Sentencia Administrativo Nº 801/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, de 20 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso Nº.- 1891.02

SENTENCIA Nº 801

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

D. José Díaz Delgado

Magistrados

D. Juan Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En Valencia, a veinte de octubre del año dos mil cuatro.

VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por DOÑA ELENA GIL Y BAYO, en nombre y representación de la entidad "EDITORIAL PRENSA VALENCIANA S.A.", contra LA GENERALITAT VALENCIANA; CONSELLERIA PORTAVOZ DEL GOBIERNO. Habiendo comparecido en estos autos la administración demandada, representada por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contesto la demanda mediante escrito en el que se suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el tramite de conclusiones prevenido por el articulo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado , quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día diecinueve de los corrientes teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra una resolución de la Conselleria del Portavoz del Gobierno, de fecha 9 de septiembre de 2002, por la que, de una parte, desestima las reclamaciones de "responsabilidad patrimonial presentadas por la actora, por ausencia de inserciones publicitarias de la Generalitat valenciana de determinados anuncios en el diario "Levante - El Mercantil Valenciano", por entender que no se ha producido la discriminación alegada por la interesado"; y de otra , inadmite la reclamación de responsabilidad en lo "relativo a las inserciones correspondientes a las Sociedades Mercantiles con participación pública mayoritaria de la Generalitat Valenciana"

SEGUNDO.- A los anteriores efectos y para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).- LEVANTE EL MERCANTIL VALENCIANO, según establece la publicación anual de la OFICINA PARA LA JUSTIFICACION DE LA DIFUSION, tuvo una difusión durante el año 1999 de 58.357 ejemplares de media diaria.

b).- Igualmente según establece la publicación anual del ESTUDIO GENERAL DE MEDIOS, LEVANTE EL MERCANTIL VALENCIANO tuvo, en 1999 una audiencia de 393.000. , lectores diarios.

c).- En definitiva, LEVANTE EL MERCANTIL VALENCIANO, fue el periódico mas leído de la provincia de Valencia y el más vendido en 1999 no solo en la provincia de Valencia sino en toda la Comunidad Valenciana, (mientras que Las Provincias era el segundo con 262.000 lectores de Audiencia), así como el mas vendido en la comunidad Valenciana , mientras que las Provincias (el segundo) vendió 55.652 ejemplares diarios.

d).- Como consta en abundante documental componente del Expediente administrativo, de la que entresacamos los folios 843 y concordantes, desde abril de 2000 a Marzo de 2001 ( un año) , se concedió por la Generalitat, Consellerías y demás estamentos dependientes de las mismas, al Diario Las Provincias ( al que tomamos como referente por ser el que sigue en lectores y ventas) 9092 módulos de publicidad institucional y oficial y publica ya diario LEVANTE EL MERCANTIL VALENCIANO 5.569 MODULOS, ES DECIR A Las Provincias 3.523 módulos mas que a LEVANTE EL MERCANTIL VALENCIANO.

e).- A los folios 844 a y concordantes aparecen y para cada una de las Consellerías con detalle, la relación de anuncios por módulos, anunciantes , titulo de los anuncios, y precio por modulo y total a todos los medios de la Comunidad Valenciana y que conforme las tarifas de publicidad de LEVANTE EL MERCANTIL VALENCIANO suponen un perjuicio para la actora de 56.041.400.- pesetas.

SEGUNDO.- La Administración, con la finalidad de negar la pretensión de la actora, articula los siguientes elementos y, se funda en las siguientes líneas arguméntales:

a).- Inadmisibilidad del recurso respecto de las sociedades mercantiles con participación pública, precisamente porque , en rigor, no son Administración.

b).- Legalidad de la contratación pública de la que deriva el hecho discriminador.

c).- Distinción entre publicidad institucional y , la publicidad de las restantes administraciones públicas , (funcionarios , expropiación, contratación), respecto de esta última, en cuanto que no es institucional , el TS en diversas Sentencias ha venido afirmando que no se produce discriminación.

d).- Justificación por el principio de economía de medios en las elección del contratista.

e).- No prueba de la discriminación respecto de la publicidad institucional ,

f).- La indemnización no puede extenderse mas allá del beneficio industrial.

