nasal; por lo que se le recomienda sea valorada para reparación estética por un profesional con experiencia en dicho campo.

Por otra parte, resulta inevitable concluir que el origen de las deformidades y padecimientos funcionales de la paciente recae en dicha cirugía inicial, la cual fue, incuestionablemente, de índole tanto estética como funcional, incorporando una rinoplastia estética (excluida de las prestaciones del SERMAS) a la septoplastia funcional y a la cirugía de cornetes, sin que haya una explicación clara a esta transgresión no solicitada por la recurrente quien nunca solicitó cambios en su aspecto nasal, con el que estaba satisfecha; es más, su motivo de consulta y toda su historia asistencial en el SERMAS fue por problemas respiratorios, en ningún momento consta documental que indique reivindicación estética por parte de Estefanía ni tampoco su consentimiento a dicha intervención.

Por todo ello consideramos que existe una mala praxis en la realización de las cirugías a las que fue sometida la recurrente Estefanía, sin que la Administración y la codemandada, hayan conseguido desvirtuar el contenido del informe del Perito Dr. Indalecio, reproduciendo ahora lo que expresa en el folio 78 de los autos, que ya transcribimos en el fundamento 2º de esta sentencia.

'A la vista de las imágenes del muy mal resultado estético intermedio y final tras los tres procedimientos, este perito considera que no se han ejecutado ni las maniobras correctas ni aquellas que pudieran ser pertinentes se han efectuado con el mínimo de precisión técnica exigible, concluyendo que la praxis médica no se ha ajustado a los parámetros de suficiencia que pudieran considerarse dentro de la lex artis, la cual ha sido violada según se va a desglosar a continuación; con fines de acortar este informe se van a agrupar todos los daños e incorrecciones técnicas intermedias y finales en el mismo listado, sin perjuicio de que pudieran darse en los tres procedimientos a la vez o sólo en alguno de ellos:

* Colapso marginal alar, severo, derecho y total y muy grave debido a daño, sobrerresección y/o malposición de cruras laterales, con mal manejo de plicaturas e injertos.

* Pinzamiento excesivamente agresivo de triángulo blando y domos de cartílagos alares.

* Daño a la válvula nasal, hay nulo soporte cartilaginoso a ese nivel lo que conlleva pinzamiento funcional y estético.

* Osteotomía lateral alta, ectópica a su ubicación canónica en el ángulo de Joseph, por lo tanto, visible y deformante de la pirámide nasal.

* Deformidad en techo abierto y deformidad en V invertida, ambas consecuencia de osteotomías incompetentes y falta de estabilización de la cámara intermedia (injertos espaciadores o al menos sutura de cartílagos triangulares a septum).

* Abultamientos dorsales por falta de meticulosidad y atención en el trabajo dorsal osteocartilaginoso.

* Colapso de ambos domos por agresivo o lesivo debilitamiento del soporte de la punta nasal.

* Injerto tipo strut columelar excesivamente largo, mal medido, mal posicionado y deformante, genera una triple punta; falta de injerto de punta tipo Sheen o similares.

* Daños no especificados a la estructura domal, probable resección y/o necrosis por plicatura intempestiva.

* Laterotomía de punta iatrogénica severamente agravada que pudiera existir preoperatoriamente, debido a la reiteración de trabajo asimétrico del trípode nasal, no se ha prestado la atención necesaria al equilibrio de los tejidos estructurales y/o sus injertos de refuerzo.

* Evidente asimetría en el trabajo de domos y curas laterales generando iatrogenia diferencial, con prominencias iatrógenas en domo derecho. septum caudal, maniobra muy agresiva e indebida.

* Hundimiento sectorial del dorso oseo.

* Muy grave y iatrogénica asimetría de narinas.

* Sobrerrotación de punta ('cerdito') a unos inaceptables 30 º aproximados desde la horizontal, por sobrerresección de septum caudal.

* Exposición septal debido a la retracción alar, más severa la derecha.

* Hundimiento y conminación del hueso nasal derecho por probable maniobra intempestiva.

