Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 801/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 354/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 45 3 2020 0001989

SENTENCIA: 00801/2022

RECURSO AP nº 354/2021

APELANTE Don Carlos Francisco

PROCURADORA Doña Marta Prieto Fernández

LETRADO Don Carlos Francisco

APELADOS Ayuntamiento de Oviedo y Rimanero, S.L.

PROCURADORES Doña Julia Tizón García y Don José Antonio García Rodríguez

LETRADOS Don Justo Rafael De Diego Arias y Doña Nuria Marrón Lara

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a trece de octubre dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 354/2021 interpuesto por don Carlos Francisco, que actúa en su propia defensa y es representado por la procuradora doña Marta Prieto Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 24 de septiembre de 2021, siendo partes Apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo y Rimanero, S.L., representados por los Procuradores doña Julia Tizón García y don José Antonio García Rodríguez, actuando bajo la dirección de los letrados don Justo Rafael De Diego Arias y doña Nuria Marrón Lara.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 369/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de septiembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de 24 de septiembre de 2021, en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Oviedo de fecha 10 de diciembre de 2020, desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio del acto de otorgamiento de la licencia de ampliación del local de hostelería 'Enboga', sito en la calle Ganaderos Asturianos nº 4 de Oviedo.

Se señala en el recurso de apelación que el suelo en el que se ubica la terraza, a la que se concede la licencia, es privado (elemento común de un edificio sometido a Propiedad Horizontal y, por tanto, privado) pero de manifiesto uso público. Este uso público se acredita con la documental obrante en las actuaciones, consistente en planos y fotografías, que muestran que el espacio existente entre los dos edificios que conforman esta manzana (donde está sita la terraza, adosada a uno de los dos edificios) es el espacio de acceso (y, por tanto, único itinerario accesible) a los portales números NUM000 y NUM001 de la CALLE000, y la parcela ocupada por los dos edificios referidos, entre los que se encuentra el espacio abierto en el que se alza la terraza, viene catalogada como Edificación Residencial Abierta, en el PGO de Oviedo.

Se añade que en nada afecta que la comunidad de Propietarios, titular de este espacio, arriende el mismo, no estando delimitado el acceso con ningún tipo de elemento físico, cierre, etc.

En relación a la argumentación contenida en la sentencia apelada en el sentido de que en el expediente de ampliación de la licencia consta el informe técnico favorable del Ayuntamiento, firmado por la Ingeniera de Minas Sra. Ángeles, en el que se señala en cuanto a la accesibilidad que se estará a las condiciones de la documentación técnica, entendiendo que las medidas contempladas en el proyecto eran correctas, se indica que en el propio informe de la Ingeniera de Minas, Sra. Ángeles, se señala que se estima necesario un informe previo urbanístico del técnico municipal de obras mayores y que en el mismo, redactado por el arquitecto de licencias municipal, Sr. Cayetano, se dice que 'en los casos en que se pretenda realizar una instalación con características de permanencia en el tiempo y adosada a una edificación, pueden plantearse dudas sobre el carácter de la terraza (...) que haría necesario una mejor definición del elemento y una valoración más detallada (...) no está claramente delimitado en la normativa municipal y la documentación que se presenta para su tramitación es muy escueta y no ayuda a definir el carácter de la construcción (...), se autoriza como una licencia en precario sujeta a renovaciones temporales.

Se añade que el informe técnico no tuvo en cuenta la legislación sobre accesibilidad que ya estaba en vigor en el momento de la emisión del mismo (año 2012) el Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, así como la Ley 13/1982, y la Ley 51/2003.

Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo 159/2019, de 11 de febrero de 2019, por la que se obliga a la modificación del reglamento regulador de terrazas de hostelería del Ayuntamiento de Elche, prohibiendo expresamente la disposición interior o adosada a las fachadas de los edificios de las terrazas de hostelería.

Se invocan los arts. 14 y 49 de la CE, referido este último a que los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, destacando que dicha sentencia refuerza la protección de este colectivo de personas al considerar que la omisión de acciones positivas por parte de la Administración, presenta un carácter netamente discriminatorio, y es contraria al art. 14 de la CE, en los términos fijados por el art. 63 del RD Leg 1/2013.