En orden a la primera de las cuestiones, referidas al tema de la inadmisibilidad planteado, es decir el referente al de inclusión en la reclamación de la inserción de publicidad correspondiente a las sociedades mercantiles con participación pública mayoritaria, el acto recurrido se pronuncia del siguiente modo:

Respecto a estas empresas, se considera que su actividad no está sujeta al régimen de Responsabilidad Patrimonial establecido en la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, ya que dicha regulación es aplicable a las Administraciones Públicas cuyo concepto está definido en el artículo 2 de dicho cuerpo legal, y en el cual no figuran las mercantiles públicas. Para mayor abundamiento, otros textos legales aplicables a las Administraciones Públicas como son el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas o la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa de 1998, que contienen similares definiciones de Administración Pública, excluyen siempre a estas empresas de su ámbito de aplicación, y ello es así porque dichas mercantiles están plenamente sometidas al ordenamiento jurídico privado en su régimen jurídico y actuación, por tanto , al igual que en su contratación sólo deben observar los principios de publicidad y concurrencia con la excepción de los supuestos en que la naturaleza de la operación sea incompatible con dichos principios, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta TRLCAP, lo mismo cabría predicar de lo hipotéticos daños derivados de la responsabilidad extracontractual o aquilina, que en todo caso deberían suscitarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil como cualquier otra empresa privada, no siéndoles por tanto de aplicación los presupuestos de una responsabilidad patrimonial aplicable a unas entidades muy concretas (Administraciones Públicas) ya través de los procedimientos para ellas establecidos.

La Directiva 80/723/CEE de la Comisión, sobre transparencia , de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas publicas, definió la empresa pública como "cualquier empresa en la que los poderes públicos pueden ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen". Este concepto inicial evolucionó hasta quedar desprovisto de cualquier matiz orgánico en la STJ de 16 de junio de 1987, que concluyó afirmando que es irrelevante para decidir si un órgano es una empresa pública la existencia no de personalidad jurídica.

Con arreglo a este concepto, se esta ya en condiciones de presentar un cuadro de las distintas formas de empresas públicas derivadas de la normativa general arriba descrita:

a) Organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo (Art. 4.1.b) LGP) , que son creados y extinguidos por ley (17); (17) La Ley 31/1990 , de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, creó con este carácter el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos y cuyos actos son Administrativos, aunque en las relaciones externas (con los usuarios y en sus adquisiciones patrimoniales) se sometan al Derecho privado.

b) Entes de Derecho público que no tengan la consideración de sociedades estatales, del Art. 6.5 LGP. Tomando esta base legal se han creado la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores , Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea. Estas entidades parecen haber sido excluidas del más genérico concepto de sociedades estatales, para sujetarlas, primariamente , a su normativa específica.

c) Entidades de Derecho público que se rigen enteramente , por el Derecho privado , civil , mercantil y laboral, y tienen la condición de sociedades estatales [Art. 6.1;b) LGP]. No dictan actos Administrativos y quedan sometidos a la jurisdicción civil, aunque su creación y su extinción deben hacerse por ley.

d) Sociedades mercantiles estatales en cuyo capital "sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración del Estado o de sus organismos autónomos y demás entidades de Derecho público" [Art. 6.1.a) LGP]. Estas sociedades adoptan la forma de sociedad anónima y claro está que no tienen la consideración de Administraciones públicas; Su creación, así como los actos de adquisición y pérdida de la posición mayoritaria del Estado o de sus organismos autónomos y entidades de Derecho público en las mismas, se acordarán por el Consejo de Ministros, rigiéndose íntegramente por el derecho privado.

La normativa de sociedades no consagra , en la actualidad, ninguna especialidad para estas sociedades, salvo la flexibilización del régimen de unipersonalidad, establecido en los arts. 125 a 129 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), y de aplicación a la Sociedad Anónima , en virtud de su Art. 311, incorporado por la Disposición Adicional Segunda. 23 de la LSRL. Le Disposición Adicional Quinta de esta ley excluye a "las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades autónomas o corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes "del régimen ordinario sobre publicidad de la unipersonalidad (Art. 126.2 LSRL), de alguna de las consecuencias de ese régimen respecto de la contratación del socio único con la sociedad unipersonal (Art. 128.2 y 3 ~ LSRL) y de los efectos de la unipersonalidad sobrevenida (Art. 129 LSRL).

