Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 801/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 560/2019 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 801/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 560/2019

Ilmos Sres Magistrados:

D. Fernando de la Torre Deza

D. Santiago Macho Macho

Dª Belén Sánchez Vallejo

___________________

En la ciudad de Málaga a quince de Abril de 2021.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 560/2019, interpuesto por la entidad 'Marbella Bus S.L.', representada por la procuradora Dª Belén Alonso Montero contra la resolución dictada el 25 de abril de 2019, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) siendo partes demandadas la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por la Abogacía del Estado, den la persona de Dª Guadalupe Torres López, asistida por letrada Dª María Zambrana Gómez, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 24 de julio de 2019, la entidad 'Marbella Bus S.L.', representada por la procuradora Dª Belén Alonso Montero, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 25 de abril de 2019, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la solicitud de devolución de ingresos indebidos e ingresados por el Impuesto sobre Hidrocarburos por el periodo comprendido entre el mes de enero de 2014 a diciembre de 2015,, registrándose con el número de orden 566/2019.

SEGUNDO: Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 6 de febrero de 2020, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se declarase la nulidad de la resolución recurrida, y en consecuencia se acordase la procedencia de la devolución de lo indebidamente ingresado y subsidiariamente, para el supuesto de no admitirse lo anterior que se plantease ante el Tribunal de Justicia de la Unión una cuestión prejudicial a fin de que se pronuncie sobre si el establecimiento de un tipo impositivo distinto an cada comunidad autónoma es conforme a la directiva 2003/96 78.273,32.

TERCERO:De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso,

CUARTO:Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 25 de abril de 2019, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la solicitud de devolución de ingresos indebidos e ingresados por el Impuesto sobre Hidrocarburos durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 2014 a diciembre de 2015, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar, ,porque una vez que consta que la recurrente como consecuencia de la adquisición de combustible a las entidades habilitadas para su venta, ingresó la cantidad cuya devolución interesa, cantidad que a su vez la mencionada entidad transfería al fabricante o importador que, como sujeto pasivo lo ingresaba en el Erario, se encuentra legitimada para poder interesar la devolución de lo ingresado, no pudiendo compartirse los argumentos que en su contra se vierten en la resolución recurrida pues, si bien es cierto que el sujeto pasivo del impuesto es el productor o importador, al repercutir el impuesto sobre el consumidor final, es éste el que sufre la carga tributaria, lo que le legitima para poder interesar la devolución, como así han establecido el T. Supremo y el T. de J . de la Unión Europea.

En segundo lugar, porque el tramo autonómico del impuesto sobre hidrocarburos es nulo de pleno derecho en tanto en cuanto vulnera lo dispuesto por el derecho de la Unión Europea, concretamente las Directivas 2003/96 y 2008/118, lo que el propio Estado Español reconoció al derogar con la Ley 6/2018 dicho tramo, con efectos 1 de enero de 2019.

En tercer lugar, porque una vez acreditado el hecho de la recurrente soporto la carga impositiva, se encuentra legitimado para interesar y obtener su devolución.

A dichos motivos se opuso la parte demandada, Abogacía del Estado, que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y ello por cuanto que: En primer lugar, la recurrente carece de legitimación para solicitar la devolución de ingresos indebidos, al no formar parte de la relación jurídico tributaria. En segundo lugar. Porque en todo caso, aun cuando no se entendiese así, las facturas y los certificados aportados no acreditan ni recogen la repercusión legal del impuesto sobre hidrocarburos, porque documentan una operación en la que aquella haya tenido lugar; en tercer lugar, porque las bonificaciones fiscales establecidas en beneficio del consumidor final en los arts 52 bis y ter de la ley sobre el impuesto de hidrocarburos, no es una cuestión controvertida, sino que es una cuestión distinta a la del derecho a obtener la devolución del impuesto sobre la base de un supuesto ingreso indebido, que es lo que se cuestiona en el litigio, y en cuarto lugar porque, en orden a la contradicción entre la normativa nacional y comunitaria no sería preciso plantear una cuestión prejudicial, vista la falta de legitimación de la actora para `pedir la devolución del impuesto, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso.