Se afirma que el Tribunal Supremo entiende que permitir la autorización de la instalación de terrazas pegadas a la fachada de los edificios, supone una limitación al que considera como un derecho fundamental y sensible: La movilidad y no discriminación para el acceso y la utilización de espacios de uso público a las personas con discapacidad, vulneración que debe ser corregida como un caso de nulidad radical y, en este sentido, el Ayuntamiento de Oviedo ha regulado en el año 2016, en consonancia con la legislación estatal y autonómica, la instalación de terrazas de hostelería en terreno público o en terreno privado pero de uso público.

Se aduce que no existe ningún ánimo de provocar un menoscabo económico en la mercantil Rimanero S.L., y de la terraza objeto de esta Litis, sino que lo que se persigue es que la disposición interior (adosada) que actualmente presenta la terraza sea modificada para adecuarse a toda la normativa referida con anterioridad, añadiendo que el único itinerario peatonal accesible a los portales números NUM000 y NUM001 de la CALLE000, discurre pegado a la línea de fachada del edificio, bloqueado actualmente por la terraza objeto de Litis.

Se invocan los arts. 47.1.a) y g) de la Ley 39/2015 y el art. 14 de la CE.

SEGUNDO.-Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala por el Letrado Consistorial que la resolución municipal objeto de recurso es la de 10-12-2020, por la que se dispuso no haber lugar a tramitar la solicitud de revisión de oficio que había interesado el recurrente en vía administrativa de la resolución 2012/16381, de 10 de octubre, de 2012, referida al otorgamiento de la licencia de ampliación del local de hostelería Enboga. Por tanto, la resolución municipal objeto de recurso es la citada de 10-12-2020 y no la dictada 8 años antes. El debate, en consecuencia, se sitúa en determinar si la decisión municipal encuentra cobertura en el apartado 3 del art. 106 de la Ley 39/2015, concretamente en valorar si tal solicitud era por entero carente de fundamento, invocando la sentencia del Tribunal Supremo nº 405/2020, de 14 de mayo.

Se indica que el recurrente en fecha 15-6-2018, ya había denunciado que la estructura de la terraza incurría en diversas infracciones de índole urbanística, lo que reiteró en posterior escrito de 4-10-2018, solicitando la retirada en su integridad de la referida terraza. El expediente tramitado como consecuencia de tales denuncias dio lugar a un Informe del Técnico de Licencias de fecha 18/2/2019, donde ya se indicó que la terraza cumplía las condiciones de la licencia, a excepción de la subestructura de cubierta de perfiles metálicos que soportaba las planchas de metacrilato, la cual no se encontraba contemplada (puesto que en el proyecto únicamente se preveía una cubierta mediante toldo de lona retráctil), proponiendo su retirada, lo que motivó la Resolución de 4/3/2019, requiriendo a la empresa licenciataria, 'Rimanero, S.L.' para que procediera a la retirada de tal subestructura, lo que efectivamente fue efectuado.

Se afirma que la premisa mayor sobre la que el apelante construye toda su argumentación se contrae a afirmar que el terreno donde se ha instalado la discutida terraza es de titularidad privada, pero de manifiesto uso público, en atención a lo cual considera que resultan de aplicación todas las normas sobre accesibilidad, conforme a las cuales la terraza nunca debió autorizarse, por lo que al otorgarse la licencia se infringió dicha normativa, vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilidad de los espacios públicos urbanizados. Sin embargo, no hay título jurídico alguno que reconozca o consagre ese pretendido 'uso público' de un espacio cuya titularidad dominical privada, como elemento común, por parte de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' correspondiente a los edificios nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la CALLE000 y nº NUM004, NUM005 y NUM006 de la CALLE001, resulta incontrovertida.

Se alega que nada se ha logrado acreditar por el recurrente sobre la existencia de ese uso público que enarbola y que no puede afirmarse que la juez de instancia haya procedido a una improcedente valoración de la prueba obrante en autos.