En consecuencia, y a tenor de lo dicho, estas sociedades no serian Administración , ni estarían integradas en la Administración autonómica con lo cual hay una falta de legitimación pasiva de la Generalitat para soportar una acción indemnizatoria que tuviere un presupuesto fáctico ajeno a la propia Generalitat.

Esta conclusión viene coadyuvada por la propia lectura del articulo 139 de la Ley 30/1992, dado que según su tenor literal, dicho precepto solo será aplicable a las administraciones publicas , y nunca a las personas societarias aunque integramente su capital fuere publico.

En este sentido procede desestimar el recurso de la actora.

TERCERO.- El tema central de la oposición de la Administración a la pretensión indemnizatoria de la actora , versa sobre si la discriminación ha de situarse exclusivamente sobre la publicidad institucional, o bien si además debe incluirse también, cualquier otro tipo de publicidad oficial , esa que se refiere a la actividad cotidiana de las administraciones públicas.

En este sentido esta Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse, como ya conocen las partes pues la Sentencia se dio entre las mismas y para un supuesto semejante al que aquí se contempla, en virtud de Sentencia, 300/01, dictada el 28 de febrero de 2001 , en el recurso 03/1800/97, tramitado ante la sección tercera, en cuyo fundamento de Derecho segundo se hacen los siguientes considerandos:

"... muchos de los supuestos de publicidad discriminatoria alegados por la demandante (así especialmente en materia de licitación de contratos públicos , y en materia de expropiación forzosa), no tienen la consideración de publicidad institucional, sino de cumplimiento de normas de procedimiento expropiatorio, o de contratación administrativa..." (conclusiones administración demandada), de lo que es expresión última la STS de 19 de febrero de 1998 , rec. 13.525/1991, que reitera el criterio jurisprudencial anterior seguido por la Sala Tercera en lo que hace al ámbito propio del supuesto de discriminación constitucional que, en la litis, se sitúa como sustrato jurídico de la pretensión de heterotutela judicial:

"Sin embargo, dicho estudio resulta facilitado e incluso obviado por la necesidad de atenerse al principio de unidad de doctrina. Pues lo cierto es que esta Sala se encuentra obligada por las declaraciones que se han formulado sobre la materia en Sentencias dictadas resolviendo procesos que se interpusieron siguiendo la vía del procedimiento de protección de Derechos fundamentales. Tales son las Sentencias de 8 de julio de 1987 y 14 de enero de 1988 y señaladamente la de 13 de marzo de 1991, todas las cuales declaran que no existe vulneración del Derecho fundamental a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución en cuanto a la materia que nos ocupa que si se efectúa una discriminación entre medios de comunicación y entidades publicitarias al confiarles la inserción de anuncios relativos a campañas institucionales. A tenor de la doctrina jurisprudencial citada no existe en cambio contravención del principio de igualdad por lo que se refiere a los demás anuncios resultado de la actividad cotidiana de las administraciones públicas.

Por lo demás debe tenerse en cuenta asimismo por lo que se refiere a la necesaria aplicación del principio de unidad de doctrina la mas reciente Sentencia de 28 de mayo de 1993 que se refiere a la misma materia ya los mismos litigantes los cuales formularon en su día alegaciones análogas a las que aquí se mantienen, Sentencia ésta que declaró asimismo que no se había producido vulneración alguna del principio de igualdad.

A la vista de todo ello y encontrándose esta Sala vinculada por el principio de unidad de doctrina, tanto más cuanto que las Sentencias citadas re cayeron en procesos tramitados por la vía del procedimiento de protección de Derechos fundamentales , procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada".

