Sentencia Administrativo Nº 801/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4223/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00801/2014

Recurso de Apelación Nº 4223/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de A Coruña, a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación que con el nº 4223/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª Elisabeth y D. Fructuoso , representados por D. Fernando Iglesias Ferreiro y defendidos por Dª María Belén Santamaría Domínguez ,contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de A Coruña . Es parte apelada la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística,representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó con fecha 6 de febrero de 2014 sentencia en el recurso contencioso-administrativo 136/2012 , con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo: Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª Elisabeth y D. Fructuoso , representados por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, frente a la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, representada y bajo la dirección de la Letrada de la Xunta de Galicia, Dª Cristina Díaz Carbajo, contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por la Directora da Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, APLU, en la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Elisabeth y Fructuoso en fecha 6 de junio de 2011 contra la resolución de la APLU de 15-4-2011, sobre demolición de obras realizadas y reposición de los terrenos a su estado y declaro conforme a derecho las mismas, con imposición de costas a los recurrentes'.

SEGUNDO : Por la representación de Dª Elisabeth y D. Fructuoso se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó 'dite sentencia revogando a de instancia, e estimando o interesado no noso escrito de demanda consonte as alegacións mais arriba formuladas'.

TERCERO : El recurso fue admitido a trámite y se dio de él traslado a la parte demandada, que no presentó escrito de oposición.

CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personan los apelantes (Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro) y el apelado (Letrada de la Xunta de Galicia), por providencia de 25-9-14 se señaló para deliberación y votación el día 2-10-14.

QUINTO : En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 15/04/2011, la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) dicta una resolución en la que se declara que las actuaciones promovidas por los ahora apelantes (y otras dos personas ajenas al proceso) consistentes en parcelación, construcción de dos viviendas pareadas y apertura de camino en el lugar de Reira, terreo do Pao, término municipal de Camariñas (A Coruña), constituyen una parcelación urbanística en suelo rústico prohibida por el artículo 207 de la LOUGA y no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico.

Contra esa resolución interpusieron recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 21 de marzo de 2012. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se presentó escrito de demanda en el que se alegaban los siguientes vicios: 1º) caducidad del expediente de reposición de la legalidad; 2º) nulidad del expediente administrativo; 3º) aplicación de normativa incorrecta e indebida consideración de parcelación ilegal a efectos de ampliar más allá de los plazos legales la acción de reposición de la legalidad; 4º) indebida imputación a los afectados de la apertura de un camino de acceso a la finca de su propiedad.

Por sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña de 6 de febrero de 2014 se desestima el recurso, y frente a ella se interpone recurso de apelación sustentado en los motivos: 1º) Respecto a la alegación de caducidad del expediente de reposición de la legalidad: error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 59 de la Ley 30/1992 ; 2º) Error en relación con la pretensión de que se declare nulo el acuerdo de alteración de la orden de prioridades del plan de inspección urbanística del año 2010 por vulneración del ordenamiento jurídico, del principio de seguridad jurídica y desviación de poder, al declarar el juzgador que los demandantes no alegaron nada sobre el particular, lo cual es contrario a lo manifestado por los actores en su escrito de demanda; 3º) Infracción de la normativa legal, al no considerar vulnerado el artículo 62 de la Ley 30/1992 , la sentencia no da respuesta a las alegaciones sobre vulneración del artículo 4.2.a) del Decreto 51/2008, de 6 de marzo , sobre estructura orgánica de la APLU, y no acepta las alegaciones de vulneración de los artículos 114 y 116 del Reglamento de disciplina urbanística; 4º) Respecto al fondo del asunto: error en la valoración de la prueba, ausencia de valoración de la testifical y pericial practicada e infracción de normas legales.

SEGUNDO: Según consta en los antecedentes de la resolución impugnada en la instancia, el 19 de abril de 2010, la Jefa de Servicio de Inspección Urbanística acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística en relación con la existencia de diversas edificaciones sitas en suelo rústico de propiedad de los recurrentes (folios 91 y siguientes del expediente).

El 10 de mayo de 2010 los afectados presentan alegaciones, en las que se hace constar que los inmuebles afectados están construidos y rematados desde el año 1987, al tiempo que califican de arbitrario y falto de motivación el acuerdo de alteración de la orden de incoación aprobada por la directora de la APLU el 16 de abril de 2010 (folios 148-150 del expediente).