Se añade que con ocasión del otorgamiento de la Licencia de ampliación, de Octubre de 2012, fueron efectivamente examinadas las condiciones de accesibilidad que debe cumplir la instalación de dicha terraza. En efecto, el Informe de la Sra. Ingeniera municipal de fecha 26/6/2012 (al folio 219 del expte.) expresamente indica, en relación con la 'accesibilidad', que se estará a las condiciones de la documentación técnica, dando así por buenas y correctas las previsiones incluidas en el Proyecto, concretamente en su apartado 2.9, específicamente referido a 'Supresión de barreras arquitectónicas. Decreto 37/2003 del Principado de Asturias y Real Decreto 505/2007'.

TERCERO.-Por la representación de Rimanero S.L. se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se precisa por dicho apelado que la licencia cuya declaración de nulidad radical se pretende no es una licencia de instalación de terraza sino que es una licencia de ampliación de local de hostelería y restauración, con instalación de terraza en suelo privado. Se indica que la Juez en la sentencia considera probado que la terraza no se ubica en suelo privado de uso público sino que se trata de una zona común privada. Se añade que existe abundante prueba documental y valorada por la Juez a quo conforme a la que considera probada la condición de ese suelo como suelo privado, perteneciente a la comunidad de propietarios de los tres edificios en cuyo espacio peatonalizado interior se emplaza este suelo. Así resulta de la escritura de división horizontal donde consta como suelo privado, tratándose de un elemento común de la comunidad de propietarios y, en virtud de tal condición la comunidad, previo acuerdo adoptado en junta extraordinaria, cedió en alquiler la ocupación de esta parte de suelo privado a la mercantil que explota el negocio de hotelería sito en el local comercial del edificio, autorizando a cubrir ese espacio, acuerdos que no fueron impugnados por el propietario ahora recurrente. También se aportó certificados del administrador de la comunidad, en los que consta que se trata de una zona privada, elemento común de la comunidad, siendo la comunidad quien se encarga de las labores de limpieza de esa zona peatonal.

Se señala que no es cierto que la licencia que nos ocupa se haya concedido en precario y tampoco es cierto que esté sujeta a renovaciones temporales, no precisando renovación anual como las instalaciones a que se refiere la ordenanza Municipal de 28 de diciembre de 2016, porque esta normativa no le es aplicable.

En cuanto a la alegación del recurrente de ejercitar una acción pública de legalidad urbanística se aduce que la reclamación presentada por el aquí apelante en fecha 16 de diciembre de 2019, que denomina reclamación previa a la vía jurisdiccional, no efectúa denuncia alguna por infracción urbanística, lo que supone una falta de legitimación en el procedimiento contencioso-administrativo posterior para ejercitar esta acción.

CUARTO.-En la sentencia apelada, la Magistrada de instancia, al valorar la prueba practicada señala que la terraza no se ubica -como sostiene el actor- en suelo privado de uso público, sino que se trata de una zona común privada, perteneciente a la DIRECCION000 (formada por los edificios sitos en los números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM007 de la CALLE000 y los números NUM004, NUM005 y NUM006 de la CALLE001), así consta en el contrato de arrendamiento suscrito entre la comunidad de propietarios, propietaria y arrendadora con la mercantil arrendataria, por lo que no resulta aplicable la legislación sectorial aludida por el demandante.

En dicha sentencia se añade que en el expediente de ampliación de licencia consta el informe técnico favorable, firmado por la ingeniera de minas Sra. Ángeles, en el que señala que, en cuanto a la 'Accesibilidad: Se estará a las condiciones de la documentación técnica', entendiendo que las medidas contempladas en el proyecto eran correctas.

Tal y como se recoge en la sentencia de este Tribunal de 20 de mayo de 2022 (recurso 92/2022): 'como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-16 y 31-10-16 'conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro'.

Pues bien, esta Sala ha de señalar que asume y comparte la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho, conforme se razona a continuación.