Este Tribunal considera, sin embargo, que esta situación de respeto fáctico junto con las declaraciones jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Supremo (el contraste legal ha de recaer exclusivamente sobre la publicidad institucional) son insuficientes para obtener ya una respuesta judicial desestimatoria de la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación individualizada que Editorial Prensa Valenciana S.A. propugna en el suplico de su escrito de demanda. Y es que, según nuestro criterio:

La doctrina legal del Tribunal Supremo se detiene en una afirmación de plano, nominal"... no existe vulneración del Derecho fundamental a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución en cuanto a la materia que nos ocupa más que si se efectúa una discriminación entre medios de comunicación y entidades publicitarias al confiarles la inserción de anuncios relativos a campañas institucionales. A tenor de la doctrina jurisprudencial citada no existe en cambio contravención del principio de igualdad por lo qué se refiere a los demás anuncios resultado de la actividad cotidiana de las administraciones públicas, sin recoger los explícitos datos objetivos por cuyo cauce quepa coincidir con la interpretación jurisprudencial según la que la inserción de "otros anuncios" públicos queda, en todo supuesto y de forma radical, fuera de los lindes propios de aplicación del Principio constitucional de igualdad de trato de todos ante la ley.

Es decir , se obtiene una conclusión deductiva que parte de la reiteración del criterio de "seguridad jurídica" y del de "unidad de doctrina jurisprudencial" obviando mencionar los datos argumentales que permiten obtener esta taxativa conclusión: dentro del ámbito de la publicidad "no institucional" cualquier Administración Pública es libre para incluir o insertar la misma en el medio escrito que considere más conveniente (diseño discrecional de esa potestad pública), y sin que este uso pueda, en ningún caso, incidir sobre el Derecho constitucional de igualdad de trato. y es que la S.T.S. de 19.2.1998 (que reitera pronunciamientos anteriores coincidentes con tal criterio legal) contiene una afirmación contundente, que carece de matices y que carece de vinculación alguna con los específicos datos objetivos vigentes en las controversias judiciales planteadas ante ese Alto Tribunal, lo que reclama de esta Sala una justificación suficiente de la disconformidad en lo que respecta a: "... a los demás anuncios resultado de la actividad cotidiana de las Administraciones Públicas"

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Además, rastreado ese fundamento en la precedentes Sentencias del Tribunal Supremo (Ver . , de este modo, las que se citan en el escrito de contestación a la demanda y en algunos de los informes técnicos prEstados por diferentes Consellerías de la Generalitat, cuerpo VIII del expediente Administrativo remitido a este Tribunal), resulta que en éstas únicamente se contienen afirmaciones relativas a la caracterización jurídica de la "publicidad institucional" como presupuesto previo de una solicitud de indemnización patrimonial, sin análisis estricto de las causas que alejan a «cualquier otra publicidad pública" del supuesto objetivo de uso del Principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley entre casos idénticos (según lo opuesto en el escrito de demanda , entre Las Provincias y Levante El Mercantil Valenciano):

"En cuanto a ésta, el apelante no intenta rebatir la apreciación esencial de la Sentencia de que el anuncio de dicho concurso no constituye una campaña institucional, que es el elemento decisivo para diferenciar su tratamiento jurídico, de los casos decididos en la relación con campañas institucionales en las SS 8 julio 1987 y 14 enero 1988' (ST.S. de 28 mayo 199).

"La contemplación del supuesto enjuiciado a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional que hemos resumido determina ciertamente que compartamos el criterio del Tribunal "a quo", por cuanto no es posible poner en duda que existe una desigualdad de hecho , ya que la campaña institucional de prensa se desarrolla en los periódicos restantes de Sevilla, prescindiendo del "Diario A." y como esa desigualdad de hecho tiene relevancia jurídica, habida cuenta , no obstante, la falta de concreta regulación legal, que existe el principio del que deriva la necesidad de la igualdad de trato" (STS de 8 julio 1987 y sin que se detalle el sustrato determinante de esa duplicidad de criterio jurídico seguido entre el binomio publicidad institucional -cualquier otra publicidad oficial.

-Entre estos dos tipos de publicidad no existen hay objetivas que posibiliten trazar una nítida línea de separación entre ellas en lo que hace a la afectación del Principio de Igualdad de todos en la aplicación de la ley, obteniendo la conclusión de que este Principio es aplicable en sede de "publicidad institucional" y, en cambio, no lo es cuando la misma queda encuadrada en el ámbito de cualquier otra tipología de publicidad de raíz oficial..."