El 3 de junio de 2010 el Ayuntamiento de Camariñas emite informe en el que se pone de manifiesto que los hechos denunciados fueron llevados a cabo en suelo rústico de protección de espacios naturales (folio 158 del expediente).

El 11 de noviembre de 2010 se gira visita de inspección al lugar de emplazamiento de las obras, levantándose acta de inspección y emitiéndose informe por la Subinspección Urbanística el 15 de noviembre de 2010 (folios 201 y siguientes del expediente). En dicho informe se hace una comparación entre las fotografías tomadas ese día, una ortofoto del año 2008 y la cartografía catastral.

El 17 de noviembre de 2010 se presentan alegaciones de los afectados, en las que se aporta documentación a los efectos de acreditar la existencia y remate de la vivienda desde 1987 (folios 185-186 del expediente): recibo del IBI del año 2010 y escrituras de compraventa de la parcela en la que se ubica la vivienda.

El 5 de enero de 2011 la Subinspectora urbanística emite informe sobre la afectación de las obras realizadas al ámbito de un monte comunal (folios 227-228 del expediente).

El 18 de marzo de 2011 la Jefa de Servicio de Inspección Urbanística emite un informe (folios 251-258 del expediente) en el que se concluye que las actuaciones realizadas constituyen una parcelación urbanística en suelo rústico prohibida por el artículo 207 LOUGA y no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, por lo que, al amparo del artículo 214 en relación con los artículos 209.3.a) y 216.3 de la LOUGA, procede ordenar la demolición de las obras ejecutadas y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las actuaciones a costa de los interesados e impedir definitivamente los usos a los que diesen lugar.

El 1 de abril de 2011, los afectados presentan alegaciones (folios 286 y siguientes del expediente), en las que se oponen a varios hechos declarados en informes obrantes en el expediente. En primer lugar, afirman que las viviendas están rematadas hace más de veinte años; en segundo lugar, se oponen a que se tome como fecha de la parcelación supuestamente ilegal la que obra en el informe de la Inspectora.

El 15 de abril de 2011 la Directora de la APLU resuelve: 1º) Declarar que las actuaciones promovidas por los ahora apelantes (y otras dos personas ajenas al proceso) consistentes en parcelación, construcción de dos viviendas pareadas y apertura de camino en el lugar de Reira, terreo do Pao, término municipal de Camariñas (A Coruña), constituyen una parcelación urbanística en suelo rústico prohibida por el artículo 207 de la LOUGA y no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico; 2º) Ordenar la reagrupación de las parcelas y la reposición de los terrenos afectados por la parcelación urbanística ilegal al estado anterior al inicio de las obras a costa de los interesados; 3º) Ordenar la demolición de las obras consistentes en apertura de camino y reposición de los terrenos al estado anterior al inicio de las obras a costa de los interesados; 4º) Ordenar la demolición de las obras consistentes en construcción de vivienda pareada a costa de los interesados, la reposición de los terrenos al estado anterior al inicio de las obras y el cese definitivo de los usos a los que diesen lugar.

El 6 de junio de 2011 los afectados interponen recurso de reposición (folios 613 y siguientes del expediente), en el que alegan: caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística; caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística; incompetencia de la APLU; impugnación de la imputación de apertura de camino; nulidad de pleno derecho del acuerdo de incoación por haberse realizado al amparo de una alteración arbitraria y carente de motivación del orden de prioridades del plan de inspección urbanística de 2010.

El 20 de marzo de 2012, la APLU dicta Resolución desestimatoria del recurso de reposición, que es notificada a los afectados el 23 de ese mismo mes. Contra dicha resolución se interpone recurso contencioso-administrativo.

TERCERO: En el proceso de instancia se presentaron sendos escritos de demanda y contestación, reiterándose básicamente las alegaciones y fundamentaciones jurídicas sostenidas en el marco administrativo previo.

Se incluye, además, un informe pericial encargado por la parte demandante, elaborado por el arquitecto Justo (folios 75 y siguientes de los autos) en el que se concluye que queda suficientemente probada la antigüedad de la edificación, ya existente en el año 1990; respecto a las fincas, que la única separación hecha de la parcela NUM000 originaria corresponde a la desvinculación de la parcela NUM001 , hecha en el año 1987, sin que la construcción de un muro interior pueda ser considerada parcelación urbanística; finalmente, el acceso a las propiedades no puede tener la consideración de camino.