Se alega por el apelante que el suelo en el que se ubica la terraza, a la que se concede la licencia, es privado (elemento común de un edificio sometido a Propiedad Horizontal y por tanto privado), pero de manifiesto uso público, añadiendo que el uso público se acredita con la documental obrante en las actuaciones, consistente en planos y fotografías que muestran que el espacio existente entre los dos edificios que conforman esta manzana es el espacio de acceso y, por tanto, único itinerario accesible a los portales NUM000 y NUM001 de la CALLE000, añadiendo que la parcela ocupada por los dos edificios referidos, entre los que se encuentra el espacio abierto en el que se alza la terraza, viene catalogada como Edificación Residencial Abierta en el PGO de Oviedo.

No podemos acoger este motivo de apelación.

Tal y como se señala en el informe realizado por el Jefe de la sección técnica de licencias el 19 de julio de 2012, la instalación de la terraza para la que se solicita licencia de legalización se ha realizado adosada a la fachada de la planta baja del edificio nº NUM001 de la CALLE000 de Oviedo, 'ocupando un suelo privado', libre de la edificación, correspondiente a la parcela NUM008, calificada como Edificación Residencial Abierta, del plan parcial 9. En el mismo informe se dice que por sus dimensiones y emplazamiento puede entenderse que no se produce afecciones funcionales que penalicen 'el uso del espacio privado' libre de edificación de la parcela en el que se sitúa ni a la vía pública'.

En el informe de la Sección de licencias del Ayuntamiento de Oviedo de 18-2-2019, aportado con la contestación a la demanda formulada por este último se indica, en relación con el cumplimiento de la ordenanza reguladora de la instalación de terrazas en la vía pública, que la terraza cuenta con licencia de ampliación de local de hostelería y restauración con instalación de terraza 'en suelo privado' por resolución de la Alcaldía 2012/16381, de fecha 10-10-12.

En este mismo sentido se aportó con la contestación a la demanda de Rimanero S.L. copia parcial de escritura donde se recogen los elementos comunes de la comunidad general, así como diversos acuerdos de la Comunidad de Propietarios en relación a la terraza litigiosa, entre ellos el correspondiente a la Junta General Ordinaria celebrada el 10 de diciembre de 2008, en la que se aprueba el arrendamiento en los términos establecidos en la propuesta de contrato. En el acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 2 de octubre de 2019 se procedió a la votación de la propuesta de modificación de contrato realizada por el propietario del local de hostelería. No consta que el aquí apelante impugnara los acuerdos de la Comunidad de Propietarios relativos al arrendamiento de la terraza objeto de litigio.

También se acompañó por Rimanero S.L. un certificado del Secretario-administrador de la Comunidad de Propietarios de 16 de abril de 2021, en el que certifica que el espacio ocupado por la terraza de hostelería, Cafetería Enboga, es un espacio privado, elemento común de la comunidad que corresponde a la cubierta del sótano destinada a garaje y está cedido en arrendamiento a la cafetería. Se acompañó, igualmente, un certificado del mismo Secretario-administrador en el que certifica que la Comunidad de Propietarios se encarga de la limpieza, de la reposición del mobiliario y las labores de reposición de baldosas, barandillas y mantenimiento de la zona ajardinada y de la iluminación y el pago de la energía eléctrica de las zonas de paso ubicadas entre los edificios, zonas de soportales y zona verde de la Comunidad.