Mas adelante , en esta Sentencia que citamos y, cuya doctrina acogemos, por entender que es ajustada a Derecho, y para evitar desviaciones que puedan afectar al principio de tutela, se dice, en relación con la discrecionalidad administrativa , que constituye el eje central de la desestimación de la Administración:

" ... La tesis administrativa supone asumir que sobre el ámbito público relativo a la inserción de cualquier tipo de publicidad oficial -y que no tenga el carácter de publicidad institucional - en los medios de comunicación escrita existe una absoluta discrecionalidad administrativa para la que el ordenamiento jurídico carece de pieza o instrumento alguno por cuyo cauce desarrollar una actividad de contraste legal. Para nosotros, la libertad de opción entre los distintos medios de comunicación en lo que hace a la inclusión de publicidad oficial de naturaleza no institucional (concursos en sede de función pública; contratación pública; información sobre órganos Administrativos; expropiación forzosa , ...) a la vista de la previsión normativa sobre su inserción en un único medio de comunicación escrita es insuficiente para excluir la existencia de un supuesto legal de tratamiento discriminatorio cuando la Administración Pública se encuentra sometida , en todo caso , al seguimiento del Derecho constitucional que reclama la aplicación pública de un trato igualitario entre los "iguales" o entre quienes se encuentren situados en una idéntica posición objetiva ante el Derecho

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Además, la configuración discrecional de la potestad en cuestión (la de insertar anuncios oficiales) queda desacreditada por la falta de aportación al proceso judicial de los precisos datos objetivos que permitan establecer qué criterios económicos, de oportunidad o de otra naturaleza (no jurídicos) determinan el uso de esa publicidad y se encuentran en la base de la decisión administrativa ( aquí, certificación de actos presuntos) cuya adecuación a Derecho se discute en la sede de este recurso Contencioso -Administrativo por Editorial Prensa Valenciana S .A.

No basta con oponer la configuración discrecional de la potestad que ampara la libertad de opción entre los distintos medios de difusión escrita existentes en la Comunidad Valenciana sino que es preciso anudar un detalle suficiente sobre: -el modo en que ha operado esa discrecionalidad y las circunstancias extra jurídicas que , a este respecto , fueron tomadas en consideración por parte de las diferentes Consellerías de la Generalitat Valenciana; -las referencias causales en función de las que el periódico Levante El Mercantil Valenciano fue, en gran medida, preterido durante el espacio temporal que media entre enero a julio de 2000 (mayor coste de publicidad; diversidad del ámbito de difusión, por ejemplo), circunstancias de las que no obra dato objetivo alguno en el proceso -Vid. , en este sentido, escrito de contestación a la demanda presentado por la Administración de la Generalitat-.

La restricción legal existente sobre la emisión de publicidad no institucional (inserción en uno sólo de los medios de mayor difusión de la provincia o de la Comunidad Autónoma) resulta, así, insuficiente para evitar la actividad de contraste legal relativa a la aplicabilidad en el conflicto del Derecho de igualdad de trato a la vista de que esa previsión normativa posibilita a la Administración elegir, en cada supuesto concreto, un único periódico en el que insertar un anuncio de publicidad no institucional pero no impide ejercitar una actividad de control judicial por lo que respecta al modo en que se ha producido esa inserción siempre que ésta se explicite en un ámbito temporal dilatado y con suficiente importancia cuantitativa.

En resumen no puede afirmarse, como hace la conselleria que, en el ejercicio de su discrecionalidad puede contratar con quien tenga por conveniente , y así las cosas, contrastados los presupuestos objetivos que constituyen el substrato de una situación de discriminación, procede en lo esencial, estimar la demanda pues concurren todos los requisitos que determinan su existencia, tales como:

a).- que la exclusión no constituya un hecho aislado, sino una constante a lo largo de un periodo relativamente dilatado;

b).- Que el diario excluido fuera el de mayor tirada regional y sus tarifas no excedieren de las de otros diarios con los que se contrato;

c).- Que se produzca un trato marcadamente diferenciado , y la Administración no ofrezca cobertura justificativa al hecho diferencial.

CUARTO.- Ciertamente, la Administración pone de manifiesto en su demanda que, el alegado quehacer discriminatorio ha sido formalmente producido y, en este sentido alega que:

La actora ha pretendido soslayar cuestión tan esencial como la de la aplicación de la Ley de Contratos (Real Decreto 2/2000 de 16 de junio, y concretamente en sus artículos 196 y siguientes) que en su artículo 206.13 explícitamente se refiere a los contratos de publicidad. Es decir que estamos dentro de una modalidad contractual de la Ley de Contratos del Estado y de las Administraciones Públicas, por lo que deberemos ceñirnos a ella para determinar si la actuación administrativa se acomodó o no a la normativa contractual.