CUARTO: La parte apelante reitera en su escrito de apelación la concurrencia de vicios de nulidad que afectan a la resolución recurrida y sobre los que se pronunció la sentencia de instancia, desestimándolos.

1º) Se insiste en la apelación en la práctica defectuosa de la notificación de la resolución de 15 de abril de 2011.

Pues bien, analizado el expediente y los autos, no se aprecia vicio alguno en lo que a los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , reguladores de la notificación y su práctica, se refiere. Así:

- El plazo máximo para resolver y notificar los procedimientos se entiende cumplido con el primer intento de notificación debidamente acreditado, expresión que ha sido entendida por el Tribunal Supremo como intento de notificación personal por cualquier medio que cumpla con las exigencias legales comprendidas en el art. 59.1 de la Ley 30/1992 ( sentencia de 17 de noviembre de 2003 , entre otras). Pues bien, consta en el expediente (folio 491) que con fecha 15 de abril de 2011, a las 19:05 horas, se produjo el primer intento de notificación, sin que se haya sobrepasado, por tanto, el plazo máximo de un año desde la fecha de la incoación del procedimiento.

- El segundo intento de notificación debe llevarse a cabo dentro de los tres días siguientes y a distinta hora, lo que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo como exigencia de una diferencia de sesenta minutos entre una y otra hora ( Sentencia de 28 de octubre de 2004 , que fija la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión 'en una hora distinta' determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'). Es cierto que una sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , citada el apelante, dispone la exigencia de que las notificaciones se practiquen en diferentes franjas horarias (mañana, tarde, noche); sin embargo, en la reciente sentencia de 13 de febrero de 2014 el propio Tribunal se ha pronunciado sobre la aparente contradicción entre la doctrina legal vertida en la primera de las sentencias y lo pronunciado en la segunda y ha confirmado como doctrina legal la establecida en la primera -es decir, la que exige una diferencia de sesenta minutos entre las dos notificaciones intentadas-, declarando que '... la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, no constituye, en realidad, 'doctrina legal', necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarquía jurisdiccional, pues la misma es desestimatoria, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece subordinar los efectos de 'formar jurisprudencia' a que el fallo sea estimatorio del recurso promovido, lo cierto es que el artículo 100.7 de la Ley jurisdiccional 29/1998 señala, expresamente, que 'la sentencia que se dicte -en los recursos de casación en interés de Ley- respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuera estimatoria, fijará en el fallola doctrina legal', de modo que, con abstracción de lo que se declare, sea obiter dicta o no, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sólo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por sí sola, de integrar un propio y estricto error judicial'.

Se ha cumplido, por tanto, en este caso, la normativa reguladora del segundo intento de notificación, pues consta en el expediente (folio 491) que se produjo el día 16 a las 20:50 horas, es decir, con una diferencia en la franja horaria de 105 minutos respecto al primero de los intentos.

Incluso podría afirmarse, como hace la Administración en su escrito de apelación, que las 20:50 es distinta franja horaria (noche) que las 19:05 (tarde), aunque el dato carece, como se ve, de relevancia de acuerdo con la doctrina transcrita.

- La Ley 30/1992 dispone que podrá hacerse cargo de la notificación cualquier persona que esté en el domicilio. La apelante tiene razón cuando señala que se trata de una facultad, no de una obligación. Y sin duda tampoco ha habido en este extremo desviación alguna en el caso de autos respecto a lo previsto en la norma. La persona que supuestamente estaba en el domicilio no recogió la notificación y de ahí que se haya procedido a realizar el segundo intento y, finalmente, la publicación sustitutoria. Solo en el caso de que hubiese sido el interesado o su representante quien estuviese en el domicilio y hubiese rechazado expresamente la notificación, identificándose ante quien estaba realizando el trámite, podría considerarse que la notificación había sido rechazada, pero, en tal caso, se haría constar en el expediente y se proseguirían las actuaciones sin ulteriores intentos. No es este el caso, por lo que carece de trascendencia la alegación de la apelante referida a la persona que estaba en el domicilio y sus problemas de salud.