Igualmente, mostró su oposición la Junta de Andalucía que como cuestión previa intereso la inadmisibilidad del recurso, al no haberse aportado a las actuaciones la autorización social para interponer el recurso.

SEGUNDO:Entrando a conocer del fondo del asunto, que no es otro que determinar si la recurrente tiene derecho a la devolución de la cantidad ingresada, por el Impuesto sobre Hidrocarburos durante el periodo del mes de enero de 2014 a diciembre de 2015, una vez que consta que la recurrente como consecuencia de la adquisición de combustible ingresó la cantidad cuya devolución interesa - y teniendo en cuenta que en anteriores ocasiones esta Sala se ha pronunciado sobre dicha cuestión en procesos en los que se planteaba la misma cuestión y se esgrimían los mismos razonamientos que en la actual, no cabe sino reproducir lo resuelto en la sentencia nº 68/2021 de fecha 21/1/2021, en cuyos fundamentos cuarto a noveno estableció lo siguiente:

'Cuarto: El Derecho español reconoce legitimación para solicitar la devolución de ingresos indebidos (en el caso de autos, sobre la base de la infracción del ordenamiento de la Unión) tanto a los sujetos pasivos como a las personas o entidades que no teniendo tal carácter, han soportado la repercusión del tributo ante la existencia de una obligación legal de repercusión: así se infiere de una lectura conjunta de los artículos 221 de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria y del artículo 14.1 del Real Decreto 520/2005, de 3 mayo, que aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, en materia de revisión en vía administrativa.

Esta normativa ( artículo 14.2.c del Real Decreto 520/2005 ) refleja también la limitación contemplada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 14 de enero de 1997, Comateb y otros, C192/95 a C218/95, Rec. p . I 165, apartado 22 , y de 6 de septiembre de 2011, Lady & Kid y otros, C-398/09 , Rec. p. I-0000, apartado 19) que impide la devolución cuando las cuotas indebidamente repercutidas y cuya devolución se solicita (debe entenderse por el sujeto pasivo), hubiesen sido devueltas por la Administración tributaria a quien se repercutieron o a un tercero

A la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, la Sentencia de 20 de octubre de 2011, Danfoss A/S ( C-94/10) no se observa que el Derecho de la Unión Europea se oponga a una normativa nacional que habilite a reclamar la devolución directamente al Estado a quien no siendo sujeto pasivo del tributo, haya sufrido la repercusión del mismo.'

En esta línea, el TS en sentencias de 9 de marzo de 2018 , dictada en el recurso de casación núm. 285/2017 Remisión a las sentencias de 13 de febrero de 2018 , dictada en el recurso de casación núm. 284/2017, de 14 de febrero de 2018 , dictada en el recurso de casación núm. 651/2017, o en la del 09 de abril de 2019, señala que son ' los obligados a soportar la repercusión ' los únicos que tienen efectivamente el derecho a obtener la devolución en supuestos como el que ahora nos ocupa pues ellos -y solo ellos- son los que han soportado efectivamente la carga fiscal derivada del tributo.

Consecuentemente, contrariamente a lo dicho por la Administración recurrida no puede negarse la legitimación de la recurrente para solicitar la devolución de las cuotas que le fueron indebidamente repercutidas en concepto de IH.

Quinto:No pudiéndose negar la legitimación en abstracto de la recurrente para el reclamo de reintegro, procedería analizar si concurren los requisitos precisos para que en concreto la recurrente obtenga la devolución, cuestión no abordada por la Administración, por lo que o bien retrotraemos lo actuado para que la misma se pronuncie, como la Sala ha resuelto en alguna ocasión, o bien la Sala entra a conocer de constar elementos de juicio bastantes en autos.

Apreciando que en los presentes autos si constan suficientes elementos de juicio entramos a determinar si concurren esos requisitos

Sexto-Los impuestos especiales de fabricación se configuran como impuestos indirectos que recaen sobre el consumo de los bienes que se determinan en el ámbito objetivo de cada uno de ellos , gravando en fase única, su fabricación o su importación en cualquier punto dentro del ámbito territorial comunitario. Por tanto, al ser el impuesto que grava en fase única el consumo de bienes ,no procederá su repercusión en las entregas posteriores que se realicen, si bien, éste deberá ser incluido en el precio final.