En el ámbito de esta Comunidad debemos tener presente para su relación con la Ley de Contratos, el decreto 257/1.995 de 3 de agosto por el que se regulan las competencias relativas a publicidad e informaciones institucionales, anuncios oficiales, ediciones y publicaciones , en el ámbito de esta Generalitat.

y el artículo 1 de este Decreto dice que la contratación de cualquier campaña , ya sean anuncios oficiales o publicidad institucional habrá de contar "con la autorización previa de la Dirección General de Medios de Comunicación Social y Relaciones Informativas de Presidencia de la Generalitat Valenciana" (hoy Dirección General de Comunicación adscrita a la Consellería del Portavoz del Gobierno ).

Todas las inserciones publicitarias son inferiores a, 2.000.000 de Ptas. de coste, se han tramitado como contratos menores y requiriendo, desde el punto de vista formal, tan sólo la previa autorización de la Dirección General de Comunicación. Por tanto las formalidades para la materialización del contrato menor están cumplimentadas.

La Demanda a la que nos oponemos, tendría que haber razonado , en contraposición a lo resuelto en la Resolución recurrida, que no se han seguido las normas o criterios atinente s a la subsunción de estas contrataciones bajo la rúbrica de los contratos menores. Pero contrariamente a esta elemental respuesta jurídica, ha venido insistiendo en

Mas no cabe la menor duda que toda esta argumentación carece de contenido , porque es precisamente la legalidad de estos contratos lo que determina la situación de discriminación respecto de la actora , lo que no indica que sean inválidos , sino que a través de ellos , en aplicación precisamente de la ley, se ha producid un hecho diferencial que debe ser corregido.

QUINTO.- Esta sala entiende que, la cuantía de la indemnización vendrá determinada por el importe del beneficio industrial, que se fija de acuerdo con las normas de la contratación administrativa en el 6 %, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 151.4 de la ley de contratos de las administraciones públicas.

Así las cosas, procede la estimación del recurso , si bien la cuantificación de la indemnización se fijara en trámites de ejecución de Sentencia de acuerdo con las siguientes bases:

a).- La cantidad de partida se fija en la suma de 56.041.400 Pesetas.

b).- De dicha cantidad deben sustraerse la suma determinada por la publicidad generada por Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración autonómica, y que se haya considerado para fijar la cantidad anterior (a).

c).- El perjuicio causado se fija en la cantidad que resulte a de aplicar el porcentaje del 6 %, al anterior resto.

SEXTO.- Todo lo anterior determina la PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR COMO PARCIALMENTE ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo formulado por DOÑA ELENA GIL Y BAYO, en nombre y representación de la entidad "EDITORIAL PRENSA VALENCIANA S.A.", contra LA GENERALITAT VALENCIANA; VONSELLERIA PORTAVOZ DEL GOBIERNO contra una resolución de la Conselleria del Portavoz del Gobierno, de fecha 9 de septiembre de 2002 , por la que , de una parte , desestima las reclamaciones de "responsabilidad patrimonial presentadas por la actora, por ausencia de inserciones publicitarias de la Generalitat valenciana de determinados anuncios en el diario "Levante - El Mercantil Valenciano", por entender que no se ha producido la discriminación alegada por la interesado"; y de otra, inadmite la reclamación de responsabilidad en lo "relativo a las inserciones correspondientes a las Sociedades Mercantiles con participación pública mayoritaria de la Generalitat Valenciana"; CONFIRMANDO EL ACTO EN LO QUE SE REFIERE A ESTE ÚLTIMO EXTREMO REFERIDO A LAS SOCIEDADES MERCANTILES PARTICIPADAS; PERO ANULANDOLO EN LO RESTANTE, declarando la existencia de la aludida discriminación, y condenando a la administración demandada a que abone a la actora la cantidad que resulte en trámites de ejecución, de acuerdo con las bases que se señalan en el fundamento 5º de esta Sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.