En cualquier caso, figura en el expediente un justificante del intento de notificación practicado por agentes en un domicilio distinto de Santiago de Compostela el 18 y 19 de abril, a las 11:10 y 12:45 respectivamente (folio 496), así como la cédula de notificación de 19 de abril de 2011 publicada en el DOG de 26 de mayo de 2011 (folio 604). Difícilmente puede admitirse que la Administración haya tratado de coartar los derechos de defensa de los interesados, como se afirma en el escrito de apelación.

2º) Continuando con las alegaciones de nulidad recogidas en el escrito de apelación, se señala que la resolución recurrida incurre en nulidad de pleno derecho por vulneración del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , es decir, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La alegación no puede prosperar. El procedimiento se sustanció conforme a las exigencias legales establecidas, tal y como sienta la sentencia apelada, sin que del expediente pueda derivarse un vicio de entidad suficiente como para provocar la nulidad radical. No debe olvidarse que el artículo 62 exige una vulneración 'total y absoluta' del procedimiento, que si bien es cierto que ha sido asimilada en algunas ocasiones por la jurisprudencia a la omisión de trámites esenciales, no puede amparar la declaración de nulidad de un expediente como el tramitado.

3º) La misma conclusión debe alcanzarse respecto a la invocación de nulidad a la luz del artículo 62.1.b), es decir, actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio', porque en la tramitación del procedimiento se han seguido las reglas competenciales establecidas para la APLU en los Estatutos de la Axencia, regulados por Decreto 213/2007, de 31 de octubre , y el Decreto 51/2008, de 6 de marzo, que establece la estructura orgánica de la Axencia. La respuesta genérica de la sentencia apelada a esta alegación -criticada por la parte apelante- se corresponde, en buena medida, con la debilidad del planteamiento realizado en la demanda y reiterado en el escrito de apelación. Porque la concurrencia de funciones de incoación, instrucción, propuesta de resolución e incluso de redacción de informes no constituye de por sí una quiebra de ningún principio jurídico, sobre todo considerando que se está en presencia de un expediente de reposición de legalidad, que no tiene, como es sabido, naturaleza sancionadora, único marco en el que podría tener alguna incidencia la coincidencia de funciones en un mismo órgano, que no es el caso.

4º) Por último, idéntica suerte debe correr la invocada nulidad como consecuencia del incumplimiento del procedimiento legalmente establecido respecto al expediente de información previa. Tampoco en este caso las irregularidades declaradas por la apelante tienen entidad suficiente como para considerarse incluidas en alguna de las letras del artículo 62 de la Ley 30/1992 . Si, además, tenemos en consideración la gravedad de la alteración urbanística realizada sobre el suelo rústico especialmente protegido y la ausencia absoluta de licencias o autorizaciones, difícilmente podemos llegar a la convicción de que la Administración, al alterar el orden de prioridades del plan de inspección urbanística, actuó arbitrariamente o sin motivación suficiente.

QUINTO: En cuanto al fondo del asunto, son varias las cuestiones que deben ser analizadas.

1º) La antigüedad de la edificación:

Se discutió en el seno del procedimiento administrativo y durante el proceso de instancia la antigüedad de la edificación y su fecha de remate.

La parte apelante sostiene que la vivienda estaba construida y terminada en el año 1990. Se basa para afirmarlo en varios documentos aportados al expediente, entre ellos varias fotografías aéreas, la primera del año 1989, así como en la certificación del catastro del año 1990. La APLU acepta la existencia de la edificación en esas fechas pero señala que ello no constituye prueba fidedigna total de la terminación de las obras; de ahí que se remita para determinar la fecha de remate a la que resulta de su efectiva comprobación por la Administración actuante, esto es, la fecha que del acta de inspección urbanística nº NUM002 , de 13 de noviembre de 2002.