La repercusión está regulada en el Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales en su artículo 18 establece:

'1.- La repercusión deberá efectuarse mediante factura o documento análogo en la que los sujetos pasivos harán constar, separadamente del importe del producto o del servicio prestado, la cuantía de las cuotas repercutidas por impuestos especiales de fabricación, consignando el tipo impositivo aplicado. Esta obligación de consignación separada de la repercusión sólo será exigible cuando el devengo del impuesto se produzca con ocasión de la salida de fábrica o depósito fiscal de los productos gravados. En los demás casos la obligación de repercutir se cumplimentará mediante la inclusión en el documento de la expresión ' Impuesto Especial incluido en el precio al tipo de...'.

2. Cuando la consignación separada de la repercusión del impuesto, en la forma indicada en el apartado anterior, perturbe sustancialmente el desarrollo de las actividades de los titulares de las fábricas o depósitos fiscales, el centro gestor podrá autorizar, previa solicitud de las personas o sectores afectados, la repercusión del impuesto dentro del precio, debiendo hacerse constar en el documento la expresión ' Impuesto Especial incluido en el precio'.

3. En los casos de ventas directas efectuadas a consumidores finales por sujetos pasivos que no estén obligados, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1, a consignar separadamente la repercusión del impuesto, el centro gestor podrá, a su solicitud, dispensarles de la obligación de incluir en el documento o factura la expresión ' Impuesto Especial incluido en el precio', siempre que la inclusión de la misma perturbe el desarrollo de sus actividades.

4. Cuando no se haya producido el devengo o resulte aplicable una exención, se hará constar esta circunstancia en la factura o documento análogo con mención del precepto legal correspondiente.

5. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la facturación de productos objeto de impuestos especiales de fabricación cuyo tipo sea cero no estará sometida a ningún requisito en materia de repercusión.

6. En relación con los productos sujetos a tipo impositivo autonómico en el Impuesto sobre Hidrocarburos, la consignación del tipo autonómico aplicado deberá constar expresamente en todo caso en el documento emitido por parte de los obligados a repercutir, incluso aunque dichos obligados tuvieran autorizadas fórmulas de simplificación de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores.

7. En los suministros de gas natural efectuados en los términos del artículo 108 de este Reglamento, los sujetos pasivos que hayan repercutido el importe de las cuotas devengadas en función de un porcentaje provisional comunicado por los titulares de centrales de cogeneración de electricidad y energía térmica útil, deberán regularizar el importe de las cuotas repercutidas conforme al porcentaje definitivo de destino del gas natural, una vez conocido, mediante el procedimiento que se establece en este Reglamento.'

En la documentación obrante en autos no consta factura alguna emitidas donde aparezca de forma expresa que se hubiere aplicado al producto vendido el tipo aplicable al tramo autonómico.

Las facturas emitidas por los proveedores a la ahora, no se adecuan a la exigencia del artículo 18 transcrito sobre la forma en que ha de reseñarse la repercusión ahora cuestionada, limitándose a indicar la clase de combustible, la cantidad de litros, el precio y IVA aplicado. Ausencia de datos en relación con las exigencias del artículo 18.6 del Real Decreto 1165/1995 sobre cómo debía hacerse la repercusión del tramo autonómico no puede ser compensada ni tampoco salvada por las manifestaciones de las empresas proveedoras, que pueden suplir ni integrar aquello que las facturas no expresaban; no contienen los elementos precisos para que la Sala pudiera tener por cierto y probado que se le ha repercutido el tramo cuya devolución interesa.

Septimo-Además, si a efectos hipotéticos consideráramos cumplimentada la anterior exigencia, para que procediera la devolución, el ingreso en su día realizado debiera ser indebido.