* Punta artificial tipo quilla de barco por agresiva plicatura domal sin criterio estético, injerto strut excesivo y ausencia de injerto de punta.

Nada de lo anteriormente listado puede entenderse como una complicación de la cirugía, un riesgo de los consentidos de forma informada ni una adversidad biológica impredecible; los tres procedimientos han dado un resultado de todo punto de vista inaceptable incluso en el más complaciente de los criterios profesionales y en cualquier caso deformante a ojos de expertos y profanos en la materia.'

Por todo ello entendemos que la Administración debe de responder del resultado dañoso padecido por la recurrente Estefanía pues concurren los elementos analizados en los fundamentos quinto y sexto de esta resolución.

OCTAVO:Llegados a este punto consideramos procedente fijar una indemnización a favor del recurrente.

La actora utiliza para esta valoración el Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación,

Es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

'Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo ' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, ' podrá tomar como referencia ' dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es ' tomarlo como referencia '.

Pues bien, la actora reclama por los días con pérdida de calidad de vida, por las intervenciones realizadas, por el perjuicio estético moderado y el reintegro de los gastos en que la recurrente incurrió para reparar el estado en que había quedado tras las cirugías infructuosas.

Consideramos que no es posible, como hace la actora siguiendo el dictamen pericial de la Dra. Carlota considerar que la misma estuvo privada de esta calidad de vida durante 2182 días, consideramos que esa partida junto a las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida deben de ser indemnizadas a tanto alzado, como un perjuicio moral, que prudencialmente valoramos conjuntamente en treinta mil euros (30.000). Ciertamente la recurrente hubo de someterse a tres intervenciones para tratar de corregir los deficientes resultados funcionales de la primera, y ese sometimiento al tratamiento quirúrgico merece ser indemnizado, como también lo merece el largo período de tiempo, seis años, que la recurrente estuvo sometida a ese tratamiento, que, como hemos visto se inició en enero de 2012 y concluyó con la operación realizada por el Dr. Luciano en enero de 2018, sin embargo no podemos considerar que todos los días de esos seis años la recurrente tuviese mermada su calidad de vida, hemos constatado más arriba, que durante períodos la misma tuvo mejorías de la función respiratoria, cuyo patología era preexistente en la misma. Por ello esa indemnización omnicomprensiva de esta partida nos parece ajustada a derecho.

Nada tenemos que objetar a la cuantificación del perjuicio estético ligero el cual la actora cuantifica en la suma de mil setecientos doce euros con cinco céntimos (1712,05 €), suma que nos parece correcta a la vista de la edad de la perjudicada y del examen del reportaje fotográfico del estado final de esta que obra en los informes periciales.

Tampoco tenemos nada que objetar al resarcimiento de los gastos en que incurrió la actora para reparar el defectuoso resultado de las tres intervenciones a las que fue sometida en la sanidad pública que arroja un total de once mil ciento sesenta y ocho mil euros con treinta céntimos de euro (11.168,30).

Estas tres partidas que acepta la Sala arrojan un total de cuarenta y dos mil trescientos cuarenta euros con treinta y cinco céntimos de euro (42.340,35).

A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

La suma anterior de cuarenta y dos mil trescientos cuarenta euros con treinta y cinco céntimos de euro (42.340,35)devengará los intereses legales desde la notificación de esta sentencia.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcialdel presente recurso formulado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso en nombre de Estefaníacontra la Orden de fecha 29 de octubre de 2020 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial que la indicada Estefanía había formulado en fecha 21 de noviembre de 2018, resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, fijando a favor de la recurrente Estefanía una indemnización de cuarenta y dos mil trescientos cuarenta euros con treinta y cinco céntimos de euro (42.340,35)cantidad que devengará intereses desde la notificación de la presente sentencia.

NOVENO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS ESTIMAR y EN PARTE ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo formulado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso en nombre de Estefanía contra la Orden de fecha 29 de octubre de 2020 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial que la indicada Estefanía había formulado en fecha 21 de noviembre de 2018, resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, fijando a favor de la recurrente Estefanía una indemnización de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (42.340,35)cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO: No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.

Expídanse por Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1030-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1030-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.