La consideración realizada por la APLU tiene pleno sentido no ya porque lo señale la LOUGA (art. 210.1 in fine: 'Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho'), sino también a la vista de la jurisprudencia sobre el cómputo de los plazos de caducidad o prescripción ante obras ilegales, pues, si el cómputo es muy sencillo cuando las obras llevadas a cabo son legales, se torna a veces incluso imposible en aquellos casos en que las obras se han llevado a cabo de forma clandestina. Esta Sala ha repetido frecuentemente que la carga de la prueba del dies a quo en los supuestos de obras ilegales recae sobre el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento de la fecha inicial; todo ello sobre la base de que quien crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

Efectivamente, en este caso existen pruebas de la existencia de la edificación, pero no acreditan que estuviese totalmente terminada, por lo que debe darse por válido el criterio de la Administración de dar como cierta la fecha en que la Administración tiene primera constancia de las obras finalizadas, esto es, la que figura en el acta de inspección urbanística nº 41/2002, de 13 de noviembre, o, incluso, la que figura en el 'Informe sobre construcción de viviendas unifamiliares situadas entre Punta do Boi e Punta As Galladas (cerca de Praia de Reira) no Concello de Camariñas', en referencia a la visita de inspección realizada el 2 de octubre de 2002 (Expte. NUM003 ), en el que puede leerse: 'Nas proximidades existe outra vivenda recente... a cal asemella estar totalmente rematadae en funcionamento' (folio 2 del expediente administrativo).

Y, en cualquier caso, no puede tomarse como prueba válida aportada por la parte demandante la documentación referida a la licencia obtenida en 1987, ni la certificación al respecto de ella del Alcalde de Camariñas porque, como el propio apelante reconoce, es licencia para 'galpón' que, más que acreditar que la vivienda estaba construida, permite acreditar lo contrario. De hecho, figura en el propio expediente administrativo (folios 17 y siguientes) un escrito presentado por D. Fructuoso ante el Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de la Delegación provincial de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda el 5 de noviembre de 2002 en el que se lee: ' ... a pesar de lo que erróneamente se afirma en este Expediente, no se trata de una vivienda ni está acondicionada como tal al carecer de instalación de servicio eléctrico, servicio de agua y saneamiento de cualquier clase, sino de un GALPÓN destinado a almacén de aperos de labranza y otros utensilios...'. No pueden pretender los apelantes que esta Sala dé por ciertas sus declaraciones cuando emplean una versión de los hechos a efectos de eludir una sanción urbanística - ' ... no se trata de una vivienda ... ni está acondicionada como tal ...' -, y otra versión bien distinta -' ... as vivendas estaban rematadas xa no ano 1990 ...'- a efectos de lograr que se declare la caducidad de la acción de reposición de la legalidad o de que se le aplique la normativa más laxa.

2º) La normativa aplicable y la posible caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto a las obras del inmueble:

La Disposición transitoria décima de la LOUGA dispone que 'En todo caso, los procedimientos sancionadores y de reposición de la legalidad por infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por la legislación vigente en el momento de su comisión, sin perjuicio de aplicar a los expedientes sancionadores la norma más favorable al sancionado'.

Pues bien, tomando como fecha de remate de las obras la declarada por la Administración (octubre-noviembre de 2002), debe aplicarse al supuesto litigioso, en lo que respecta a la construcción de la edificación destinada a viviendas, la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia (vigente hasta el 1 de enero de 2003). En su artículo 176 ('Obras terminadas sin licencia') se señala:

'Si se hubiese terminado una edificación sin licencia o incumpliendo las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde, dentro del plazo de cuatro años, contado desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4 y 5 del artículo anterior'.

Pero en su artículo 180 ('Protección de la legalidad en zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos y suelo rústico con especial protección y otras medidas complementarias') señala:

'1. Los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 168 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamiento o suelo rústico con especial protección quedarán sujetos al régimen establecido en el artículo 175 mientras estuviesen en curso de ejecución, y al régimen previsto en el artículo 176 cuando hubieran finalizado sin que tenga aplicación la limitación del plazo que establece dicho artículo...'.

A 15 de octubre de 2002, fecha en la que se emite el Informe derivado de la inspección de la vivienda (folios 2-4 del expediente administrativo), el Ayuntamiento de Camariñas disponía solo de una Delimitación de Suelo Urbano de 29/01/1981, en la que estos terrenos estaban clasificados como 'suelo rústico'. Con posterioridad, los terrenos fueron incluidos en el espacio Red Europea Natura 2000, aunque esta inclusión no se produjo de forma definitiva, como señalan los apelantes en su escrito de demanda, hasta la publicación del Decreto 72/2004, do 2 de abril, polo que se declaran determinados Espazos como Zonas de Especial Protección dos Valores Naturais. Sin embargo, previamente (mediante acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 19 de abril de 2001, publicado en el DOG el 19 de junio) se habían declarado provisionalmente las zonas propuestas para su inclusión en la Red Europea Natura 2000 como espacios naturales en régimen de protección general de espacios naturales a los efectos previstos en el Decreto 82/1989, de 11 de mayo, por la que se regula la figura de espacio natural en régimen de protección general. De hecho, obra en el expediente un informe (folio 2 y siguientes) en el que se establece que el suelo es 'no urbanizable de protección de espacios naturales'.