Y el ingreso fue debido al realizarse conforme al artículo 50 ter. de la Ley de Impuestos Especiales, a cuyo tenor:

'1. Las Comunidades Autónomas pueden establecer un tipo impositivo autonómico del Impuesto sobre Hidrocarburos para gravar suplementariamente los productos a los que resulten de aplicación los tipos impositivos comprendidos en los epígrafes 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.11, 1.13, 1.14 y 1.15 del apartado 1 del artículo 50 que se consuman en sus respectivos territorios. La aplicación del tipo impositivo autonómico se efectuará de acuerdo con lo establecido en esta Ley y con los límites y condiciones establecidos en la normativa reguladora de la financiación de las Comunidades Autónomas.(...)'.

Norma que ni ha sido declarada inconstitucional ni contraria al derecho de la Unión Europea, como ocurrió en la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014 (asunto C-82/12, Transportes Jordi Besora) respecto al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, inaplicable al caso de autos al estimar que dicho impuesto era contrario al Derecho Comunitario no se basaban en la existencia de un importe variable según las Comunidades Autónomas -como al caso de auto es legado- sino que no podía considerarse que tal impuesto persiguiera una finalidad específica en el sentido de la Directiva 92/12/CEE. Teniendo presente que sea por inconstitucional sea por contrario al derecho UE las consecuencias serían las mismas como reiteradamente ha declarado el TS, v. gr., en la STS n º 4974/2010 de 17 de septiembre de 2010, Recurso: 153/2007después de plantear, en el seno de dicho proceso, una cuestión prejudicial al TJUE, a la que éste dio contestación en el sentido de que debía darse el mismo tratamiento a los supuestos de anticonstitucionalidad de las normas y a los supuestos de declaración de una norma contraria al ordenamiento europeo.

Octavo-Ausente la declaración de inconstitucionalidad o de ser contrario al derecho de la UE el artículo 50 ter. de la Ley de Impuestos Especiales, restaría la posibilidad de que el mismo se entendiera desplazado por el derecho de la UE por entender que contraviene éste, en virtud de los principio de primacía y eficacia directa del Derecho Comunitario, sea por falta de trasposición sea por inadecuada transposición del mismo, siempre y cuando, por una parte, que el acto jurídico, la norma, contenga obligaciones concretas en términos inequívocos, claros y precisos, sin ambigüedades y, de otra, que se trate de una norma imperativa, no discrecional, incondicionada, circunstancia que concurre cuando las obligaciones que contiene la norma no están sujetas a requisito alguno ni supeditadas, en su ejecución o efectos, a que se adopte ningún acto por las Instituciones de la Unión o del Estado Miembro.

Según reiterada jurisprudencia del TJUE, en todos los casos en que las disposiciones de una Directiva desde el punto de vista de su contenido, sean incondicionales y suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, ya sea cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, o bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse en especial las sentencias de 19 de enero de 1982, Becker , 8/81, Rec. p. 53, apartado 25; de 17 de septiembre de 1996, Cooperativa Agrícola Zootecnica S. Antonio y otros C- 246/94 a C- 249/94 , Rec. p. 1-4373, apartado 17, y de 17 de julio de 2008, Flughafen Koln/Bonn, C- 226/07 , Rec. p. 1-5999, apartado 23 y la jurisprudencia citada). Entendiéndose que una disposición del Derecho de la Unión es incondicional cuando establece una obligación que no está sujeta a ningún requisito ni supeditada, en su ejecución o en sus efectos, a que se adopte ningún acto de las instituciones de la Unión o de los Estados miembros. Por otra parte, una disposición es suficientemente precisa para ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez cuando establece una obligación en términos inequívocos (véanse en particular las sentencias Cooperativa Agrícola Zootecnica S. Antonio y otros, antes citada, apartado 19, y de 26 de octubre de 2006, G. Pohl-Boskamp, C- 317/05 , Rec. p. 1- 10611, apartado 41').