Por tanto, está acreditada la condición del terreno en el que se sitúa la terraza como de titularidad privada. En realidad, el apelante no niega tal condición pero sostiene que dicho terreno es de manifiesto uso público, afirmación que no podemos compartir en cuanto, como sostiene la Administración apelada, no hay título jurídico alguno que reconozca ese pretendido 'uso público', sin que los planos y fotografías aportadas por el recurrente hagan prueba de tal uso público. A este respecto, como se aprecia en las fotografías obrantes en autos, la zona común (perteneciente a la Comunidad de Propietarios) aparece delimitada mediante unas jardineras que la separan de la acera (pública), lo que supone un signo de la propiedad del terreno y de su utilización por los integrantes de la Comunidad de Propietarios titular del mismo y por las personas que esta última autorice y también existen varios rótulos que revelan la titularidad privada de dicha zona. En este sentido, es aquella Comunidad quien se encarga de la limpieza y mantenimiento de dicha zona, derivados del uso ordinario del terreno, de lo que se deduce que es ella quien ostenta el mencionado uso (otra interpretación conduciría a entender que puede exigirse a un particular el mantenimiento de un terreno de su propiedad obligándole a admitir su utilización por cualquier ciudadano que quisiera usarlo, sin asumir éste último carga alguna respecto al mismo, lo que no podemos acoger, pues dicho uso solo puede realizarse en virtud de un título jurídico que lo autorice, lo que en este caso no concurre). El propio recurrente viene a reconocer la capacidad de la comunidad de propietarios para disponer del uso del terreno, y así en el recurso de apelación, después de indicar que no existe ningún ánimo de provocar un menoscabo económico en la mercantil, señala que lo que se persigue es que la disposición interior (adosada) que actualmente presenta la referida terraza 'sea modificada para adecuarse a toda la normativa', lo que supone admitir que la terraza podría colocarse (con la autorización de la comunidad) en cualquier lugar de la zona común, con tal de que se cumpliese la normativa que el recurrente considera infringida.

El presente caso es distinto del enjuiciado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón el 16-4-2013. En aquel supuesto no existía un volumen cerrado de terraza sino la colocación de varias sillas y mesas en un terreno que no tenía ningún cierre que lo delimitase de la vía pública (a diferencia de las jardineras existentes en caso de autos), ni señales que indicasen su titularidad. El hecho de que en el presente recurso exista una terraza de un establecimiento de hostelería a la que se puede acceder desde la acera pública, atravesando la línea de jardineras, no supone un uso público de los terrenos pertenecientes a la Comunidad de Propietarios. Dicho local cuenta con una puerta por la que se accede al mismo desde la acera (pública) y, tras atravesarlo, se accede por medio de otra puerta a la terraza litigiosa, pero el acceso directo desde la acera al terreno de titularidad privada donde se ubica la terraza está sujeto a la autorización (expresa o tácita) de la Comunidad, dada su condición de propietaria del mismo. El hecho de que, en el día a día, los clientes de la cafetería puedan acceder directamente a la terraza del establecimiento, por el espacio privado, no significa, por ello, que nos encontremos ante un uso público (potencialmente ilimitado) de dicho espacio.

No resulta aplicable al presente caso la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, por cuanto los terrenos litigiosos son de titularidad privada y no tienen asignado un uso público del común de los ciudadanos. Así en dicha sentencia se dice: 'ninguna duda debe ofrecer que la ocupación del espacio inmediato a esa línea de fachada o de la correspondiente a ese elemento horizontal, supone un obstáculo para quien siendo invidente no puede tomar como referencia la línea de fachada o elemento horizontal y, en definitiva, una limitación de su derecho de movilidad por los espacios públicos cuales son las aceras'. (Ya hemos indicado que en el presente caso no se trata de un espacio público).

En cuanto al resto de sentencias mencionadas, hemos de señalar que cada caso exige determinar la existencia de un uso público de los terrenos privados, lo que está sometido a la actividad probatoria de las partes de cada proceso y por ello no resultan trasladables automáticamente las conclusiones que se puedan alcanzar en las distintas sentencias invocadas.

En el presente caso, hemos de confirmar el criterio mantenido por la Magistrada de instancia al señalar que la terraza no se ubica en suelo privado de uso público, sino que se trata de una zona común privada, en cuya apreciación, realizada con arreglo a las reglas de la sana crítica, no constatamos la existencia de error en el juicio valorativo realizado por la misma que permita la revisión de la sentencia apelada.

En razón al alegado uso público del terreno que defiende el recurrente, el mismo considera que resultan aplicables las normas sobre accesibilidad que invoca, que le llevan a entender vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilidad de los espacios públicos urbanizados y edificaciones.

Sin embargo, una vez sentado que no existe tal uso público, se desploma la alegación de infracción del derecho de igualdad y de no discriminación.