En conclusión, considerando que las obras se realizaron en suelo rústico de protección general de espacios naturales no resulta de aplicación aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad.

3º) La existencia de una parcelación ilegal y la posible caducidad de la acción de reposición de la legalidad:

Como se señala en la Resolución recurrida, los hechos objeto de este expediente son más amplios que los descritos hasta ahora (construcción de edificio destinado a viviendas sin licencia ni autorización). Se imputan a los apelantes actos de parcelación ilegales, consistentes en la división física y jurídica de una parcela matriz en dos parcelas, que la Administración justifica en las propias declaraciones de los afectados -que reconocen en varias ocasiones la existencia de la parcelación- y en diversos documentos obrantes en el expediente y en los autos.

En este punto, la Administración aplica -y así consta en la Resolución recurrida- la doctrina de esta Sala (por todas, la sentencia de 29 de abril de 2004, rec. nº 5199/2000 ), que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 13 de marzo de 1990 , RJ 1963), señala que la parcelación constituye una actuación continuada, con consecuencias respecto al cómputo de los plazos de caducidad o prescripción:

'La parcelación urbanística, o división de una finca en dos o más parcelas independientes destinadas a la edificación y puedan dar lugar a la formación de un núcleo de población (...) no se produce con la simple división física del terreno, sino que se completa con la división jurídica del derecho de propiedad sobre el suelo, de suerte que éste pase a ser material y jurídicamente fincas independientes, sigan o no perteneciendo a un mismo propietario, constituyendo una actuación continuada a la que cabe considerar compleja (...) con más acentuado carácter cuando es sucesiva y no simultánea y los lotes producto de la división pasan a enajenarse a terceros, aunque de él no quede desprovista en el caso segundo, que produce el importante efecto de que de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística , en el que no se hace sino reiterar lo que doctrinal y jurisprudencialmente así se ha concebido respecto de toda actividad permanente o continuada, el cómputo del día inicial del plazo de prescripción deba necesariamente referirse a los actos finales o de terminación de la operación con los que ésta se consuma, actos finales que las antedichas sentencias hacen coincidir con los de otorgamiento de las escrituras públicas de venta de las parcelas resultantes de la parcelación'.

Pues bien, la parcelación no fue realizada de forma simultánea, según se advierte del examen del expediente y de los autos. La fecha de realización de la parcelación jurídica no plantea dudas por cuanto la Administración estimó en este punto las alegaciones de los afectados en el seno del procedimiento administrativo, aceptándose la fecha de 13/10/1987 como primera venta de una porción de la parcela matriz y la fecha de 29/01/1996 como enajenación de una segunda parcela (que adquieren los apelantes). Respecto a la parcelación física, señala la Administración que el cierre de hormigón sin revestir no aparece, según la resolución impugnada, hasta la ortofoto correspondiente a 2002-2003, por lo que debe remitirse a esas fechas la determinación de la normativa aplicable. Pues bien, no es necesario mayor concreción, porque tanto si se aplica a la parcelación la normativa recogida en la Ley 1/1997 (artículos 172 y 174 ), como si se aplica la LOUGA, las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico están prohibidas, resultando por tanto ilegales las obras acometidas. Y tampoco cabe en este caso declarar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, por las mismas razones antes expuestas respecto a la inaplicación del plazo de caducidad a las obras ilegales realizadas en suelo rústico, que figura tanto en la Ley 1/1997 como en la LOUGA.

En definitiva, las obras realizadas sin licencia son contrarias al ordenamiento jurídico y resultan ilegalizables, por lo que debe confirmarse la resolución impugnada.

SEXTO: En atención a lo expuesto el recurso de apelación tiene que ser desestimado. Al introducirse matizaciones en relación con los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia no procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), recurso que, además, tampoco fue impugnado por la Administración demandada.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Elisabeth y D. Fructuoso contra la sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña en el Procedimiento nº 136/2012. No se hace imposición de las costas de segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.