El referido artículo 50 ter. de la Ley de Impuestos Especiales, por el que se señala que las Comunidades Autónomas pueden establecer un tipo autonómico del Impuesto sobre Hidrocarburos, al decir de la parte recurrente, sería contrario artículo 5 la Directiva 2003/96/CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, a cuyo tenor:

'En los siguientes casos, los Estados miembros podrán aplicar tipos impositivos diferenciados, bajo control fiscal, a condición de que cumplan los niveles mínimos de imposición prescritos en la presente Directiva y sean compatibles con el derecho comunitario:

- cuando los tipos impositivos diferenciados estén directamente vinculados a la calidad del producto,

- cuando los tipos impositivos diferenciados dependan de los niveles cuantitativos de consumo de electricidad y de productos energéticos utilizados para calefacción,

- para los siguientes usos: el transporte público local de viajeros (incluido el taxi), la recogida de residuos, las fuerzas armadas y la administración pública, las personas minusválidas y las ambulancias,

- la utilización entre profesional y no profesional de los productos energéticos y de la electricidad contemplados en los artículos 9 y 10'.

De su tenor no puede afirmarse que contenga obligaciones concretas en términos inequívocos, claros y precisos, de que una normativa interna de un Estado miembro no pueda establecer niveles impositivos distintos en función de sus diferentes regiones.

Por otra parte, la directiva ha sido estudiada en la sentencia del TJUE en el asunto C-418/14, Roz-Swit, ante petición de cuestión prejudicial presentada en el marco de un litigio entre la sociedad Roz-Swit y la Oficina Aduanera de Breslavia, Polonia, suscitado por la negativa de este último a reconocer a la entidad el beneficio del tipo del impuesto especial aplicable al combustible por no haber presentado, dentro de plazo, el resumen mensual de declaraciones según las cuales los productos adquiridos se destinan a calefacción. En ese marco concreto, la sentencia del TJUE en lectura aislada de su apartado 29, da a entender que en virtud del artículo 5 de la Directiva, no puede aplicarse un tipo impositivo distinto al uso del producto energético como carburante o como combustible por que dicho artículo no establece tal diferenciación; sin embargo, no ese esa la conclusión que sacamos de los apartados siguientes, de los que se desprende que la relación de supuestos que contempla el artículo 5 de la Directiva, en los que cabe la diferenciación de tipos impositivos, no constituye una enumeración tasada, debiendo estarse tanto a la sistemática como a la finalidad que persigue la Directiva 2003/96/CE a cuyo tenor:

'31) En cambio, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar que la sistemática de la Directiva 2003/96 se basa en una clara distinción entre los carburantes y los combustibles en función, en particular, del criterio de la utilización. En efecto, la distinción entre carburantes y combustibles, introducida por los considerandos décimo séptimo y décimo octavo de dicha Directiva, es aplicada, en particular, por los artículos 7 a 9 de ésta, relativos a las modalidades de fijación de los niveles mínimos de imposición aplicables, por una parte, a los combustibles y, por otra, a los carburantes y a los productos utilizados como carburantes con fines industriales y comerciales específicos (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de abril de 2014, Kronos Titan y Rhein-Ruhr Beschichtungs-Service, C-43/13 y C-44/13, EU:C:2014:216, apartado 28).

32) Asimismo, los considerandos 3 y 4 de dicha Directiva enuncian que el funcionamiento adecuado del mercado interior requiere que la Unión establezca unos niveles mínimos de imposición para la mayoría de los productos de la energía y que unas diferencias importantes en los niveles nacionales de imposición a la energía aplicados por los Estados miembros podrían ir en detrimento de ese funcionamiento adecuado. En consecuencia, debe considerarse que el establecimiento de unos niveles mínimos de imposición de los productos en función de su utilización como carburante o combustible contribuye al adecuado funcionamiento del mercado interior, ya que permite evitar posibles distorsiones de la competencia entre productos utilizados con los mismos fines.

33) De ello resulta que tanto la sistemática como la finalidad de la Directiva 2003/96 se asientan en el principio de que los productos energéticos son gravados en función de su utilización efectiva. (...)'.

Más bien de la Directiva 2003/96/CE, se desprende que los Estados miembros podrán definir y aplicar políticas adaptadas a sus circunstancias nacionales teniendo la libertad de establecer distintos niveles de imposición siempre que no sean inferiores a los niveles mínimos establecidos en la Directiva, todo ello con el objeto de no perjudicar el adecuado funcionamiento del mercado interior, puesto que dice:

'Considerando lo siguiente:

(...)