Así, por medio del Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados y edificaciones.

En el presente caso, no nos encontramos ante un espacio público urbanizado y en la zona privada litigiosa donde se encuentra la terraza no existe un acceso a un portal que resulte obstaculizado o dificultado por la presencia de la misma. En realidad, podría sostenerse que, en hipótesis, la presencia de las jardineras constituye un obstáculo físico al acceso de los terrenos de la comunidad para personas que presenten una discapacidad, de mayor entidad que la propia terraza, pero lo cierto es que la comunidad propietaria de dichos terrenos tiene la potestad para decidir sobre el uso de los mismos, y para excluir de tal utilización a cualquier persona, presente o no una discapacidad, con lo que no cabe apreciar la discriminación invocada por el apelante.

En este mismo sentido, el art. 10 del RD 505/2007 dispone que: 'A los efectos de esta disposición se entenderá por itinerarios peatonales los espacios públicos destinados principalmente al tránsito de peatones que aseguren el uso no discriminatorio'. Pues bien, el terreno litigioso no constituye una zona de paso abierta a la ciudad y no puede considerarse como un itinerario peatonal en cuanto no es un espacio público ni está destinado principalmente al tránsito de peatones (de la generalidad de los peatones), sino, insistimos, de los integrantes de la comunidad de propietarios y de las personas que, en su caso, dicha Comunidad autorice.

Y similares consideraciones podemos hacer en relación a la invocación de la Orden VIV/561/2010, de 1 de febrero, 'por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados'. Y en el Preámbulo de dicha norma se dice: 'El presente documento técnico desarrolla el mandato contenido en la disposición final cuarta del Real Decreto 505/2007, ya citado, que demanda la elaboración de un documento técnico de las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados por medio de Orden del Ministerio de Vivienda'.

Como ya hemos razonado, el terreno litigioso es un terreno de titularidad privada y no 'un espacio público urbanizado', y de ahí que la referida norma no resulte aplicable al presente caso en orden a fundamentar la alegada falta de igualdad con las personas que presentan discapacidad.

A todo lo anterior hemos de añadir, como también destaca la sentencia de instancia, que consta en el expediente de ampliación de la licencia el informe técnico favorable suscrito por la Ingeniera de Minas, Sra. Ángeles, en el que señala en cuanto a la 'accesibilidad: Se estará a la condiciones de la documentación técnica', entendiendo que las medidas contempladas en el proyecto eran correctas.

Y las mismas consideraciones son aplicables para el caso de que entendiésemos que el recurrente ha ejercitado la acción pública urbanística a que se refiere en la demanda (no en el escrito que presentó en vía administrativa), pues los fundamentos de derecho de su pretensión van referidos a las normas técnicas sectoriales de accesibilidad, ya referidas, que no resultan aplicables en el presente caso. A mayor abundamiento hemos de recordar la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2019, recurso de casación 6097/2018 según la cual, 'a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ha de responderse que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente, según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación' (recordemos que la licencia fue otorgada por resolución de 10-10-2012, y el Técnico de Apoyo emitió informe de 11 de marzo de 2013 en el que se recoge que girada visita de comprobación, se comprueba que la instalación/obra es conforme a la licencia concedida, mientras que el escrito que dio lugar a la resolución recurrida se presentó el 16-12-2019), debiendo reiterase, según lo ya apuntado, que no consta que el recurrente impugnara judicialmente los acuerdos de la comunidad referidos a la terraza litigiosa.

En base a los anteriores razonamientos consideramos, con la sentencia apelada, que la resolución recurrida de inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, encuentra encaje en el art. 106.3 de la Ley 39/2015, al carecer manifiestamente de fundamento, procediendo por ello la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede imponer las costas del presente recurso de apelación al apelante hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere, a dividir por mitad para cada una de las partes apeladas ( art. 139.2 y 4 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Prieto Fernández en nombre y representación de Don Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de 24 de septiembre de 2021, que se confirma; con imposición de las costas del presente recurso de apelación al apelante en la forma establecida en esta resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.