(3) El funcionamiento adecuado del mercado interior y la consecución de los objetivos de otras políticas comunitarias requieren que la Comunidad establezca unos niveles mínimos de imposición para la mayoría de los productos de la energía, incluidos la electricidad, el gas natural y el carbón.

(4) Unas diferencias importantes en los niveles nacionales de imposición a la energía aplicados por los Estados miembros podría ir en detrimento del funcionamiento adecuado del mercado interior.

(5) El establecimiento de unos niveles mínimos adecuados comunitarios de imposición puede hacer que se reduzcan las diferencias actuales en los niveles nacionales de imposición.

(...)

(9) Conviene dejar a los Estados miembros la flexibilidad necesaria para definir y aplicar políticas adaptadas a sus circunstancias nacionales.(...)'.

Además, en la parte dispositiva la Directiva dice:

'Artículo 4

1. Los niveles de imposición que los Estados miembros apliquen a los productos energéticos y la electricidad enumerados en el artículo 2 no podrán ser inferiores a los niveles mínimos de imposición prescritos en la presente Directiva.

2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por 'nivel de imposición' la carga total que representa la acumulación de todos los impuestos indirectos (a excepción del IVA) calculada directa o indirectamente sobre la cantidad de productos energéticos o de electricidad en el momento de su puesta a consumo.

(...)

Artículo 6

Los Estados miembros tendrán libertad para introducir exenciones o reducciones en el nivel de imposición prescrito en la presente Directiva:

a) directamente,

b) mediante un tipo diferenciado, o bien

c) reembolsando la totalidad o parte del importe del impuesto'.

Esa conclusión que los Estados miembros podrán definir y aplicar políticas adaptadas a sus circunstancias nacionales teniendo la libertad de establecer distintos niveles de imposición siempre que no sean inferiores a los niveles mínimos establecidos en la Directiva, también resulta del recurso interpuesto el 29 de enero de 2019 por la Comisión Europea frente a la República Italiana (Asunto C-63/19) (2019/ C 112/41), pidiendo que se constate que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a los artículos 4 y 19 de la Directiva 2003/96/CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, (1) al aplicar una reducción de los tipos del impuesto especial sobre la base de la normativa regional adoptada por la región de Friul-Venecia Julia, que establece un sistema de impuestos sobre la gasolina y el gasóleo de automoción, en relación con la venta de tales productos a los residentes en la región de Friul-Venecia Julia.

Estando motivado el recuro en que la normativa regional adoptada por la región de Friul-Venecia Julia ha introducido un sistema impositivo aplicable a la gasolina y el gasóleo de automoción, en relación con la venta de tales productos a los residentes en la región de Friul- Venecia Julia, que establece sustancialmente que, en el momento de la adquisición del combustible en el surtidor, los gestores de las estaciones de servicio abonen una cantidad fija (por litro), de modo que se reduzca el precio del carburante. La Administración regional reembolsa a los gestores de las estaciones de servicio el importe desembolsado por las compras de carburante efectuadas por los beneficiarios.

La sistemática de la Directiva 2003/96/CE, por la que se restructuró el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, exige que en la totalidad del territorio de cada Estado miembro exista un único nivel de imposición por producto y por uso. Tal principio resulta de los objetivos de la Directiva y, en particular, de los considerandos 5 y 15, así como de la formulación de sus disposiciones y de una interpretación de conjunto de estas. Solo cabe establecer excepciones al principio según el cual cada Estado miembro debe determinar un nivel impositivo único por producto y por uso en los supuestos expresamente contemplados por la propia Directiva. La Directiva 2003/96 recoge una serie de disposiciones que permiten que los Estados miembros apliquen reducciones o exenciones o establezcan diferentes niveles impositivos para determinados productos o determinados usos. Se trata, en particular, de las disposiciones de los artículos 5, 7, 15, 16 y 17 y de las de los artículos 18 y 19 de la Directiva. Los Estados miembros pueden establecer tales reducciones, exenciones o diferenciaciones con arreglo a las modalidades previstas en el artículo 6 de la Directiva. Este artículo dispone que los Estados miembros tendrán libertad para introducir exenciones o reducciones directamente, mediante un tipo diferenciado o bien reembolsando la totalidad o parte del importe del impuesto.

Según la Comisión, en el asunto de que se trata, tiene lugar una reducción de los tipos del impuesto sobre el carburante de automoción contraria a la Directiva 2003/96/CE sobre la imposición de los productos energéticos. Reducción de tipos no contemplado en la normativa española que regula un mínimo común.

De lo anteriormente dicho se desprende que esta Sala no estima necesario plantear cuestión de interpretación en base al artículo 267 TFUE, puesto que como dice, entre otras la STS de 17 de diciembre de 2018, Rec. 553/2018, para ello será preciso que el tribunal albergue dudas sobre la validez o interpretación del derecho de la Unión.

A mayor abundamiento, aunque otra Sección de este Tribunal, en sentencias como la Nº 536/2020, de 13 mayo 2020, al recurso 865/18, o la N º 1210/2020 de 24 julio 2020, al recurso de 35/19,convienen con la recurrente que la seria probabilidad de infracción del derecho de la Unión Europea que se vislumbra en el caso de autos, la STJUE de 20 de octubre de 2011 (C-94/10), asunto Danfoss, invocada por la recurrente, insiste en esta premisa, y subordina el derecho del consumidor final a obtener del Estado la devolución del importe correspondiente a la carga fiscal objetivamente soportada, a la cumplida justificación de la inexistencia en derecho interno de una vía alternativa para hacerse acreedor de la devolución de las sumas indebidamente satisfechas por este concepto, acción que deberá dirigir contra la persona o entidad que le imputó la suma equivalente a la deuda tributaria indebida. Subsidiariamente, para el caso que se evidencie la ausencia de acción civil eficaz, el Estado incumplidor deberá asegurar la restitución de las sumas indebidamente soportadas en base a una imposición fiscal contraventora del orden jurídico de la Unión, habilitando a estos efectos el procedimiento interno indicado a este fin. De lo anteriormente razonado se pueden extraer dos conclusiones para el caso que se nos somete. En primer lugar la recurrente no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo para enfatizar la inviabilidad de cualquier acción civil que por la vía del enriquecimiento injusto pudiera haber dirigido contra el mayorista, que tras soportar la repercusión de impuesto, le imputó dentro del precio del carburante el coste fiscal derivado del tramo autonómico del impuesto especial sobre hidrocarburos. En segundo término, aun cuando se admitiese en abstracto la inviabilidad o extrema dificultad de la reclamación civil, la vía para hacer responder al Estado de los detrimentos padecidos por la aplicación de una norma nacional contraria al derecho de la UE es la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, institución que tras su consolidación en la jurisprudencia europea fue importada a la jurisprudencia patria, y que ha sido incorporada a nuestro derecho positivo en el art. 32.5 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que con la precisa interpretación acorde a los cánones de la jurisprudencia europea, constituirá el mecanismo interno eficaz para asegurar la virtualidad del principio de responsabilidad del Estado incumplidor que viene exigido por la jurisprudencia del TJUE.

Concluyendo dichas sentencias también en sentido desestimatorios de los recurso con el razonamiento final que en síntesis que para un tercero por completo ajeno a la relación jurídico tributaria es vetada la vía del procedimiento tributario de devolución de ingresos indebidos aquí ejercitada, y que si es objetivamente perjudicado por la aplicación de una norma fiscal contraria al derecho de la Unión Europea, y la reposición económica no es posible agotando la acción civil pertinente frente al vendedor, y así se justifica, podría activar el expediente de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del derecho de la Unión Europea, acreditando el vínculo causal entre la aplicación de la norma fiscal y el detrimento económico padecido.

Noveno-La desestimación del recurso por motivos diversos a los expuestos por la Administración, cuyo fallo desestimatorio final es correcto, implica que no exista condena en costas, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11, , sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, o en el mismo sentido la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º: '.....Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139LJCA, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de '... serias dudas de hecho o de derecho', constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión 'serias dudas' demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Belén Alonso Montero, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 25 de abril de 2019 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) en el expediente nº 29/02630/2018, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.